Encabezamiento
Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL
AUTOS: CONCURSO 663/12
Incidente nº 1491/18.
Demandante:ACCILABER, S.L.
Demandados: Gabino, Hermenegildo, COESELPE, S.L.U.,Administración concursal
Concursado:COESELPE, S.L.U.
SENTENCIA
En Madrid, a 25 de octubre de 2019
VISTOS por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, los presentes Autos de Incidente Concursal, procedo a dictar la presente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-Mediante escrito presentado el día 13/11/2018 ACCILABER, S.L. formuló demanda incidental ejercitando la acción de rescisión, pretendiendo:
1.- Se DECLARE LA RESCISIÓN DE LA PERMUTA otorgada el 7 de noviembre de 2008 ante el notario de Madrid D. Miguel Yuste Rojas, como sustituto de D. Antonio de la Esperanza Rodriguez, nº 4.786 de su protocolo,
2.- Se acuerde como efectos de la misma la devolución y entrega a COSELPE del 18,90% de la propiedad de las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002 de Tarifa, correspondiendo el 9,45% al Sr. Gabino y el otro 9,45% al Sr. Hermenegildo, y se determine por este juzgado el valor a devolver a dichos señores por cuanto los bienes que ellos aportaron en la permuta, carecían de valor económico alguno.
SEGUNDO.-Por escritos de 2 y 12 de julio Gabino, Hermenegildo se opusieron a la demanda. Por la AC nada se dice sobre el fondo y COESELPE, S.L.U. no ha contestado.
TERCERO.-No se ha solicitado la celebración de vista para la resolución de la cuestión objeto del presente incidente.
Fundamentos
PRIMERO.-De la reintegración: legislación aplicable. Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto jurisprudencial de perjuicio. Presunciones legales.
a) Legislación aplicable.
Dice el artículo 71 LC que 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.
b) Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto de perjuicio patrimonial.
La apreciación de una acción de reintegración concursal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.- La existencia de un acto de disposición patrimonial, quedando excluidos todos aquellos actos que no impliquen sacrificio patrimonial alguno. El concepto de acto de disposición se ha de considerar en un sentido amplio, incluido un comportamiento pasivo del deudor del que derive un perjuicio patrimonial
2.- Que el acto de disposición haya sido realizado por el deudor. En caso de personas jurídicas, los actos pueden haber sido realizados, tanto por la administración societaria, como por acuerdo de junta de socios.
3.- Existencia de un perjuicio patrimonial.Se ha de entender como sacrificio patrimonial injustificado, en el que se comprende:
- una minoración del valor del activo;
- que dicha minoración no esté justificada.
En este sentido, la SAP BCN de 15 de diciembre de 2011: En cuanto al concepto de 'perjuicio para la masa activa', hemos considerado en anteriores sentencias que el artículo 71 LC admite una noción de perjuicio que no se reduce a los actos que de modo directo o estricto produzcan una disminución del patrimonio neto del deudor (es decir, minoración del activo sin correlativa minoración de su pasivo), como sucedería en los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos, cuando no exista equivalencia entre las prestaciones (en la medida de la descompensación o desequilibrio).
El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores (par conditio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.
En este sentido el perjuicio es presumido por la LC en el apartado 2, con carácteriuris et de iure , y en el apartado 3, aquí iuris tantum , del artículo 71 , al establecer como presunciones legales ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores, así mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o por la constitución de garantías reales a favor de deudas preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
Tal y como señala la STS 9/07/2014, entre otras, ( STS núm. 652/2012, de 8 de noviembre), para decidir qué debe entenderse por 'un acto perjudicial para la masa activa', deben valorarse si los datos existentes 'en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha' , pues 'la casuística en esta materia es muy amplia' y, en definitiva, la 'ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de setiembre , STS 662/2010, de 27 de octubre , STS 801/2010, de 14 de diciembre y STS 210/2012, de 12 de abril )'.
Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de lapar conditio creditorum( STS 7-7-1998). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.
4.- Elemento temporal: sólo afecta a los actos de disposición realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.
c) Presunciones legales.
En el ejercicio de la acción de reintegración, se ha de probar la concurrencia de todos los requisitos anteriores. Ahora bien, el artículo 71 LC, se recogen una serie de presunciones legales, que admiten o no prueba en contrario, sobre la concurrencia del perjuicio patrimonial. Sin perjuicio de que deba probarse la concurrencia de los demás requisitos y de la existencia de supuestos de legales de no rescindibilidad.
TERCERO.- Conclusión.
Por la actora se pretende la rescisión de un contrato de permuta de 7 de noviembre de 2008 en virtud del cual la concursada, COESELPE, S.L.U., transmitió una participación indivisa del 18,90% de la propiedad de las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Tarifa, correspondiendo el 9,45% Gabino y el otro 9,45% a Hermenegildo, a cambio de 150 participaciones sociales de la mercantil LA LAGUNA DE LOS QUERCUS, S.L. (hoy ACCILABER, S.L., al haberse hecho una fusión por absorción en la que la sociedad absorbente fue la hoy actora y la absorbida, LA LAGUNA DE LOS QUERCUS, S.L.), de las cuales 75 participaciones eran propiedad Gabino y 75 propiedad de Hermenegildo, lo que suponían un 25% del capital social de dicha mercantil, y cuyo valor nominal era de 1.500 € (10 €/participación).
ACCILABER, S.L. valora la participación indivisa trasmitida por el contrato de permuta en 1.951.068,17 euros y las participaciones sociales adquiridas por la concursada en, presuntamente, cero euros.
En la escritura de permuta, el valor de cada una de las participaciones permutadas fue de 34.949,34 euros, si bien, la actora considera que de las cuentas del año 2008 de LA LAGUNA DE LOS QUERCUS, S.L. se infiere que dicha mercantil tenía un patrimonio neto negativo de -536.037,67€. Y es que frente sus créditos que ascendía a 8.476.574,11€ + 4.363.757,05 de existencias (en su mayoría suelo en el mismo municipio donde estaban las fincas objeto de la permuta (Tarifa), arrojando un valor de Activo total de. 12.840.381,34€. Sus deudas totales ascendían a 13.376.419,01€. Por tanto, el valor neto de las acciones permutadas no sólo no alcanza ni tan solo su valor nominal de 10€ (el capital de la sociedad era de 6.000€ dividido en 600 participaciones), sino que tenían un valor negativo de -893,40 €/participación. Por tanto, el valor de las 150 participaciones permutadas era realmente de: -134.009,42€. En cuanto al desglose del valor de sus existencias, el importe más alto se corresponde con dos fincas, las registrales NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Algeciras, colindantes con las fincas objeto de la permuta, y que entre ambas sumaban una superficie aproximada de 130 Ha (esto es, 1.300.000 m2). Su valor contable era entonces de 3.355.593,75€, dando un valor unitario de 2,58€/m2. Con lo que se puede afirmar que el valor con el que están contabilizadas era correcto, sin que pudiera preverse ninguna plusvalía latente. Plusvalía que tras todos los años transcurridos sigue sin existir.
Ahora bien, ACCILABER, S.L. en su demanda no aporta ningún medio de prueba, más allá de indicios de la valoración real de LA LAGUNA DE LOS QUERCUS, S.L. a fecha de la permuta. Efectivamente, se aportan las cuentas anuales de LA LAGUNA DE LOS QUERCUS, S.L. del ejercicio de 2008, pero ello no es suficiente para que el Tribunal pueda extraer un valor de las participaciones. La valoración de la compañía es una operación económica más compleja, para la cual existen distintos métodos de valoración, basados en los balances, en la cuenta de resultados, mixtos, basados en descuentos de flujo de fondos, etc. Ello requiere conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos,por lo que la actora debería haber aportado al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. Es decir, al no estar en ninguno de los supuestos de presunción, con o sin prueba en contrario, del artículo 71.2 y 3 LC, sino en el general del artículo 71.4 LC donde el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria, ACCILABER, S.L. debería haber realizado un mayor esfuerzo probatorio a fin de acreditar el perjuicio patrimonial injustificado para COESELPE, S.L.U.
Es más, entiende la defensa de Gabino y Hermenegildo que la operación objeto de reintegración no puede analizarse, a los efectos rescisorios, aisladamente. Sino que se ha de observar como parte de una operación más compleja, formando parte la permuta de 7 de noviembre de 2008 de un acuerdo previo, que ha sido aportado como documento nº 10 de la demanda, en el que intervinieron todos, o al menos los principales acreedores de COESELPE (LHOTSE TEAM, LAGUNA DE LOS QUERCUS -hoy ACCILABER- y LÁBARO GRUPO INMOBILIARIO).
Lo cierto es que la operación de permuta que de nuevo pretende cuestionar una sociedad del GRUPO LÁBARO, se ejecuta en el marco de acuerdos alcanzados por mi representado y el SR. Hermenegildo con las distintas sociedades del mismo GRUPO LÁBARO con las que previamente se había acometido una inversión compleja. Tales acuerdos tenían por objeto, entre otras cuestiones, saldar los incumplimientos por estas sociedades del GRUPO LÁBARO de sus compromisos frente a mis representados.
33. Tales acuerdos previos se formalizaron en el documento aportado como Documento nº 10 de la demanda, de fecha 19 de marzo de 2008, que es el acuerdo marco en cuya ejecución se firmó la permuta objeto de impugnación. Además de ello, en la Estipulación Cuarta se incluyó un pacto, también previsto en el contrato previo de 19 de marzo de 2008, de cesión por el Sr. Gabino y el Sr. Hermenegildo en favor de COESELPE, SL, del derecho de opción de compra que ellos mismos habían otorgado a la mercantil LÁBARO sobre participaciones de LA LAGUNA DE LOS QUERCUS. En el referido acuerdo previo, en el que intervinieron como firmantes la hoy demandante y su matriz (LÁBARO), así como la propia COESELPE, se valoró el precio de esta cesión en nada menos que 3.852.401,82€, que fueron recibidos por COESELPE mediante la cesión a su favor efectuada en la Estipulación Cuarta de la permuta.
Por último, en la Estipulación Quinta de la permuta se incluyó una previsión en atención a que parte de las participaciones indivisas que recibían los Sres. Gabino y Hermenegildo por la permuta, estaban afectos al resultado de diversos procedimientos judiciales entablados contra COESELPE y que cuestionaban la titularidad de las mismas. En concreto los procedimientos judiciales de retracto tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid con nº 624/2006 , y por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Algeciras, con número 623/2008 . Es decir, que las participaciones indivisas transmitidas a mi representado en virtud de la permuta lo fueron sujetas a la contingencia derivada del ejercicio de la acción de retracto ejecutada sobre parte de ellas por un tercero, por un precio inferior establecido en esta permuta.
De dichos acuerdos se extrae lo contrario a lo pretendido por la actora. Es decir, la inexistencia de perjuicio injustificado al activo de la concursada, por las contraprestaciones recibidas por las partes.
Cierto es que ACCILABER, S.L. considera que el acuerdo del que trae causa la permuta que se pretende rescindir es falso en cuanto a la datación del mismo y no le da más relevancia por dicha circunstancia. Pero no despliega prueba alguna que sostenga su afirmación, salvo una resolución de archivo de la jurisdicción penal donde se dice que no se aprecian hechos de relevancia penal, sin que las afirmaciones obiter dictade posible alteración de la fecha puedan considerarse hechos probados de los que deriven efectos de cosa juzgada.
Por todo ello, debemos desestimar la demanda.
CUARTO.- Costas.
En cuanto a la declaración sobre las costas, son de aplicación los artículos 394 LEC y 196.2 de la Ley Concursal.
VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimo la demanda incidental formulada por ACCILABER, S.L. contra Gabino, Hermenegildo, COESELPE, S.L.U. y la Administración concursal, con expresa condena costas de la parte actora.
Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de apelación directo ante la Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa la consignación del depósito correspondiente.
Inclúyase la presente resolución en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe, en lugar y a fecha anterior.
