Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 156/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL

AUTOS: CONCURSO 431/14

Incidente nº 156/16.

Demandante:Administración concursal.

Demandados:TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., BBVA, S.A. y ANYLU, S.A.

Concursado:TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A.

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de julio de 2017.

VISTOS por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, los presentes Autos de Incidente Concursal, procedo a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito presentado el día 16/02/2016 el Administrador Concursal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. formuló demanda incidental ejercitando la acción de rescisión contra TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., BBVA, S.A. y ANYLU, S.A. solicitando:

- La rescisión de las hipotecas constituidas por escritura nº 1.449 de 17/06/2013 otorgadas ante el notario José Gregorio Juncos Martínez sobre las fincas nº 7.189 y 7.637 del Registro de la Propiedad de Granada.

- Condena a BBVA, S.A. a restituir a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. la cantidad de 70.188,85 euros por gastos y comisiones.

SEGUNDO.-Por escrito de 4/04/2016 la representación procesal de BBVA, S.A. se opuso a la demanda. Por escrito de 22/04/2016 la representación procesal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. se allanó a la demanda. No consta contestación de ANYLU, S.A., por lo que se le considera en rebeldía procesal.

TERCERO.-Por diligencia de 13/06/2017 quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO.-No se ha solicitado la celebración de vista para la resolución de la cuestión objeto del presente incidente.

Fundamentos

PRIMERO.-Hechos controvertidos.

Por la AC se pretende la rescisión de los siguientes actos, al considerarlos perjudiciales para la masa:

- Hipotecas constituidas por escritura nº 1.449 de 17/06/2013 otorgadas ante el notario José Gregorio Juncos Martínez sobre las fincas nº 7.189 y 7.637 del Registro de la Propiedad de Granada.

Por parte de BBVA, S.A. se alega lo siguiente:

-TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. forma parte de un grupo de sociedades, entre los que se encuentra ANYLU, S.A.

- Que las garantías tienen su origen en el acuerdo marco de refinanciación.

- Que la póliza de confirming, vigente a fecha de la refinanciación, supuso una ampliación de plazo de 24 meses.

- Que la póliza de préstamo simple préstamo por un importe principal de 375.000 euros formalizada con fecha 17/06/2013 fue destinada a la cancelación del préstamo ICO y estableciéndose un periodo de amortización de 60 meses, con un sobrante que se debe considerar inyección de liquidez.

- Que la póliza de negociación de efectos por un principal de 250.000 euros (póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58) es una operación nueva derivada del acuerdo de refinanciación.

SEGUNDO.- De la reintegración: legislación aplicable. Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto jurisprudencial de perjuicio. Presunciones legales.

a) Legislación aplicable.

Dice el artículo 71 LC que1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.

b) Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto de perjuicio patrimonial.

La apreciación de una acción de reintegración concursal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.-La existencia de un acto de disposición patrimonial, quedando excluidos todos aquellos actos que no impliquen sacrificio patrimonial alguno. El concepto de acto de disposición se ha de considerar en un sentido amplio, incluido un comportamiento pasivo del deudor del que derive un perjuicio patrimonial

2.-Que el acto de disposición haya sido realizado por el deudor. En caso de personas jurídicas, los actos pueden haber sido realizados, tanto por la administración societaria, como por acuerdo de junta de socios.

3.-Existencia de un perjuicio patrimonial.Se ha de entender como sacrificio patrimonial injustificado, en el que se comprende:

- una minoración del valor del activo;

- que dicha minoración no esté justificada.

En este sentido, la SAP BCN de 15 de diciembre de 2011:En cuanto al concepto de 'perjuicio para la masa activa', hemos considerado en anteriores sentencias que el artículo 71 LC admite una noción de perjuicio que no se reduce a los actos que de modo directo o estricto produzcan una disminución del patrimonio neto del deudor (es decir, minoración del activo sin correlativa minoración de su pasivo), como sucedería en los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos, cuando no exista equivalencia entre las prestaciones (en la medida de la descompensación o desequilibrio).

El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores (par conditio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

En este sentido el perjuicio es presumido por la LC en el apartado 2, con carácteriuris et de iure , y en el apartado 3, aquí iuris tantum , del artículo 71 , al establecer como presunciones legales ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores, así mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o por la constitución de garantías reales a favor de deudas preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Tal y como señala la STS 9/07/2014 , entre otras, ( STS núm. 652/2012, de 8 de noviembre ), para decidir qué debe entenderse por 'un acto perjudicial para la masa activa', deben valorarse si los datos existentes 'en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha' , pues 'la casuística en esta materia es muy amplia' y, en definitiva, la 'ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de setiembre , STS 662/2010, de 27 de octubre , STS 801/2010, de 14 de diciembre y STS 210/2012, de 12 de abril )'.

Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009 ), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de lapar conditio creditorum( STS 7-7-1998 ). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.

4.-Elemento temporal: sólo afecta a los actos de disposición realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.

c) Presunciones legales.

En el ejercicio de la acción de reintegración, se ha de probar la concurrencia de todos los requisitos anteriores. Ahora bien, el artículo 71 LC , se recogen una serie de presunciones legales, que admiten o no prueba en contrario, sobre la concurrencia del perjuicio patrimonial. Sin perjuicio de que deba probarse la concurrencia de los demás requisitos y de la existencia de supuestos de legales de no rescindibilidad.

TERCERO.- Hechos probados.

A partir de la documental obrante en autos, podemos considerar probado que TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BBVA, S.A. tenían concertado una póliza de confirming de fecha 26/04/2010, de duración inicial de un año desde la fecha, prorrogable automáticamente por años: Dicho contrato estaba prorrogado por una año desde el 26/04/2013 (es decir, hasta el 26/04/2014).

TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. tenía concedido un crédito ICO a través del BBVA, S.A. por una cuantía inicial, forma de amortización y plazo desconocidos, quedando por amortizar la cantidad de 309.012,41 euros.

El 17/06/2013, por un lado TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., junto con otras empresas del grupo (como entidades acreditadas), ANYLU, S.A. (como sociedad fiadora, integrada en el mismo grupo de sociedades), y por otro BBVA, S.A. (ADEMÁS DEL BANCO SANTANDER, S.A. y BANCO POPULAR, S.A. celebraron un acuerdo marco de refinanciación.

Dentro de dicho acuerdo marco, BBVA, S.A. se comprometió a las siguientes operaciones de refinanciación:

- póliza de confirming pagos a proveedores, vigente a fecha de la refinanciación, por un plazo de 24 meses desde la fecha del acuerdo marco y con un límite de 2.000.000 euros. Derivado de dicha ampliación de plazo, por parte de BBVA, S.A. fue girada una factura contra TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. por cuantía de 12.100 euros por el concepto de 'ajuste de comisiones aplazamientos de fecha 19/06/2013'.

- póliza de préstamo simple préstamo por un importe principal de 375.000 euros formalizada con fecha 17/06/2013 fue destinada a la cancelación del préstamo ICO y estableciéndose un periodo de amortización de 60 meses. La celebración de dicho contrato supuso una comisión en favor de BBVA, S.A. por cuantía de 3.750,57 euros. El coste efectivo del crédito, incluida la comisión e intereses, sería de 64.261,35 euros (cuantía a devolver efectivamente por la prestataria menos importe del préstamo).

- póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58 con un límite de 250.000 euros.

Como consecuencia del acuerdo marco de 17/06/2013, TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., ANYLU, S.A. y BBVA, S.A. otorgaron escritura pública de constitución de hipoteca de máximo el 17/06/2013 sobre las fincas las fincas nº 7.189 y 7.637 del Registro de la Propiedad de Granada. Las hipotecas garantizaban la devolución de una cantidad máxima de 2.625.000 euros, en concepto de capital e intereses ordinarios. Por la inscripción de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. tuvo que abonar la cantidad de 718,64 euros.

Dichas fincas se hallaban libres de cargas antes de la constitución de las hipotecas derivadas del acuerdo marco de refinanciación de 17/06/2013.

A partir de la fecha de dicho acuerdo marco, TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. obtuvo, como financiación, las siguientes cantidades: 154.842.71 euros derivado del contrato de confirming, de los cuales 152.955,02 euros corresponden hasta el mes de abril de 2014 (documento nº 3 de la contestación concepto 'anticipo confirming') y 1.294.807 euros por el contrato de descuento (concepto 'abono remesa').

TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. fue declarado en concurso por auto de 28/07/2014.

CUARTO.- Estudio del supuesto de hecho concreto.

1.- Valoración global o individualizada de las operaciones que conforman el acuerdo marco de refinanciación.

En primer lugar, se plantea, al menos de manera tangencial por parte de BBVA, S.A. la necesidad de valorar la operación de refinanciación en su conjunto. Pues bien, lo primero que observamos es que no estamos en uno de los supuestos del artículo 71 bis, tanto de su apartado 1º como del apartado 2º LC , por lo que no estamos en uno de los supuestos de acuerdo blindado a las acciones de reintegración (cierto es que la demandada tampoco ha dicho lo contrario).

Siguiendo con el análisis del acuerdo marco de refinanciación de 17/06/2013 -no elevado a escritura pública-, son tres las entidades financieras implicadas, pero los actos que se pretenden rescindibles sólo afectan, por lo que al presente proceso procede, a las realizadas por BBVA, S.A. con la concursada. Ya hemos dicho que las operaciones de refinanciación pactadas con esta entidad fueron tres. Si bien es cierto que la STS 548/10, de 16/09 dijo quelas circunstancias concurrentes impiden individualizar las distintas actuaciones, y darles un tratamiento separado. Nos encontramos, como ya se ha dicho, ante una operación compleja, de modo que las diversas operaciones que la integran se hallan íntimamente interrelacionadas y responden a una finalidad única; y es por ello que se impone un trato jurídico unitario, también lo es que corresponde a quien lo alega ( artículo 217 LEC ) probar que:

- nos hallamos ante una operación compleja,

- que las operaciones que la integran se hallan íntimamente interrelacionadas y

- que responden a una finalidad única.

En caso de que no fuera así, consideramos que se puede individualizar cada una de las operaciones y darles un tratamiento separado. Pues bien, por parte de BBVA, S.A. poco o nada se ha argumentado al respecto: como veremos, se trata de dos operaciones que sustituyen a otras preexistentes y una nueva. Nada se dice en el acuerdo sobre la relación de las mismas entre sí o la finalidad de las operaciones de financiación realizadas. Es por ello que, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, se puede examinar cada una de las operaciones de manera individualizada a fin de determinar si concurren o no, en cada una de ellas, los requisitos legales y jurisprudenciales de reintegración.

2.- Subsunción de dichas operaciones en los supuestos de presunciones legales.

Tanto la operación de confirming como la del préstamo de 375.000 euros se encuadran dentro de la previsión del artículo 71.3, 2º (presunción iuris tamtum de perjuicio para la masa) donde se presume el mismo en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Por lo que se refiere al confirming, ello es así porque el mismo trae consecuencia en el contrato de 26/04/2010 (incorporado a la escritura de constitución de hipoteca). Cierto es que se establece un plazo de 24 meses, pero también lo es que el mismo estaba ya prorrogado hasta el 26/04/2014. Es por ello que habiéndose establecido una prórroga de 24 meses a contar desde el 17/06/2013, podemos concluir que la prórroga, realmente, lo fue por 14 meses (lo que va desde abril de 2014 a junio de 2015). Es decir, que se trata de una prórroga más de carácter anual de las que ya se venían realizando automáticamente desde el año 2010. Así pues, ante la carencia de prueba en contrario, consideramos que se trata de una obligación preexistente que carecía de garantía real de hipoteca y que, a partir del acuerdo de 17/06/2013, tiene una constituida.

En relación al préstamo ICO, por parte de la AC en su demanda, no se dan muchos datos a fin de conocer las características del mismo. En todo caso, atendiendo a las características generales de estos préstamos, podemos decir quelas Líneas de Mediación o Líneas ICO, son líneas de financiación en las que el ICO actúa a través de las Entidades de Crédito, es decir, concede los fondos con la intermediación de las citadas Entidades. Por una parte, el ICO establece la dotación económica total y las principales características y condiciones financieras de las diferentes líneas de financiación. Asimismo, firma los correspondientes Contratos de Financiación con las Entidades de Crédito para la comercialización de las Líneas a través de sus redes de oficinas a las que se dirigen directamente los clientes interesados. Por su parte, son las Entidades de Crédito quienes asumen el riesgo de impago, se encargan del análisis y viabilidad de la operación, determinan las garantías a exigir, y deciden sobre la concesión o no de la financiación. Una vez aprobada la operación, dichas Entidades formalizan los correspondientes contratos con sus clientes con los fondos que le son entregados por el ICO. Las Entidades de Crédito responden en todo caso frente al ICO de la devolución de la financiación otorgada por éste, al igual que el cliente final responde frente a la Entidad, del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la operación formalizada(información oficial sobre funcionamiento créditos ICO de la página https://www.ico.es/web/ico/funcionamientomediación).

Así las cosas, siendo el préstamo de 375.000 dirigido a la cancelación del crédito ICO por valor de 309.012,41 euros y presumiendo (ex artículo 386 LEC ) que BBVA, S.A. respondía frente al ICO de la devolución de las cantidades objeto del préstamo inicial, podemos concluir que se trata, de nuevo, de unaconstitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, ya que hablamos de una obligación (préstamo ICO) donde se ha novado la figura de la parte acreedora, manteniéndose la posición deudora y el objeto del contrato, sustituyendo la obligación anterior por una nueva, sin perjuicio de la ampliación de plazo de devolución, que analizaremos posteriormente.

Es decir, que respecto de tales operaciones, BBVA, S.A. tiene la carga de la prueba respecto de la inexistencia de perjuicio o de perjuicio injustificado para la masa del concurso.

3.- Análisis individualizado de cada una de las operaciones de financiación.

En cuanto al análisis individualizado de las operaciones de financiación de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. por parte de BBVA, S.A., debemos decir:

a) Por lo que se refiere al préstamo de 375.000 euros, desconociendo como desconocemos las condiciones de dicho préstamo, lo cierto es que tenemos un plazo que podemos considerar añadido, de 60 meses (presumiendo que el crédito ICO estaba vencido, a falta de otros medios de prueba que acrediten lo contrario). Desconocemos además las condiciones financieras del préstamo ICO, por lo cual tampoco podemos valorar la operación de refinanciación desde ese punto de vista, dado que sólo conocemos que el coste financiero del crédito, incluida la comisión e intereses, sería de 64.261,35 euros (cuantía a devolver efectivamente por la prestataria, menos el importe del préstamo). Por otro lado, sumando la cantidad a amortizar del préstamo ICO y la comisión cobrada por el banco, podemos decir que de la totalidad del préstamo, la concursada prestataria tuvo una inyección de liquidez total de 62.237,19 euros.

b) En cuanto al confirming, ya hemos dicho que de la ampliación de plazo, si consideramos únicamente una prórroga del mismo, tenemos que el prestatario se ha asegurado una ampliación de plazo por 14 meses (de los 24 que se dicen en el contrato, ya que a fecha del acuerdo marco de refinanciación, dicho contrato de crédito preexistente llevaba dos meses prorrogado). Por lo que se refiere al crédito, según consta en la documental aportada por el banco, concretamente de los extractos de la cuenta bancaria, se observa que bajo el concepto 'abono confirming', BBVA, S.A. a facilitado un crédito por valor de 154.842,71 euros, de los cuales 152.955,02 euros corresponden hasta el mes de abril de 2014. Es decir, que la inyección de liquidez derivada de dicho contrato es de 1.887,69 euros (de los meses de mayo de 2014 a enero de 2015), de los que habría que descontar 12.100 euros de comisión por el concepto de 'ajuste de comisiones aplazamientos de fecha 19/06/2013'. Desaparece de manera evidente en este caso, por tanto, dicha liquidez real ofresh money.

c) Por último, referente al contrato de descuento, se ha de valorar que se trata de una línea de crédito creadaex novoa partir del contrato de refinanciación de 17/06/2013. La duración del mismo es indefinida. Tiene un límite de 250.000 euros. Respecto de esto último resulta extraño que teniendo dicho límite, se hayan generado unos ingresos, según BBVA, S.A., de 1.294.807 euros, según el concepto 'abono remesa' que aparece en el extracto de la cuenta bancaria (no se han contabilizado otros 15.224,04 euros reflejados como 'abono efectos' a partir de 24/03/2014). Cierto es que en la cláusula segunda del contrato se dice que las operaciones de gestión de cobro previstas en la cláusula primera a) y d) no consumen límite, pero resulta cuanto menos chocante, las diferencias cuantitativas entre el límite o máximo de cobertura del contrato y el la cantidad efectivamente anticipada con base, al parecer, en la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58. Sin embargo, más allá de una mera conjetura, no se han aportado pruebas ni argumentos suficientes para considerar que los anticipos que se dicen por dicha póliza de descuento nueva, lo fueran, en realidad, por la preexistente de confirming. Es por ello que debemos considerar que se ha generado una liquidez por cuantía de 1.294.807 euros.

4.- Conclusión.

Por todo lo anterior, hemos de considerar probado que, en total, se generaron nuevos plazos de financiación hasta un máximo de 60 meses (indefinido en caso de la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58), con una cuantía total de 1.346.831,88 euros (descontadas comisiones y cuantías de anticipo por confirming dentro del año que ya se encontraba prorrogado). A fin de garantizar dicha financiación, fueron gravadas dos fincas propiedad de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., que se hallaban libres de cargas, respondiendo por una cuantía total máxima de 2.625.000 euros. Así las cosas, teniendo en cuenta, por un lado, los gravámenes contextuales (de constitución simultánea a los contratos de financiación, según STS 100/14, de 30/04 , y, por tanto, onerosos) que conforman las dos garantías reales constituidas sobre las fincas, previamente libres de cargas y la falta de un plazo relevante e inexistencia de nueva inyección de liquidez derivada del contrato de confirming, y por otro lado, el establecimiento de un nuevo plazo sustancial en el caso del préstamo de 375.000 euros y una evidente inyección de liquidez en el caso de la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, podemos considerar que, si bien existe una minusvaloración de la masa activa del concurso derivado del menor valor de las fincas por consecuencia de las hipotecas constituidas, convirtiéndose lo que hubiera sido un crédito concursal ordinario en un concursal con privilegio especial, lo cierto es que el mismo está justificado exclusivamente en lo referente al préstamo de 375.000 euros y a la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, a partir de la ampliación del plazo de la financiación y, principalmente, de la inyección de liquidez que el mismo supuso para la hoy concursada. Es por ello que no consideramos reintegrables los actos de constitución de garantías sobre los mismos.

Sin embargo, como se ha dicho, el perjuicio injustificado es evidente en el caso del confirming (preexistencia del contrato sin previa garantía, ampliación no significativa de plazo e inexistencia de liquidez; al contario, coste financiero para la acreditada), por lo que debemos rescindir la hipoteca constituida en garantía del cumplimiento del contrato.

QUINTO.- De los efectos de la rescisión.

Dice el artículo 73 LC que1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal ; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

En el presente caso, en la escritura de constitución de la hipoteca sobre las dos fincas propiedad de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. se constituye sobre cada una de las fincas, respondiendo ambas sobre una cantidad en concreto, tal y como establece la legislación hipotecaria, pero sin especificar contratos, es decir, respondiendo ambas del total de la operación. Por ello, lo único que se puede hacer es modificar la cantidad máxima por la que responden las garantías constituidas, deduciendo de la cantidad total de 2.625.000 euros, los 2.000.000 de euros que constituye el límite máximo de la póliza de confirming.

Por otro lado, no procede la condena de BBVA, S.A. a devolver a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. la cantidad de 12.100 euros por el concepto de 'ajuste de comisiones aplazamientos de fecha 19/06/2013'. Ello es así porque la petición de rescisión de la AC va dirigida a las garantías constituidas sobre las operaciones de financiación, no sobre éstas operaciones (que dadas las circunstancias, por lo que se refiere a la operación de confirming habría sido lo más adecuado). Dicha comisión parece derivar del establecimiento de una nueva póliza de confirming y la liquidación de la anterior de 2010. Es decir, tiene causa en el contrato marco de refinanciación y en una de sus operaciones, pero no en la constitución de la garantía, que es lo que se pide que se rescinda, por lo que, subsistente dicha póliza, no procede la devolución. POr el contrario, los gastos que en su caso se generen de la cancelación parcial de la hipoteca, deberán ser satisfechos por BBVA, S.A.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a la declaración sobre las costas, son de aplicación los artículos 394 LEC y 196.2 de la Ley Concursal .

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la AC frente a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., BBVA, S.A. y ANYLU, S.A., por lo que:

Declaro la ineficacia y rescisión parcial de la hipoteca de máximo constituida por escritura escritura nº 1.449 de 17/06/2013 otorgadas ante el notario José Gregorio Juncos Martínez sobre las fincas nº 7.189 y 7.637 del Registro de la Propiedad de Granada a favor de BBVA, S.A., declarando reducir la cantidad máxima por la que responden las referidas fincas en 625.000 euros.

Ordeno, una vez sea firme esta resolución, que se libre mandamiento al Registro de la Propiedad de Granada, a fin de que proceda a la modificación de las inscripciones causadas por la escritura mencionada, así como que se expida mandamiento al Notario autorizante para que haga constar en la matriz de su protocolo la rescisión e ineficacia parcial de la hipoteca constituida.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de apelación directo ante la Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa la consignación del depósito correspondiente.

Inclúyase la presente resolución en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe, en lugar y a fecha anterior.