Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 17/2014 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Autos: Sección Sexta Concurso 17/14

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Camila, Eulalio.

Deudor:G&C ZAPATINO, S.L.

SENTENCIA Nº.

En Madrid, a 15 de septiembre de 2021.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Declarado el incumplimiento de convenio, reaperturado el concurso y aprobado por auto de 28/10/2020 el plan de liquidación, fue abierta (por primera vez) la sección sexta de calificación del concurso. La Administración concursal, por escrito presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de G&C ZAPATINO, S.L. y que se declaren personas afectadas por la calificación a Camila, Eulalio, con las siguientes peticiones: acuerde calificarlo como culpable y condenar a DOÑA Camila y a DON Eulalio a abonar, mancomunadamente, a la masa activa de la CONCURSADA, la cantidad de OCHENTA MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (80.202,87 €), con inhabilitación de esas personas para administrar bienes ajenos por un período de cinco años.

SEGUNDO.-Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Camila, Eulalio y por G&C ZAPATINO, S.L., emplazados en legal forma, contestaron en tiempo y forma, oponiéndose a la calificación culpable del concurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación por incumplimiento del convenio. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Debemos reseñar los artículos del TR referidos al caso de apertura o reapertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento del convenio. En lo que aquí interesa, establece el artículo 452 TRLC que 1. En caso de incumplimiento del convenio, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón de ese incumplimiento el juez ordenará la formación de la sección sexta si no se hubiera abierto por razón del contenido del convenio aprobado.

2. Si la sección sexta hubiera sido formada en su día por razón del contenido del convenio, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón de ese incumplimiento, el juez procederá del siguiente modo:

1.º Si se hubiera dictado en ella sentencia de calificación o auto de archivo de la sección, ordenará la reapertura de esa sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.

2.º Si continuara en tramitación, ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este título que le sean de aplicación.

Añade el artículo 454 TRLC que 1. En el caso de reapertura de la sección o de formación de pieza separada, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal, se limitarán a determinar las causas del incumplimiento del convenio, con propuesta de resolución.

2. En el caso de formación de la sección de calificación, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal, expresarán los hechos relevantes para la calificación del concurso, sin la limitación a que se refiere el apartado anterior, con propuesta de resolución.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en el supuesto general del artículo 442 TRLC.

1.- Tipo aplicado.

El artículo 442 TRLC, denominado Concurso culpabledice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Hechos imputados y motivos de oposición.

Tal y como se señaló en el escrito presentado por esta AC en cumplimiento de lo acordado en el Dispositivo 5º del Auto dictado por el Juzgado, en la Sección 5ª del CONCURSO, en fecha cuatro de junio de 2.018, y ahora reafirmamos, la SOCIEDAD CONCURSADA incumplió el CONVENIO. Si no fuera por otras razones, hubiera sido así por el mero hecho de haber solicitado la apertura de la fase de liquidación, pues, aunque el convenio todavía no hubiese sido incumplido, el anuncio, por parte del deudor, de que no va a poder cumplir, constituye un caso de incumplimiento. Es que la apertura de la fase de liquidación estando vigente un convenio de acreedores aboca, ipso facto, al incumplimiento de ese convenio.

Sin embargo, como resulta de la exposición de hechos del presente escrito, el CONVENIO ya había sido incumplido antes de que los ADMINISTRADORES solicitasen la apertura de la fase de liquidación, pues buena parte de los pagos que la CONCURSADA tenía que efectuar a los acreedores ordinarios del CONCURSO durante los años 1 y 2 de vigencia del CONVENIO no llegaron a efectuarse por una evidente falta de liquidez.

Así pues, al obrar en esos términos, los ADMINISTRADORES dejaron a la CONCURSADA en la tesitura de vulnerar la obligación, cuyo cumplimiento hubiera evitado el incumplimiento previo del CONVENIO, que se establece en el artículo 407.1 del TRLC, según el cual 'durante la vigencia del convenio, el concursado deberá pedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en este y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel'.

2. Sentado lo anterior, cumple ahora determinar cuándo tenía la CONCURSADA que haber solicitado la apertura de la fase de liquidación para, con ello, cumplir con la exigencia establecida en el citado artículo 407.1 del TRLC. La respuesta a esta cuestión gira en torno a determinar el momento en que la CONCURSADA supo o debió saber que no iba a poder efectuar los pagos establecidos en el CONVENIO.

A primeras, se podría pensar que ese momento tuvo lugar en el momento inmediatamente anterior al primer aniversario del inicio de la ejecución del CONVENIO, pues, en ese momento, la CONCURSADA sabía o no podía ignorar que no contaba con liquidez suficiente para hacer frente a todos los pagos que se vencían en ese ejercicio.

Sin embargo, como esa fecha es anterior, en algo más de dos meses, a la del siguiente cierre contable (treinta y uno de diciembre), debe admitirse que la CONCURSADA todavía careciese de una visión clara sobre cómo habían evolucionado los negocios durante el ejercicio todavía en curso - el ejercicio 2.016- y que, por lo tanto, pudiese interpretar esa incapacidad de pago como motivada por una falta circunstancial de tesorería susceptible de ser superada a corto plazo.

Es cierto que este entendimiento es menos exigente que el que resulta de una interpretación literal del citado artículo 407.1 del TRLC. No obstante, donde esta norma se refiere a la 'imposibilidad de cumplir', esta AC quiere ver 'imposibilidad definitiva de cumplir', de tal manera que la mora en el cumplimiento de obligaciones sólo se convertiría en incumplimiento definitivo, que constituye a la entidad concursada en la obligación de solicitar la apertura de la fase de liquidación, cuando esa entidad disponga de datos exhaustivos sobre su situación patrimonial y de liquidez, que, como es evidente, sólo un cierre de cuentas le puede proporcionar.

Así las cosas, esta AC considera que la CONCURSADA sólo en la fecha de cierre del ejercicio 2.016 incumplió la obligación de solicitar la apertura de la fase de liquidación. Ahora bien, en esa fecha, la CONCURSADA sí sabía o debía saber que era insolvente, pues, con el patrimonio con el que contaba en ese momento, no tenía ni podía prever tener condiciones de cumplir las obligaciones de pago comprometidas en el CONVENIO que se encontraban vencidas en esa fecha, ni, claro está, las que se iban a vencer a corto plazo, es decir, en el año siguiente.

Tal y como se ha podido apreciar por los hechos que se han dejado expuestos en la exposición fáctica del presente escrito, entre el momento en que la CONCURSADA volvió a ser insolvente - que, como se ha dicho, lo situamos el día treinta y uno de diciembre de 2.016, y la fecha en la que aquélla solicitó la apertura de la fase de liquidación, la situación patrimonial de la misma experimentó un progresivo empeoramiento, hasta el punto de que en esa fecha ya no tenía patrimonio alguno.

A juicio de esta AC, el retraso de los administradores solidarios de la SOCIEDAD (en adelante, 'ADMINISTRADORES') en solicitar la apertura de la fase de liquidación es censurable, pues no podían ignorar que, con esa actitud, estaban perjudicando a los acreedores de la masa, a quienes terminaron dejando sin garantía patrimonial alguna. Es más: Con esa actitud, no es que hayan perjudicado a esos acreedores, que también, sino que, además, han terminado dejando impagados créditos contra la masa por un importe total de más de 69.000 Euros.

(...)

Tal y como se ha podido apreciar por los hechos que se han dejado expuestos en la exposición fáctica del presente escrito, entre el momento en que la CONCURSADA volvió a ser insolvente - que, como se ha dicho, lo situamos el día treinta y uno de diciembre de 2.016, y la fecha en la que aquélla solicitó la apertura de la fase de liquidación, la situación patrimonial de la misma experimentó un progresivo empeoramiento, hasta el punto de que en esa fecha ya no tenía patrimonio alguno.

A juicio de esta AC, el retraso de los administradores solidarios de la SOCIEDAD (en adelante, 'ADMINISTRADORES') en solicitar la apertura de la fase de liquidación es censurable, pues no podían ignorar que, con esa actitud, estaban perjudicando a los acreedores de la masa, a quienes terminaron dejando sin garantía patrimonial alguna. Es más: Con esa actitud, no es que hayan perjudicado a esos acreedores, que también, sino que, además, han terminado dejando impagados créditos contra la masa por un importe total de más de 69.000 Euros.

Esta AC no puede afirmar, con total seguridad, que el retraso por parte de los ADMINISTRADORES en presentar la solicitud de la apertura de la fase de liquidación vino motivado por el propósito de vaciar a la CONCURSADA, para quedarse con parte de los fondos recabados con la liquidación del activo de ésta, como parece, o si, simplemente, fueron groseramente negligentes. Sin embargo, es difícil no ver dolo en un comportamiento que cualquier persona, actuando con buena fe y que se hubiera hecho la pregunta: ¿tiene sentido seguir con la actividad de la CONCURSADA si, con esa actividad, cuyo primer objetivo es generar beneficios que permitan pagar a los acreedores concursales, no se están generando tales beneficios?, no dejaría de considerar censurable.

En efecto, si los ADMINISTRADORES se hubiesen hecho esa pregunta, hubieran llegado a la conclusión de que mantener la actividad de la CONCURSADA, por lo menos desde el inicio del ejercicio 2.017, tenía el siguiente doble efecto:

i) Perjudicaba a los acreedores a quienes no estaban pagando, en concreto, a los acreedores de la masa y a los contra la masa a quienes terminaron no pagando, y

ii) Beneficiaba a los acreedores contra la masa a quienes siguieron pagando hasta que se agotó la liquidez recabada con la venta (de existencias) y el cobro de créditos de la CONCURSADA, acreedores esos entre los que ellos mismos se encontraban, en su condición de empleados de ésta.

Ahora bien, ante ese doble efecto, cualquiera que actuase con buena fe hubiera entendido que era censurable retrasar la presentación de la apertura de la liquidación, pues eso conllevaba perjudicar a ciertos acreedores, los ordinarios -que le habían ofrecido una quita y una espera al permitir la aprobación de la propuesta del CONVENIO-, para beneficiar a otros y, desde luego, para beneficiarse a ellos mismos como acreedores (contra la masa) de la CONCURSADA.

Así pues, habida cuenta de todo lo anterior, está claro que los ADMINISTRADORES, bien se hicieron la referida pregunta y, ante la respuesta a la que indudablemente llegaron, optaron por seguir liquidando a la CONCURSADA, en cuyo caso habrán obrado dolosamente, bien no se la hicieron, en cuyo caso habrán actuado con culpa grave.

La culpa grave que, como mínimo, hay que atribuir a los ADMINISTRADORES por su gestión de la CONCURSADA durante los últimos quince meses de actividad de ésta, es decir, durante el período en que la misma, indudablemente, se mantuvo, en todo momento, en situación de insolvencia, se ve reforzada por las incorrecciones e inconsistencias apreciadas en la contabilidad de esa mercantil; pues la comisión de esas incorrecciones e inconsistencias distorsionaron, por lo menos en parte, la imagen patrimonial de la CONCURSADA, si no llega a ser dolosa, es claramente culpable.

Por parte de la defensa de la concursada y de los afectados por la calificación se propone la siguiente oposición:

No obstante, como se desarrollará a continuación, esta cláusula no es aplicable al presente concurso de acreedores, pues la actividad de G&C ZAPATINO no puede ser conectada con ninguno de los supuestos de calificación culpable que dispone la normativa concursal. Y es que no es que lo diga esta parte, es que lo afirma la propia Administración Concursal con naturalidad en la página 20 de su escrito, 'en el caso de autos, no se ve que se dé ninguno de los supuestos fácticos de los que resulta la presunción de calificación del CONCURSO como culpable'. Por este motivo, a la hora de proponer su calificación, la Administración Concursal pretende basar sus alegaciones en la cláusula general del artículo 442 del TRLC.

No obstante, la doctrina y jurisprudencia han venido señalando que la cláusula general relativa al dolo o culpa grave en la creación o agravación de la insolvencia no aplica en los casos de que la calificación del concurso opere por la apertura de la liquidación ante un incumplimiento del convenio.

En efecto, como se verá a continuación, el ordenamiento no priva a las empresas que han logrado aprobar un convenio de poder realizar un mínimo esfuerzo para apostar por su subsistencia. Más aún cuando, si efectivamente hubiera habido retraso alguno -que esta parte niega rotundamente- los acreedores de mi mandante hubieran podido optar por solicitar ellos mismos la declaración de incumplimiento del convenio. Tal solicitud, a su vez, hubiera permitido a los acreedores de G&C ZAPATINO hacer uso de las herramientas que la Ley Concursal prevé única y exclusivamente cuando la apertura de la liquidación ante incumplimiento del convenio es de oficio por el Juez (que, insistimos, no es nuestro caso) y no voluntariamente a solicitud de la concursada (que, insistimos, sí es nuestro caso). Si los acreedores no lo hicieron en el presente concurso fue (i) porque simple y llanamente no hubo retraso alguno en la solicitud de la liquidación por parte de G&C ZAPATINO y (ii) porque, en caso de que hubiera habido un mínimo retraso, los acreedores asumieron voluntariamente el riesgo de la continuidad empresarial de G&C ZAPATINO, consintiendo su continuidad.

Una de las posibles interpretaciones que admite la ley es que la agravación del estado de insolvencia, por dolo o culpa grave, solo está prevista como supuesto de culpabilidad cuando se produzca en los dos años anteriores a la declaración del concurso, no en la época de vigencia del convenio. Es decir, que la normativa no sanciona la agravación del estado de insolvencia una vez ya se ha declarado el concurso (no pudiendo apreciarse agravación ni en la fase de convenio, ni en la fase de liquidación).

3.- Conclusión.

a. Calificación e incumplimiento del convenio: ámbito objetivo de la sección sexta.

Ya se ha dicho que el artículo 454 TRLC distingue entre reapertura de la sección, lo que no es el caso, diciendo que el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal, se limitarán a determinar las causas del incumplimiento del convenio, con propuesta de resolución.Por el contrario, en un caso de formación directa de la sección por causa del incumplimiento el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal, expresarán los hechos relevantes para la calificación del concurso, sin la limitación a que se refiere el apartado anterior, con propuesta de resolución.Es decir, no se está limitado en el informe a las causas de incumplimiento del convenio, ni a los motivos de calificación culpable.

Por otro lado, el motivo principal de oposición se basa en la no aplicación de la cláusula general del artículo 442 TRLC en caso de enjuiciamiento de calificación concursal por incumplimiento del convenio. Además de tener en cuenta la nueva regulación del TRLC en los términos arriba expuestos en cuanto a la falta de limitación temporal (antes de la declaración de concurso y durante la fase de convenio) para la Ac en caso de apertura ex novode la sección, consideramos que la nueva redacción de los artículos referidos al régimen especial de calificación concursal en caso de incumplimiento dan carta de naturaleza a la doctrina que aprecia distinta naturaleza jurídica entre los supuestos de incumplimiento del convenio de los actuales artículo 402 a 405 TRLC y el caso de reinsolvencia o insolvencia acaecida constante la fase de cumplimiento del convenio del artículo 407 TRLC, conforme al cual1. Durante la vigencia del convenio, el concursado deberá pedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en este y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel.

2. Si el concursado no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.

El juez resolverá mediante auto, previa audiencia del concursado, sobre si procede o no abrir la liquidación.

En este sentido, acogemos la tesis de la SAP Asturias 68/13, de 11/03 conforme a la cual Por lo que se refiere al ámbito de cognición de la presente sección de calificación, reabierta en este caso como consecuencia de la manifestación del propio concursado de no poder hacer frente al cumplimiento del convenio, la tesis sostenida por el apelante en su recurso es la de entender que no puede resultar de aplicación lo dispuesto en los arts. 164 y 165 L.C . toda vez que el régimen específico de enjuiciamiento para tal supuesto aparece regulado en los arts. 167-2 , 168-2 y 169- 3 L.C ., todos los cuales deben conducir a calificar el concurso en el supuesto aquí contemplado como fortuito. No comparte sin embargo esta Sala tales argumentos. Así primeramente cabe recordar que la apertura de la fase de liquidación, y la consecuente apertura o reapertura de la sección de calificación, tras haber tenido lugar la aprobación judicial de un convenio puede obedecer a dos acontecimientos diferenciados cuales son el de la resolución judicial firme que declare su incumplimiento (o su nulidad) en cuyo caso operará la apertura de oficio la liquidación ( art. 143-1-5º L.C .); o bien el supuesto en el que sea el propio deudor quien pida la liquidación 'cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél', debiendo el Juez dictar en tal caso auto abriendo la liquidación tras la presentación de tal solicitud ( art. 142- 3 L.C .). A propósito del ejercicio de esta última facultad, que es lo aquí acontecido, cabe destacar que lo que la norma está contemplando no es únicamente el reconocimiento por parte del deudor de la imposibilidad de cumplir el convenio sino el de una circunstancia más amplia como es la de su situación de reinsolvencia -el art. 142-3 L.C . habla de la imposibilidad de cumplir no solo los pagos comprometidos en el convenio sino también los de las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación- siendo así que los invocados preceptos contenidos en los arts. 167- 2 , 168-2 y 169-3 L.C . parecen hacer referencia únicamente al primero de los supuestos arriba citados al hablar de 'causas del incumplimiento' o de 'incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado'. En este sentido olvida el apelante que en el caso presente la apertura de la fase de liquidación no obedeció a una resolución judicial que declarase el incumplimiento del convenio, resolución que por tanto no ha llegado a ser dictada en el procedimiento, sino a la propia declaración de la concursada, comunicada al Juzgado mediante escrito de 26 febrero 2009, en la que, al amparo del art. 142-3 L.C ., venía a reconocer no solo su incapacidad de afrontar el convenio sino la de otras obligaciones generadas como créditos contra la masa, y así se hace referencia expresa en dicho escrito, junto a otro tipo de causas, a la imposibilidad de asumir los pagos al Fogasa como consecuencia del expediente de extinción de relaciones laborales aprobado por el Juez en el seno del concurso, siendo éste un concepto ajeno al contenido de las obligaciones asumidas en el convenio y que revelan su propia reinsolvencia.

Abundando en estas consideraciones cabe recordar que alguna doctrina concursalista viene defendiendo que el juicio de calificación del concurso contenido en las reglas generales de los arts. 164 y 165 L.C . deberá ser el mismo en cualquiera de los supuestos, con independencia por tanto de que la liquidación se haya abierto como consecuencia de la solicitud confesoria del propio concursado o de que concurra cualquiera de los supuestos de apertura de oficio tras la resolución judicial que declare el incumplimiento del convenio o su nulidad, apoyando esta postura en el criterio interpretativo que permite la nueva dicción del art. 172 bis-1 párrafo 2º L.C . (reformado por la Ley 38/2011) cuando, a propósito de regular la responsabilidad concursal, establece que 'Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura', lo que permite entender que incumbe el Juez examinar, sin ninguna limitación, el catálogo completo de las conductas llevadas a cabo por el concursado que pueden conducir a la calificación del concurso como culpable, y que comprende la aplicación de la regla general del art. 164-1 L.C ., las presunciones iures et de iure del art. 164-2 L.C . o las presunciones iuris tantum del art. 165 L.C ., todo ello con independencia de que hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, a salvo claro está del caso en que se trate de conductas ya examinadas con ocasión de la apertura de otra calificación anterior y sobre las que no resulta posible volver a conocer. Esta Sala comparte plenamente tal criterio, teniendo presente que no estamos defendiendo con ello una interpretación amplia o extensiva de las reglas contenidas en los arts. 167-2 , 168-2 y 169-3 L.C ., cuestión que por otra parte vendría vedada en cuanto que presupuesto de aplicación de una norma sancionadora como es la prevista en materia de inhabilitación. Se trata de buscar una interpretación lógica que permita una coherencia del sistema, teniendo presente para ello que dentro del conjunto de criterios hermenéuticos ofrecidos por el art. 3-1 C.Civil figura la referencia al 'contexto' que aconseja poner en conexión todos los preceptos legislativos que tratan de una determinada cuestión presuponiendo que entre ellos existe un orden coherente, de manera tal que la postura que defiende el apelante de limitar el ámbito de enjuiciamiento únicamente a aquellas conductas conectadas causalmente con el incumplimiento del convenio, conduciría a que en aquellos supuestos, como el presente, en los que el deudor se anticipa a solicitar la apertura de la liquidación ( art. 142-3 L.C .) precisamente para evitar la declaración judicial de incumplimiento de un convenio que desde su propia formulación aparecía ya como manifiestamente inviable, tal y como pudo ser comprobado después, la calificación como culpable nunca podría prosperar, posibilidad ésta que debe ser descartada por arbitraria y que aboca por ello mismo al rechazo del motivo de apelación examinado.

Efectivamente, en caso de una situación de insolvencia, actual o inminente, del deudor dentro de la fase de cumplimiento del convenio, el mismo está obligado ('deberá', dice el artículo 407.1 TRLC) apedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en este y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel.Es por ello que, desde una óptica calificadora de su conducta, podrá enjuiciarse (sin que ello implique una interpretación extensiva de la norma sancionadora) sien la generación o agravación del estado de insolvencia(dentro de la fase de cumplimiento del convenio donde, recordemos, han cesado los efectos de la declaración de concurso y el deudor actúa libremente, como un operador económico más) hubiera mediado dolo o culpa grave del deudoro (...) de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso(o, en este caso, del auto de reapertura del concurso), hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Así las cosas, debemos rechazar este motivo de oposición, entrando a enjuiciar la corrección de la imputación realizada por la AC.

b. Aplicación de la cláusula general del artículo 442 TRLC y la relación con las presunciones de culpabilidad de los artículos 443 y 444 TRLC

Entrando en el análisis de la concurrencia o no del supuesto de hecho de la cláusula general, apreciamos una cierta confusión en los hechos imputados y en los supuestos de culpabilidad alegados.

Por un lado, la Ac analiza pormenorizadamente, el ítereconómico de la concursada durante la fase de convenio, concluyendo que ya desde el primer año de dicha fase existía una situación de insolvencia que le impidió atender los pagos previstos en sus fechas de vencimiento, ya que el plan de viabilidad no se cumplió en la parte de ingresos por actividad. A ello añade un análisis de errores en la contabilidad de G&C ZAPATINO, S.L.

También resalta una falta de adecuación a la realidad del activo existente realmente en el momento de solicitar la liquidación por incumplimiento del convenio. Dice la AC que el hecho de que la liquidación sólo haya sido solicitado en marzo de 2.018, en lugar de haberlo sido en un momento anterior y, desde luego, en el momento en que tenía que haberlo sido, en sí mismo no tiene por qué tener efectos, ya sean favorables o desfavorables, para los acreedores de la masa. Sin embargo, los puede tener, y habitualmente los tiene, si, como es normal, la masa activa de la entidad concursada se reduce tras el momento en que esa entidad debía haber solicitado la apertura de la fase de liquidación. En el caso que nos ocupa, tal y como se ha señalado en el hecho DECIMOTERCERO, la garantía patrimonial de los acreedores de la CONCURSADA, consistente en el activo de ésta, fue disminuyendo progresivamente hasta desaparecer por completo. En efecto, mientras al cierre del ejercicio 2.015, es decir, escasos meses después de que el CONVENIO iniciara su vigencia, dicha garantía todavía ascendía a 342.768,61 Euros, un año más tarde, su valor contable había descendido a 258.566,06 Euros.

Sin embargo, dice la Ac que en el caso de autos, no se ve que se dé ninguno de los supuestos fácticos de los que resulta la presunción de calificación del CONCURSO como culpable. Siendo así las cosas, a la hora de calificarlo o de proponer su calificación, hay que estar a lo dispuesto en la regla general del citado artículo 442 del TRLC, de tal manera que el CONCURSO sólo habrá de calificarse como culpable si se alegan y prueban hechos que se incardinen en lo prevenido por esa disposición.Es decir, no se han de valorar las irregularidades contables (443.5º), ni las inexactitudes en el inventario (443.4º) o si hubieren incumplido la obligación de solicitar la liquidación por imposibilidad de cumplimiento de los pagos (444.1º). Sólo hemos de determinar si concurre algún hecho (acción u omisión), no comprendido en las presunciones, que haya generado o agravado la insolvencia de G&C ZAPATINO, S.L., imputable a título de dolo o culpa a Camila, Eulalio y la existencia del nexo causal.

Se ha de tener en cuenta que la llamada cláusula general constituye la cláusula de cierre. En este sentido la STS 10/04/2015 dijo que Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 LC art. 164.2 y 165 LC art. 165 establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 LC art. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC art. 164.1 , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso(nuestro el subrayado).

Más recientemente, la STS 575/17, de 24/10 dijo que Esta causa de calificación, como el resto de las causas reseñadas en el art. 164.2 LC , se funda en la tipificación de una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. De tal forma que en su interpretación no cabe integrar las conductas tipificadas en el art. 164.2 con lo regulado en el art. 164.1 LC para la causa general de calificación culpable(nuestro el subrayado).

De ello debemos deducir lo siguiente: es carga de la parte demandante en sus informes, AC y MF, fijar los hechos imputados (y, en caso de la cláusula general, probarlos) y determinar la norma en la que se subsumen. Es decir, si los mismos constituyen el supuesto de hecho de alguna de las presunciones iuris et de iure (artículo 443 TRLC) o iuris tamtum(444 TRLC) o, por el contrario, sin incurrir en ninguno de los supuestos de hechos de los anteriores artículos, puede aplicarse la cláusula general. Y dicha calificación vincula al Juez en su sentencia, conforme al principio de congruencia. Así las cosas, si una conducta puede subsumirse en el supuesto de hecho de una de las presunciones, no debe integrarse con la cláusula general, ni por la parte actora en sus informe, ni de oficio por el Juez en sentencia.

De ello podemos concluir en el presente proceso, que entendiendo que los supuestos relatados en el informe de la AC, antes de entrar en el enjuiciamiento de los mismos, tienen cabida expresa en los supuestos de irregularidades contables (443.5º), o en las inexactitudes en el inventario (443.4º) o si hubieren incumplido la obligación de solicitar la liquidación por imposibilidad de cumplimiento de los pagos (444.1º), tales hechos no pueden ser enjuiciados a la luz de la cláusula general del artículo 442 TRLC.

c.- Hechos imputados en el caso concreto.

Los hechos imputados arriba descritos hacen referencia a la tardanza del deudor en presentar la solicitud de la liquidación, producida el 23/03/2018, cuando desde el 31/12/2016 conocía o debería haber conocido que estaba en una situación de imposibilidad de cumplimiento de los pagos comprometidos en el convenio. Y que ello generó una serie de daños en los créditos de los acreedores que han visto vaciado el activo del deudor por los pagos anticipados a otros acreedores masa, cuando no había liquidez para el cumplimiento del convenio.

Pues bien, dicho supuesto tendría encaje en la presunción del artículo 444 1º TRLC, conforme al cual el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ahora bien, aplicando el criterio procesal de imputación arriba expuesto, pudiendo subsumirse los hechos en un supuesto de presunción del artículo 444 TRLC, no es admisible que el enjuiciamiento de tales hechos se haga a la luz de la cláusula general, como parece hacer la AC en su informe (o, al menos, no se dice que sería de aplicación el supuesto del artículo 444. 1º TRLC).

Por todo lo anterior, sin que podemos examinar los hechos al amparo de las presunciones que entenderíamos correctamente aplicables si incurrir en incongruencia en la sentencia, nos vemos abocados a calificar el concurso como fortuito.

TERCERO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como fortuito, procede la condena de la parte actora a las costas, que serán a cargo de la masa.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Desestimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, no procediendo declarar culpable el concurso de G&C ZAPATINO, S.L.

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a en el presente incidente de calificación, según tasación de las mismas que se realice al efecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.