Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 431/2014 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL

AUTOS: CONCURSO 431/14

Incidente nº 884/15.

Demandante:Administración concursal.

Demandados:TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Concursado:TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A.

SENTENCIA

En Madrid, a 24 de julio de 2017.

VISTOS por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, los presentes Autos de Incidente Concursal, procedo a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito presentado el día 23/09/2015 el Administrador Concursal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. formuló demanda incidental ejercitando la acción de rescisión contra TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. solicitando:

- La rescisión de la hipoteca de máximo constituida por escritura de 18/10/2012 otorgadas ante el notario Pedro Burgos Ródenas con nº 658 de su protocolo sobre la finca nº 5348 del Registro de la Propiedad nº 5 de Valladolid.

- Se libre mandamiento el registro de la propiedad para la cancelación de la correspondiente inscripción y al referido notario para que haga constar en la matriz de su protocolo la rescisión de la hipoteca.

- Condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a restituir a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. la cantidad de 19.225,93 euros por gastos y comisiones.

SEGUNDO.-Por escrito de 11/12/2015 la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opuso a la demanda. Por escrito de 9/02/2016 la representación procesal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. se allanó a la demanda.

TERCERO.-Por diligencia de 13/06/2017 quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO.-No se ha solicitado la celebración de vista para la resolución de la cuestión objeto del presente incidente.

Fundamentos

PRIMERO.-Hechos controvertidos.

Por la AC se pretende la rescisión de los siguientes actos, al considerarlos perjudiciales para la masa:

- La rescisión de la hipoteca de máximo constituida por escritura de 18/10/2012 otorgadas ante el notario Pedro Burgos Ródenas con nº 658 de su protocolo sobre la finca nº 5348 del Registro de la Propiedad nº 5 de Valladolid.

Por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se alega lo siguiente:

- Inexistencia de perjuicio ya que la póliza de 18/10/2011 vencía el 18/10/2012, fecha de la refinanciación.

SEGUNDO.- De la reintegración: legislación aplicable. Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto jurisprudencial de perjuicio. Presunciones legales.

a) Legislación aplicable.

Dice el artículo 71 LC que1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.

b) Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto de perjuicio patrimonial.

La apreciación de una acción de reintegración concursal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.-La existencia de un acto de disposición patrimonial, quedando excluidos todos aquellos actos que no impliquen sacrificio patrimonial alguno. El concepto de acto de disposición se ha de considerar en un sentido amplio, incluido un comportamiento pasivo del deudor del que derive un perjuicio patrimonial

2.-Que el acto de disposición haya sido realizado por el deudor. En caso de personas jurídicas, los actos pueden haber sido realizados, tanto por la administración societaria, como por acuerdo de junta de socios.

3.-Existencia de un perjuicio patrimonial.Se ha de entender como sacrificio patrimonial injustificado, en el que se comprende:

- una minoración del valor del activo;

- que dicha minoración no esté justificada.

En este sentido, la SAP BCN de 15 de diciembre de 2011:En cuanto al concepto de 'perjuicio para la masa activa', hemos considerado en anteriores sentencias que el artículo 71 LC admite una noción de perjuicio que no se reduce a los actos que de modo directo o estricto produzcan una disminución del patrimonio neto del deudor (es decir, minoración del activo sin correlativa minoración de su pasivo), como sucedería en los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos, cuando no exista equivalencia entre las prestaciones (en la medida de la descompensación o desequilibrio).

El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores (par conditio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

En este sentido el perjuicio es presumido por la LC en el apartado 2, con carácteriuris et de iure , y en el apartado 3, aquí iuris tantum , del artículo 71 , al establecer como presunciones legales ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores, así mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o por la constitución de garantías reales a favor de deudas preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Tal y como señala la STS 9/07/2014 , entre otras, ( STS núm. 652/2012, de 8 de noviembre ), para decidir qué debe entenderse por 'un acto perjudicial para la masa activa', deben valorarse si los datos existentes 'en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha' , pues 'la casuística en esta materia es muy amplia' y, en definitiva, la 'ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de setiembre , STS 662/2010, de 27 de octubre , STS 801/2010, de 14 de diciembre y STS 210/2012, de 12 de abril )'.

Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009 ), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de lapar conditio creditorum( STS 7-7-1998 ). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.

4.-Elemento temporal: sólo afecta a los actos de disposición realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.

c) Presunciones legales.

En el ejercicio de la acción de reintegración, se ha de probar la concurrencia de todos los requisitos anteriores. Ahora bien, el artículo 71 LC , se recogen una serie de presunciones legales, que admiten o no prueba en contrario, sobre la concurrencia del perjuicio patrimonial. Sin perjuicio de que deba probarse la concurrencia de los demás requisitos y de la existencia de supuestos de legales de no rescindibilidad.

TERCERO.- Hechos probados.

A partir de la documental obrante en autos, podemos considerar probado que TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. tenían concertada un póliza de contrato de cuenta de crédito intervenida por notario celebrado el 18/10/2011, con un límite de crédito de 1.200.000 euros. El vencimiento estaba fijado para el 18/10/2012. Para garantizar el pago no fue establecida ninguna garantía real adicional, más allá del aval de ANYLU, S.A., perteneciente al grupo de sociedades de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. El tipo de interés fue fijado en un 6%.

El 18/10/2012 fue celebrada una nueva póliza de contrato de cuenta de crédito intervenida por notario por cuantía de 1.200.000 euros (aunque la fecha de la intervención es de 18/10/2012, la de la póliza es de 19/10/2012), con vencimiento el 19/10/2013. El tipo de interés fue fijado en un 7.5%. Para garantizar el cumplimiento de dicha póliza, fue constituida una hipoteca de máximo por escritura de 18/10/2012 otorgadas ante el notario Pedro Burgos Ródenas con nº 658 de su protocolo sobre la finca nº 5348 del Registro de la Propiedad nº 5 de Valladolid.

El 17/06/2013, ante notario, TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ampliaron el plazo de vencimiento de la referida póliza hasta el 17/06/2015, manteniéndose durante el primer año un tipo fijo de 7.50%, y revisión anual al Euribor + 7%, con una acotación mínima del 7.5%, con idénticas comisiones. Dicha renovación no afectó al aval, ni a la hipoteca. Ahora bien, dicha novación tuvo causa en el acuerdo marco de refinanciación de 17/06/2013, en el que fue acordado el mantenimiento por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de la referida póliza de crédito de 18/10/2012, además de otra cartera comercial norma 58 en gestión de cobro por un límite de 1.000.000 euros. En dicho acuerdo marco fue constituida una garantía hipotecaria sobre otra finca, la finca registral nº 36683 del Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén. La prórroga de la póliza de 18/10/2012 quedó condicionada a la efectiva constitución de la referida hipoteca.

TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. fue declarado en concurso por auto de 28/07/2014.

CUARTO.- Conclusiones.

La AC fundamenta la existencia de perjuicio en la imposición de una garantía real por una obligación preexistente que carecía de ella a partir de la hipoteca de máximo que fue constituida por escritura de 18/10/2012 otorgadas ante el notario Pedro Burgos Ródenas con nº 658 de su protocolo sobre la finca nº 5348 del Registro de la Propiedad nº 5 de Valladolid.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con una póliza de crédito inicial de 18/10/2011 con una fecha de vencimiento expresa a un año posterior a la de la fecha, es decir, a 18/10/2012. Del texto del condicionado de la póliza no puede extraerse que estemos ante una póliza renovable tácitamente, es decir, salvo manifestación expresa de resolución por cualquiera de las partes. Al vencimiento de la póliza el 18/10/2012, y a un año y nueve meses antes de la declaración de concurso, se concierta otra póliza de crédito con unas condiciones financieras análogas a la de la póliza de 18/10/2011, salvo por el incremento en un 1.5% el tipo de interés. Es en este caso cuando se introduce la garantía real de hipoteca de máximo para garantizar el cumplimiento de dicha póliza.

Se dice por la AC que a la fecha de vencimiento de la primera póliza fue renovada por una posterior, sin que ello supusiera nueva liquidez ya que no hubo ampliación del crédito. Pero ello no lo vemos así, ya que no es una renovación en sentido estricto, sino que es una nueva póliza que viene a sustituir a una anterior ya vencida. Cierto es que no hay una ampliación del crédito, pero sí del plazo, por doce meses más. Se ha de valorar que dicha operación de financiación se produce en un momento muy anterior a la declaración de concurso, sin que por la AC se haya desplegado una actividad probatoria dirigida a acreditar que en dicha fecha ya existieran indicios de insolvencia en la acreditada.

Es por ello que, en primer lugar, no consideramos que estemos ante el supuesto de constitución de garantías sobre créditos preexistentes del artículo 71.3, 2º LC . No es una obligación preexistente, ya que nace,ex novo,el 18/10/2012, ni es la sustituta de una anterior, ya que la de 18/10/201 estaba, a la fecha de celebración de la nueva póliza, vencida. Corresponde, por tanto, a la AC probar la existencia de un perjuicio injustificado, cosa que, a nuestro entender, no ha realizado, ni ha aportado prueba indiciaria suficiente para poder tener por perjudicial e injustificada la constitución de la referida garantía.

Por todo lo anterior, debemos desestimar la demanda.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a la declaración sobre las costas, son de aplicación los artículos 394 LEC y 196.2 de la Ley Concursal .

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimo la demanda interpuesta por la AC frente a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas en el presente incidente, según tasación de las mismas que se realice al efecto

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de apelación directo ante la Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa la consignación del depósito correspondiente.

Inclúyase la presente resolución en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe, en lugar y a fecha anterior.