Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 514/2014 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Autos: Sección Sexta Concurso 514/14

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado:PLEDGE INVESTMENTS, S.L., Plácido .

Deudor:THINK AHEAD & GO, S.L.

SENTENCIA Nº.

En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto de fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 6/07/2015 presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de THINK AHEAD & GO, S.L. y se declaren personas afectadas por la calificación, como cómplice, entre otros, a PLEDGE INVESTMENTS, S.L. y Plácido .

SEGUNDO.-Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

PLEDGE INVESTMENTS, S.L., Plácido , emplazados en legal forma, no contestaron en tiempo y forma, por lo que fueron declarados en rebeldía, quedando los autos pendientes de sentencia.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

CUARTO.-Acuerdo transaccional.

En el acto de la vista, Salvador y por Saturnino llegaron al siguiente acuerdo con la AC:

Por parte de la AC se hace la siguiente proposición de acuerdo en la presente pieza de calificación:

Saturnino , DNI NUM000 , persona afectada por la calificación culpable del presente concurso asume:

Una condena de dos años de inhabilitación para la administración de los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, por tiempo de dos años, a contar desde la fecha del presente auto.

Al pago de las siguientes cantidades, que se integrarán en la masa activa del concurso:

15.000 euros pagaderos en la cuenta de consignaciones del Juzgado asociada a este proceso del concurso el 31/01/2019.

38.000 euros pagaderos el 31/01/2020.

La AC desiste de la presente calificación culpable del concurso respecto de Salvador y Jose Manuel .

La Ac continúa el proceso de calificación respecto Plácido y PLEDGE INVESTMENT, S.L., por los que continuará el proceso hasta definitiva sentencia

QUINTO.-Continuación del proceso.

Por parte de la AC se interesó la continuación del proceso y petición de condena a THINK AHEAD & GO, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa 'táctica'), ni implicar por (regla general)ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez 'conserva' la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987 , 19/7/1991 ), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987 , 15/7/1988 , 17/6/1989 ) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E .vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.-Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2 , 4º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2 , 4º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2 , 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014 ).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a PLEDGE INVESTMENTS, S.L., Plácido , como socios de constituyente de la sociedad TIME 2 STUDY, S.L., LO SIGUIENTE:

Una de las actividades que realizaba Think Ahead & Go, S.L., era el desarrollo de la plataforma de internet de gestión del conocimiento para centros educativos denominada Study2gether. De hecho en declaraciones públicas realizadas por Saturnino (Administrador Único) el 8.02.2012 (entrevista con BYTE TI, Anexo VI), Study2gether era uno de los principales objetivos de Think Ahead & Go para el año 2012. Se acompaña asimismo fichero MP4 (Anexo VII) con entrevista con Saturnino de fecha 12.01.2012 en Intereconomía Business TV donde se profundiza en este mensaje:

Study2gether es el proyecto más potente puesto en marcha por el concursado.

Toda la empresa está volcada en su desarrollo

Proyecto principal de la sociedad

En fase de expansión a Brasil, México y otros países

Adicionalmente, en la Oficina Española de Patentes y Marcas, la marca Study2gether se encuentra registrada en la actualidad a nombre de Think Ahead & Go, registro que data del 10.05.2011 (Anexo VIII).

Con fecha 28.03.2012 se constituyó la sociedad Time 2 Study, S.L., persona especialmente relacionada con el deudor bajo los criterios del art 93 de la Ley Concursal . Time 2 Study fue constituida por los siguientes socios: Time 2 Think S.L. (principal socio del deudor) con el 75.45% del capital, Jose Manuel (socio del deudor) 4.20% del capital, Pledge Investments S.L. con el 16.05% del capital, Salvador (socio del deudor) con el 4.20% del capital, y finalmente Saturnino (administrador único del deudor) con el 0.10% del capital. Saturnino es nombrado asimismo administrador único de Time 2 Study, S.L., quien se constituye con un capital social de 10.000 euros (con participación en el mismo igual a las participaciones comentadas) y con una prima de emisión de € 1.340.000 (participación en la prima igual a las participaciones comentadas). Los partícipes de Time 2 Study, declaran formalmente en la escritura de constitución de esta sociedad (Anexo IX) que, con los porcentajes de participación en ésta mencionados, son dueños, en pleno dominio de un software de gestión dirigido a centros educativos que permite lograr la eficiencia de los procesos internos, de la comunicación del centro con empleados, profesores, alumnos y familias y la gestión del conocimiento del centro en entornos colaborativos y denominado Study2gether. Se valora el software en € 1.350.000, este software se aporta a la constitución de Time 2 Study en concepto de la prima de emisión mencionada.

Entiende esta administración concursal que el activo Study2gether era un activo del deudor concursado, que de hecho sigue siendo el titular de la marca en el Registro de Marcas gestionado por la Oficina Española de Patentes y Marcas, activo que se valoró en € 1.350.000, y del que no consta a esta administración se hubiese transmitido a favor de los accionistas de Time 2 Study, S.L., por lo que parece razonable pensar que la inversión que se tuvo que producir en el desarrollo del software Study2gether la realizó el deudor concursado, que sin embargo no se benefició de su desarrollo económico, lo que ha tenido que afectar sin duda a la insolvencia actual del deudor.

Concretamente, respecto de PLEDGE INVESTMENTS, S.L., Plácido dice la AC quePLEDGE INVESTMENTS S.L., con CIF B-86035409, con domicilio en Madrid, calle Bueso de Pineda núm 86, y DON Plácido , mayor de edad, con DNI número 4190966K, vecino de Madrid, calle Bueso Pineda núm. 86, este último como titular real de Pledge Investments S.L. en los términos indicados en la ley 10/2010 de 28 de abril. La complicidad viene determinada por la cooperación con el administrador social en los supuestos mencionados en el punto SEGUNDO del presente informe (Examen de la concurrencia de los supuestos), apartados 1.2 y 3, a través de la participación como socio constituyente de la sociedad Time 2 Study S.L. el 28.03.2012, aportando en concepto de prima de emisión el 16.05% del software de gestión denominado Study2gether, declarándose dueño en pleno dominio del citado porcentaje. Pese al requerimiento a través de burofax de fecha 22.01.2015, realizado solicitando información sobre una potencial adquisición de este porcentaje al concursado (Anexo XVII), esta administración concursal nunca recibió las explicaciones solicitadas, por lo que presume que nunca existió y que por lo tanto el acto de constitución de Time 2 Study S.L. implicaba un alzamiento de bienes del deudor.

3.- Conclusión.

Pues bien, en el presente caso, por lo que se refiere a Plácido no se ha acreditado la relación directa de esta persona con el acto de alzamiento que se le imputa, ya que se ha de distinguir la personalidad jurídica de la mercantil PLEDGE INVESTMENTS, S.L. y el que se dice titular, sin haber pretendido, siquiera, el levantamiento del velo societario.

Por lo que se refiere a PLEDGE INVESTMENTS, S.L., tampoco se puede concluir, tal y como dice la propia AC, que se haya transmitido la propiedad del activo a los socios, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran haber incurrido en la constitución de TIME 2 STUDY, S.L.

QUINTO.-Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

Declaro culpable el concurso de THINK AHEAD & GO, S.L, con la declaración de desistimiento, culpabilidad, inhabilitación y condena prevista en el auto de homologación del acuerdo de fecha 12 de diciembre de 2018.

Absuelvo a PLEDGE INVESTMENTS, S.L., Plácido de los pronunciamientos de condena deducidos en el presente proceso.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme sea la presente sentencia, remítase mandamiento al Registro Civil y al Registro Mercantil para la práctica de las inscripciones pertinentes en Derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.