Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 563/2015 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL

AUTOS: CONCURSO 563/15

Incidente nº 1036/15.

Demandante:Administración concursal.

Demandados:TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., ANYLU, S.A., BBVA, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C.

Concursado:ANYLU, S.A.

SENTENCIA

En Madrid, a 24 de julio de 2017.

VISTOS por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, los presentes Autos de Incidente Concursal, procedo a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito presentado el día 16/11/2015, el Administrador Concursal del Concurso Voluntario de ANYLU, S.A. formuló demanda incidental ejercitando la acción de rescisión, solicitando:

1º.- Que se declare la ineficacia y acuerde la rescisión de las siguientes hipotecas de 17/06/2013, otorgadas ante el Notario de Madrid, José Gregorio Juncos Martínez:

- escritura nº 1450 en favor de BANCO SANTANDER, S.A. sobre las fincas nº 17.885 del Registro de la Propiedad de Portugalete, nº 32037 del Registro de la Propiedad de Manzanares y nº 64755 del Registro de la Propiedad nº 1 de Algeciras.

- escritura nº 1451 en favor de SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C. sobre la finca nº 20516 del Registro de la Propiedad º 4 de Córdoba.

- escritura nº 1448 en favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. sobre la finca nº 36683 del Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén.

- escritura nº 1449 en favor de BBVA, S.A. sobre las fincas nº 47028 y nº 47030 del Registro de la Propiedad Antequera.

2º.- Se libre mandamiento a los Registros de la Propiedad para la cancelación de las correspondientes inscripciones y al referido notario para que haga constar en la matriz de su protocolo la rescisión de la hipoteca.

3º.- Condena a BBVA, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C. a restituir a ANYLU, S.A. los gastos de constitución correspondientes.

4º.- Costas.

SEGUNDO.-Por escritos de 30/03/2016 y 15/04/2016 BBVA, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contestaron a la demanda oponiéndose a la misma. ANYLU, S.A. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. se allanaron a la demanda.

TERCERO.-No se ha solicitado la celebración de vista para la resolución de la cuestión objeto del presente incidente.

Fundamentos

PRIMERO.-Hechos controvertidos.

Por parte de la AC se pretende la rescisión de hipotecas constituidas sobre bienes de ANYLU, S.A. derivadas del acuerdo marco de refinanciación de 17/06/2013 celebrado entre TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BBVA, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en las que ANYLU, S.A. actuó como avalista y tercero hipotecante no deudor.

SEGUNDO.- De la reintegración: legislación aplicable. Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto jurisprudencial de perjuicio. Presunciones legales.

a) Legislación aplicable.

Dice el artículo 71 LC que1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.

b) Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto de perjuicio patrimonial.

La apreciación de una acción de reintegración concursal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.-La existencia de un acto de disposición patrimonial, quedando excluidos todos aquellos actos que no impliquen sacrificio patrimonial alguno. El concepto de acto de disposición se ha de considerar en un sentido amplio, incluido un comportamiento pasivo del deudor del que derive un perjuicio patrimonial

2.-Que el acto de disposición haya sido realizado por el deudor. En caso de personas jurídicas, los actos pueden haber sido realizados, tanto por la administración societaria, como por acuerdo de junta de socios.

3.-Existencia de un perjuicio patrimonial.Se ha de entender como sacrificio patrimonial injustificado, en el que se comprende:

- una minoración del valor del activo;

- que dicha minoración no esté justificada.

En este sentido, la SAP BCN de 15 de diciembre de 2011:En cuanto al concepto de 'perjuicio para la masa activa', hemos considerado en anteriores sentencias que el artículo 71 LC admite una noción de perjuicio que no se reduce a los actos que de modo directo o estricto produzcan una disminución del patrimonio neto del deudor (es decir, minoración del activo sin correlativa minoración de su pasivo), como sucedería en los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos, cuando no exista equivalencia entre las prestaciones (en la medida de la descompensación o desequilibrio).

El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores (par conditio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

En este sentido el perjuicio es presumido por la LC en el apartado 2, con carácteriuris et de iure , y en el apartado 3, aquí iuris tantum , del artículo 71 , al establecer como presunciones legales ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores, así mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o por la constitución de garantías reales a favor de deudas preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Tal y como señala la STS 9/07/2014 , entre otras, ( STS núm. 652/2012, de 8 de noviembre ), para decidir qué debe entenderse por 'un acto perjudicial para la masa activa', deben valorarse si los datos existentes 'en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha' , pues 'la casuística en esta materia es muy amplia' y, en definitiva, la 'ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de setiembre , STS 662/2010, de 27 de octubre , STS 801/2010, de 14 de diciembre y STS 210/2012, de 12 de abril )'.

Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009 ), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de lapar conditio creditorum( STS 7-7-1998 ). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.

4.-Elemento temporal: sólo afecta a los actos de disposición realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.

c) Presunciones legales.

En el ejercicio de la acción de reintegración, se ha de probar la concurrencia de todos los requisitos anteriores. Ahora bien, el artículo 71 LC , se recogen una serie de presunciones legales, que admiten o no prueba en contrario, sobre la concurrencia del perjuicio patrimonial. Sin perjuicio de que deba probarse la concurrencia de los demás requisitos y de la existencia de supuestos de legales de no rescindibilidad.

TERCERO.- Hechos probados.

1.- A partir de la documental obrante en autos, podemos considerar probado que el 17/06/2013, por un lado TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., junto con otras empresas del grupo (como entidades acreditadas), ANYLU, S.A. (como sociedad fiadora, integrada en el mismo grupo de sociedades), y por otro BBVA, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. celebraron un acuerdo marco de refinanciación.

2.- TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BBVA, S.A. tenían concertado una póliza de confirming de fecha 26/04/2010, de duración inicial de un año desde la fecha, prorrogable automáticamente por años: Dicho contrato estaba prorrogado por una año desde el 26/04/2013 (es decir, hasta el 26/04/2014).

TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. tenía concedido un crédito ICO a través del BBVA, S.A. por una cuantía inicial, forma de amortización y plazo desconocidos, quedando por amortizar la cantidad de 309.012,41 euros.

Dentro de dicho acuerdo marco, BBVA, S.A. se comprometió a las siguientes operaciones de refinanciación:

- póliza de confirming pagos a proveedores, vigente a fecha de la refinanciación, por un plazo de 24 meses desde la fecha del acuerdo marco y con un límite de 2.000.000 euros. Derivado de dicha ampliación de plazo, por parte de BBVA, S.A. fue girada una factura contra TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. por cuantía de 12.100 euros por el concepto de 'ajuste de comisiones aplazamientos de fecha 19/06/2013'.

- póliza de préstamo simple préstamo por un importe principal de 375.000 euros formalizada con fecha 17/06/2013 fue destinada a la cancelación del préstamo ICO y estableciéndose un periodo de amortización de 60 meses. La celebración de dicho contrato supuso una comisión en favor de BBVA, S.A. por cuantía de 3.750,57 euros. El coste efectivo del crédito, incluida la comisión e intereses, sería de 64.261,35 euros (cuantía a devolver efectivamente por la prestataria menos importe del préstamo).

- póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58 con un límite de 250.000 euros.

Como consecuencia del acuerdo marco de 17/06/2013, TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., ANYLU, S.A. y BBVA, S.A. otorgaron escritura pública de constitución de hipoteca de máximo el 17/06/2013, entre otras, sobre escritura nº 1449 en favor de BBVA, S.A. sobre las fincas nº 47028 y nº 47030 del Registro de la Propiedad Antequera, que son propiedad de ANYLU, S.A. Las fincas nº 47028 y nº 47030 se encontraban arrendadas a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. Las hipotecas garantizaban la devolución de una cantidad máxima de 2.625.000 euros, en concepto de capital e intereses ordinarios.

Dichas fincas se hallaban previamente gravadas con sendas hipotecas en favor de BBVA, S.A. por una cantidad pendiente de amortizar de 12.240,85 euros.

A partir de la fecha de dicho acuerdo marco, TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. obtuvo, como financiación, las siguientes cantidades: 154.842.71 euros derivado del contrato de confirming, de los cuales 152.955,02 euros corresponden hasta el mes de abril de 2014 (documento nº 3 de la contestación concepto 'anticipo confirming') y 1.294.807 euros por el contrato de descuento (concepto 'abono remesa').

3.- TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. tenían concertada una póliza de contrato de cuenta de crédito intervenida por notario celebrado el 18/10/2011, con un límite de crédito de 1.200.000 euros. El vencimiento estaba fijado para el 18/10/2012. Para garantizar el pago no fue establecida ninguna garantía real adicional, más allá del aval de ANYLU, S.A., perteneciente al grupo de sociedades de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. El tipo de interés fue fijado en un 6%. El 18/10/2012 fue celebrada una nueva póliza de contrato de cuenta de crédito intervenida por notario por cuantía de 1.200.000 euros (aunque la fecha de la intervención es de 18/10/2012, la de la póliza es de 19/10/2012), con vencimiento el 19/10/2013. El tipo de interés fue fijado en un 7.5%.

El 17/06/2013, ante notario, TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ampliaron el plazo de vencimiento de la referida póliza hasta el 17/06/2015, manteniéndose durante el primer año un tipo fijo de 7.50%, y revisión anual al Euribor + 7%, con una acotación mínima del 7.5%, con idénticas comisiones. Dicha renovación no afectó al aval, ni a la hipoteca. Ahora bien, dicha novación tuvo causa en el acuerdo marco de refinanciación de 17/06/2013, en el que fue acordado el mantenimiento por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de la referida póliza de crédito de 18/10/2012, además de otra cartera comercial norma 58 en gestión de cobro por un límite de 1.000.000 euros.

En dicho acuerdo marco fue constituida una garantía hipotecaria sobre la finca registral nº 36683 del Registro de la Propiedad nº 1, de Jaén, propiedad de ANYLU, S.A. Dicha finca carecía de gravamen anterior y estaba arrendada a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. La finca responde por la cantidad máxima de 500.000 euros.

4.- Por lo que se refiere a BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., el acuerdo marco de 17/06/2013 recogió:

- Préstamos:

Póliza de préstamo de 350.000 euros a un plazo de 60 meses con amortizaciones mensuales, destinado a cancelar un préstamo ICO.

Póliza de préstamo de 225.000 euros a un plazo de 60 meses con amortizaciones mensuales, destinado a cancelar un préstamo ICO.

- Circulante.

Renovación de la póliza de crédito, con un límite de 300.000 euros en un plazo de 24 meses.

Póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, con un límite de 500.000 euros.

Pólizas confirming de pagos a proveedores (dos en total), con un límite global de 2.600.000 euros, uno por valor de 1.200.000 euros y otro con un límite por valor de 1.400.000 euros.

Descuento y anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, con límite de 200.000 euros.

Anticipo exportación con límite de 300.000 euros.

A fin de garantizar los contratos de financiación derivados de dicho acuerdo marco de 17/06/2013, fue otorgada el 17/06/2013 escritura nº 1450 en favor de BANCO SANTANDER, S.A. constituyéndose una hipoteca de máximo, entre otras, sobre las fincas nº 17.885 del Registro de la Propiedad de Portugalete, nº 32037 del Registro de la Propiedad de Manzanares y nº 64755 del Registro de la Propiedad nº 1 de Algeciras propiedad de ANYLU, S.A. Del mismo modo, por escritura nº 1451 en favor de SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C. fue constituida una hipoteca de máximo sobre la finca nº 20516 del Registro de la Propiedad º 4 de Córdoba, propiedad de ANYLU, S.A.

La finca nº 32037 del Registro de la Propiedad de Manzanares estaba libre de cargas. La finca nº 17.885 del Registro de la Propiedad de Portugalete se encontraba gravada con dos hipotecas previas en favor del BANCO SANTANDER, S.A. por un préstamo promotor ajeno a los créditos objeto del acuerdo marco. La finca nº 64755 del Registro de la Propiedad nº 1 de Algeciras propiedad de ANYLU, S.A. estaba gravada con una hipoteca en favor de BANESTO, S.A. y BANCO SANTANDER, S.A. La finca nº 20516 del Registro de la Propiedad nº 4 de Córdoba estaba gravada con una hipoteca en favor de BANESTO, S.A.

Entre BANCO SANTANDER, S.A. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., actuando ANYLU, S.A. como garante, fue concertada el 25/02/2014 un préstamo ICO por cuantía de 800.000 euros. El tipo de interés inicial fue de un 5.723% TAE. La fecha de vencimiento era el 24/02/2014, amortizable por cuotas mensuales. Como consecuencia del acuerdo marco de refinanciación, el 17/06/2013, BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, celebraron un contrato de crédito a tipo variable por cuantía de 350.000 euros a fin de cancelar el préstamo ICO anterior, con vencimiento el 17/06/2018. Fue establecido un interés remuneratorio del 6.451% TAE hasta el 17/09/2013. Hasta el 17/06/2018 el tipo remuneratorio era un interés variable referenciado al euríbor a doce meses más un diferencial de 5.950 puntos. Las comisiones iniciales a pagar ascendieron a la cantidad de 3.500 euros.

Entre BANESTO, S.A. (hoy, BANCO SANTANDER, S.A.) y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., interviniendo ANYLU, S.A. como garante, fue concertado el 2/02/2011 un préstamo ICO por cuantía de 600.000 euros con vencimiento el 2/02/2014, con un interés inicial fijo del 5.569% hasta el 2/06/2011 y, a partir de dicha fecha, un interés variable referenciado a Euríbor a seis meses más un diferencial del 4.50%. La amortización era mensual. Nuevamente, derivado del acuerdo marco, el 17/06/2013, entre BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, celebraron un contrato de crédito a tipo variable a fin de cancelar el préstamo ICO anterior, por cuantía de 225.000 euros y con vencimiento el 1/07/2018. Hasta el 1/10/2013 fue establecido un tipo fijo remuneratorio del 5.45% y a partir de dicha fecha, un interés variable referenciado a euríbor a doce meses más un diferencial de 5.95 puntos. Las amortizaciones fueron fijadas mensualmente.

El 7/02/2013 BANCO SANTANDER, S.A. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., actuando como garante ANYLU, S.A. pactaron una cláusula adicional a una póliza de crédito vigente entre las partes de fecha 7/02/2002, por cuantía de 801.102,10 euros (la misma había sido renovada tácitamente por periodos de un año, incrementándose o reduciéndose el límite en cada una de las renovaciones). A la fecha antes referida de 7/02/2013 fue prorrogado el referido crédito por un año más (nueva fecha de vencimiento: 7/02/2014), manteniéndose el límite de 300.000 euros. Las condiciones financieras fueron las siguientes: interés fijo remuneratorio del 6.5% hasta el 7/05/2013, fecha de su vencimiento (prórroga por tres meses), repercutiéndose 3.000 euros por gastos y comisiones (contrato se ha aportado como anexo a la escritura de constitución de garantía hipotecaria, documento nº 11 de la demanda). A fin de renovar dicha póliza, como consecuencia del acuerdo marco de refinanciación, el 17/06/2013, BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, celebraron un contrato de crédito a tipo variable, por cuantía de 300.000 euros y un vencimiento en fecha de 7/05/2015. Los intereses remuneratorios fueron los siguientes: hasta el 7/08/2013, un tipo fijo del 6.990%. A partir de dicha fecha, un interés variable referenciado al euríbor a doce meses más un diferencial de 8.50%.

Entre BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, otorgaron una póliza de crédito bajo la modalidad de anticipo sobre créditos comunicados en soporte magnético el 11/12/2012, con un límite máximo de 500.000 euros y un tipo de interés del 29% nominal anual, con una duración indefinida.

El 20/06/2012 BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, otorgaron una póliza global de comercio exterior, con un límite de 300.000 euros. La duración fue fijada en un año, con prórrogas tácitas por seis meses. La solicitud de cancelación debería hacerse con un mes de antelación a la fecha de vencimiento.

Entre BANESTO, S.A. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., con ANYLU, S.A. como garante solidario, otorgaron una póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles en fecha 31/07/2000, con un límite de 300.506,05 euros y una duración indefinida.

BANESTO, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, celebraron el 26/04/2010 un contrato de pagos a proveedores, con un límite de 1.500.000 euros. El tipo de interés remuneratorio fue fijado a un tipo variable referenciado al Euribor a doce meses más seis puntos, con liquidación mensual. La duración inicial del contrato fue de seis meses, prorrogables por periodos consecutivos de seis meses, pudiéndose dar por vencido mediante requerimiento fehaciente de cualquiera de las partes. El 20/06/2012, dicha póliza fue limitada a 1.400.000 euros.

En relación a SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., entre dicho establecimiento de financiación y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., además de otras empresas del grupo, actuando ANYLU, S.A. como garante (fiador solidario), celebraron el 3/05/2010 un contrato de confirming con un límite máximo de 1.500.000 euros y de duración indefinida. El 17/06/2013 las mismas partes firmaron un documento complementario, reduciendo el límite a 1.200.000 euros (contrato que se ha aportado como anexo a la escritura de constitución de garantía hipotecaria, documento nº 11 de la demanda).

Entre SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., además de otras empresas del grupo, actuando ANYLU, S.A. como garante (fiador solidario), celebraron el 3/05/2010 un segundo contrato de confirming con un límite máximo de 1.500.000 euros y de duración indefinida (Ojo dicho contrato se ha aportado como anexo a la escritura de constitución de garantía hipotecaria, documento nº 11 de la demanda, pero el mismo se halla incompleto, ya sea su anexión a la referida escritura, ya sea el propio documento adjuntado a la demanda). Podemos presumir, dados los antecedentes con el otro contrato de confirming objeto de refinanciación (ex artículo 386 LEC ) que en fecha de 17/06/2013 fue firmado entre las partes un anexo a dicho contrato de confirming reduciendo el límite máximo a 1.400.000 euros.

5.- TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. fue declarado en concurso por auto de 28/07/2014.

CUARTO.- Conclusión.

1.- Valoración global o individualizada de las operaciones que conforman el acuerdo marco de refinanciación.

Lo primero que observamos es que, en caso del acuerdo marco de 17/06/2013, no estamos en uno de los supuestos del artículo 71 bis, tanto de su apartado 1º como del apartado 2º LC , por lo que no es dicho acuerdo marco uno de los supuestos de acuerdo blindado a las acciones de reintegración.

Siguiendo con el análisis del acuerdo marco de refinanciación de 17/06/2013 -no elevado a escritura pública-, son tres las entidades financieras implicadas. Tanto el caso de BANCO SANTANDER, S.A., como de BBVA, S.A. y de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. fueron pactadas una pluralidad de operaciones de financiación. Si bien es cierto que la STS 548/10, de 16/09 dijo quelas circunstancias concurrentes impiden individualizar las distintas actuaciones, y darles un tratamiento separado. Nos encontramos, como ya se ha dicho, ante una operación compleja, de modo que las diversas operaciones que la integran se hallan íntimamente interrelacionadas y responden a una finalidad única; y es por ello que se impone un trato jurídico unitario, también lo es que corresponde a quien lo alega ( artículo 217 LEC ) probar que:

- nos hallamos ante una operación compleja,

- que las operaciones que la integran se hallan íntimamente interrelacionadas y

- que responden a una finalidad única.

En caso de que no fuera así, consideramos que se puede individualizar cada una de las operaciones y darles un tratamiento separado. Pues bien, por parte de las entidades financieras poco o nada se ha argumentado al respecto: como veremos, se trata de operaciones que, o bien sustituyen a otras preexistentes, o bien aparecenex novoen el acuerdo de 17/06/2013. Es por ello que, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, se puede examinar cada una de las operaciones de manera individualizada a fin de determinar si concurren o no, en cada una de ellas, los requisitos legales y jurisprudenciales de reintegración.

2.- General: gratuidad y garantías contextuales intragrupo. Presuncióniuris et de iurede perjuicio patrimonial injustificado.

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo ( STS 407/17, de 27 de junio ) ha establecido respecto de la constitución de una garantía contextual a favor de una obligación ajena, de una sociedad del grupo con la que tenía garantías cruzadas queconforme al art. 71.2 LC , «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso».

Como declaramos en la sentencia 193/2014, de 21 de abril, la prestación de una garantía, personal o real, podría considerarse acto de disposición a título gratuito, y por lo tanto podría estar afectada por la presunción de perjuicio, siempre y cuando se estimara que la causa fue la mera liberalidad:

«(S)e presume de forma absoluta este perjuicio (iuris et de iure) cuando se trata de un acto o contrato otorgado a título gratuito por el concursado ( art. 71.2 LC ). Las garantías personales y reales pueden ser actos susceptibles de ser afectados por el precepto. Lo esencial y determinante es si el acto, contrato o negocio fue realizado a título oneroso o gratuito por el fiador concursado».

En la actualidad, en el caso de constitución de una hipoteca para garantizar una deuda ajena, para determinar cuándo la causa es onerosa o gratuita, la jurisprudencia tiene en cuenta si la concesión de la garantía es contextual a la concesión del crédito garantizado.

Cuando la concesión de la garantía es contextual, la jurisprudencia entiende que no lo es a título gratuito. En realidad, se trata de una presunción, porque cabría contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella.

Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja.

Esta jurisprudencia se contiene en la sentencia 100/2014, de 30 de abril , que constituye la sentencia de referencia en la materia. En ella se superan las primeras aproximaciones contenidas en las sentencias citadas por el recurso ( sentencias 791/2010, de 13 de diciembre , y 652/2012, 8 de noviembre ), y su doctrina ha sido reiterada por todas las sentencias posteriores que se han tenido que pronunciar sobre esta cuestión (sentencias 290/2015, de 2 de junio ; 289/2015, de 2 de junio ; 294/2015, de 3 de junio ; y 295/2015, de 3 de junio). En la reseñada sentencia 100/2014, de 30 de abril , afirmamos:

«Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza [...]. La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero».Efectivamente, la STS 100/2014, de 30 de abril dijo quela garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.

En el caso que nos ocupa se pretende la rescisión de hipotecas constituidas sobre bienes de ANYLU, S.A. a fin de garantizar créditos concedidos a favor de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y otras empresas del grupo.

Con carácter general, especialmente por lo que respecta a las garantías hipotecarias constituidas por créditos celebrados con BBVA, S.A. y con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., como veremos, se constituyen simultáneamente (son contextuales) a los créditos de conforman la financiación de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. Es decir, son créditos a título oneroso. Ello viene reforzado por la circunstancia de que ANYLU, S.A. es la patrimonial del grupo de sociedades a la que pertenece TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., acreditada en el acuerdo marco de refinanciación. Además, las fincas gravadas con hipoteca son naves arrendadas a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. Así, resulta evidente el interés de grupo, pues es la patrimonial la que grava sus bienes para la obtención de crédito de las demás sociedades del grupo, las cuales, a su vez generan el suficiente flujo de caja para poder seguir con la actividad y pagar a dicha patrimonial, entre otros créditos, los arriendos de las naves donde desarrollan su actividad.

Lo dicho anteriormente puede predicarse de los créditos concertados con BANCO SANTANDER, S.A., en concreto los siguientes:

Póliza de préstamo de 350.000 euros a un plazo de 60 meses con amortizaciones mensuales, destinado a cancelar un préstamo ICO.

Póliza de préstamo de 225.000 euros a un plazo de 60 meses con amortizaciones mensuales, destinado a cancelar un préstamo ICO.

Renovación de la póliza de crédito, con un límite de 300.000 euros en un plazo de 24 meses.

Respecto de ellas (las de BBVA, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y las referidas de BANCO SANTANDER, S.A.), al ser contextuales y apreciarse el interés de grupo, pese a haber sido constituidas las garantías sobre bienes del garante, tercero ajeno, en un principio, a la financiación de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., han de analizarse desde la perspectiva general de la concurrencia de perjuicio injustificado, del mismo modo que se haría respecto de las garantías prestadas por la propia acreditada. Así, más adelante veremos si pueden considerarseconstitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllasy si, en su caso, hay o no perjuicio patrimonial injustificado. Es decir, deben correr la misma suerte las hipotecas sobre bienes de la aquí actora, como si hubieran sido constituidas por el acreditado principal.

Por el contrario, consideramos que no son contextuales (al no corresponderse con el otorgamiento de nuevo crédito o plazo de financiación) las siguientes operaciones crediticias:

- Con BANCO SANTANDER, S.A.:

Póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, con un límite de 500.000 euros.

Descuento y anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, con límite de 200.000 euros.

Anticipo exportación con límite de 300.000 euros.

- Con SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C.:

Pólizas confirming de pagos a proveedores (dos en total), con un límite global de 2.600.000 euros, uno por valor de 1.200.000 euros y otro con un límite por valor de 1.400.000 euros.

Efectivamente, todas estas operaciones de crédito, garantizadas con hipoteca sobre fincas propiedad de ANYLU, S.A., a partir de las escrituras de fecha 17/06/2013 y que traen causa en el acuerdo marco de refinanciación de la misma fecha, no suponen nuevas operaciones de refinanciación: no amplían el plazo, ya que se trataba de pólizas anteriores al acuerdo marco de refinanciación de duración indefinida y no suponen mayor liquidez ofresh money; al contrario, en varios de los casos se reduce el límite de crédito de las correspondientes pólizas. Como ya se ha dicho en los hechos probados, BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, otorgaron, en primer lugar, una póliza de crédito bajo la modalidad de anticipo sobre créditos comunicados en soporte magnético el 11/12/2012, con un límite máximo de 500.000 euros y un tipo de interés del 29% nominal anual, con una duración indefinida. La misma estaba vigente a fecha 17/06/2013, sin que en el momento de su constitución hubiera más garantía que la del avalista ANYLU, S.A. Por tanto, al no haber contraprestación correspondiente, ni para el acreditado, ni para el garante (no contextual e inexistencia de interés de grupo), se debe considerar la constitución de hipoteca sobre bienes de ANYLU, S.A. un acto a título gratuito. Lo mismo ocurre con la póliza de 20/06/2012 otorgada por BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, denominada póliza global de comercio exterior, con un límite de 300.000 euros. La duración de la misma fue fijada en un año, con prórrogas tácitas por seis meses. La solicitud de cancelación debería hacerse con un mes de antelación a la fecha de vencimiento. Por tanto, no constando en autos comunicación fehaciente por parte del acreditante previa al vencimiento de la póliza, a fecha 17/06/2013 la misma estaba vigente y próxima a su renovación tácita por seis meses más. Finalmente, lo mismo podemos decir de la póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles en fecha 31/07/2000 celebrada entre BANESTO, S.A. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., con ANYLU, S.A. como garante solidario, con un límite de 300.506,05 euros y una duración indefinida. Por lo que se refiere a las pólizas confirming de pagos a proveedores se ha concluido que entre SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., además de otras empresas del grupo, actuando ANYLU, S.A. como garante (fiador solidario), celebraron el 3/05/2010 un contrato de confirming con un límite máximo de 1.500.000 euros y de duración indefinida. El 17/06/2013 las mismas partes firmaron un documento complementario, reduciendo el límite a 1.200.000 euros. Del mismo modo entre las mismas partes celebraron el mismo día un segundo contrato de confirming con un límite máximo de 1.500.000 euros y de duración indefinida, presumiendo que en fecha de 17/06/2013 fue firmado entre las partes un anexo a dicho contrato de confirming reduciendo el límite máximo a 1.400.000 euros. Es decir, en este caso, no sólo se trata de la misma póliza vigente a fecha de la refinanciación, sino que además se redujo el límite del crédito, por lo que no puede apreciarse ni la contextualidad, ni el interés de grupo.

Así las cosas, considerando que la constitución de las referidas hipotecas sobre las fincas propiedad de ANYLU, S.A. fueron a título gratuito, podemos considerar que el perjuicio se presume sin prueba en contrario, por lo que debemos rescindir su constitución respecto de las obligaciones o contratos de crédito referidos.

3.- Garantías constituidas en favor del BBVA, S.A.

a) En primer lugar, hemos de ver si las operaciones de refinanciación se subsumen en los supuestos de presunciones legales de perjuicio patrimonial.

Tanto la operación de confirming como la del préstamo de 375.000 euros se encuadran dentro de la previsión del artículo 71.3, 2º (presunción iuris tamtum de perjuicio para la masa) donde se presume el mismo en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Por lo que se refiere al confirming, ello es así porque el mismo trae consecuencia en el contrato de 26/04/2010 (incorporado a la escritura de constitución de hipoteca). Cierto es que se establece un plazo de 24 meses, pero también lo es que el mismo estaba ya prorrogado hasta el 26/04/2014. Es por ello que habiéndose establecido una prórroga de 24 meses a contar desde el 17/06/2013, podemos concluir que la prórroga, realmente, lo fue por 14 meses (lo que va desde abril de 2014 a junio de 2015). Es decir, que se trata de una prórroga más de carácter anual de las que ya se venían realizando automáticamente desde el año 2010. Así pues, ante la carencia de prueba en contrario, consideramos que se trata de una obligación preexistente que carecía de garantía real de hipoteca y que, a partir del acuerdo de 17/06/2013, tiene una constituida.

En relación al préstamo ICO, por parte de la AC en su demanda, no se dan muchos datos a fin de conocer las características del mismo. En todo caso, atendiendo a las características generales de estos préstamos, podemos decir que las Líneas de Mediación o Líneas ICO, son líneas de financiación en las que el ICO actúa a través de las Entidades de Crédito, es decir, concede los fondos con la intermediación de las citadas Entidades. Por una parte, el ICO establece la dotación económica total y las principales características y condiciones financieras de las diferentes líneas de financiación. Asimismo, firma los correspondientes Contratos de Financiación con las Entidades de Crédito para la comercialización de las Líneas a través de sus redes de oficinas a las que se dirigen directamente los clientes interesados. Por su parte, son las Entidades de Crédito quienes asumen el riesgo de impago, se encargan del análisis y viabilidad de la operación, determinan las garantías a exigir, y deciden sobre la concesión o no de la financiación. Una vez aprobada la operación, dichas Entidades formalizan los correspondientes contratos con sus clientes con los fondos que le son entregados por el ICO. Las Entidades de Crédito responden en todo caso frente al ICO de la devolución de la financiación otorgada por éste, al igual que el cliente final responde frente a la Entidad, del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la operación formalizada(información oficial sobre funcionamiento créditos ICO de la página https://www.ico.es/web/ico/funcionamientomediación).

Así las cosas, siendo el préstamo de 375.000 dirigido a la cancelación del crédito ICO por valor de 309.012,41 euros y presumiendo (ex artículo 386 LEC ) que BBVA, S.A. respondía frente al ICO de la devolución de las cantidades objeto del préstamo inicial, podemos concluir que se trata, de nuevo, de unaconstitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, ya que hablamos de una obligación (préstamo ICO) donde se ha novado la figura de la parte acreedora, manteniéndose la posición deudora y el objeto del contrato, sustituyendo la obligación anterior por una nueva, sin perjuicio de la ampliación de plazo de devolución, que analizaremos posteriormente.

Es decir, que respecto de tales operaciones, BBVA, S.A. tiene la carga de la prueba respecto de la inexistencia de perjuicio o de perjuicio injustificado para la masa del concurso.

b) En cuanto al análisis individualizado de las operaciones de financiación de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. por parte de BBVA, S.A., debemos decir:

I) Por lo que se refiere al préstamo de 375.000 euros, desconociendo como desconocemos las condiciones de dicho préstamo, lo cierto es que tenemos un plazo que podemos considerar añadido, de 60 meses (presumiendo que el crédito ICO estaba vencido, a falta de otros medios de prueba que acrediten lo contrario). Desconocemos además las condiciones financieras del préstamo ICO, por lo cual tampoco podemos valorar la operación de refinanciación desde ese punto de vista, dado que sólo conocemos que el coste financiero del crédito, incluida la comisión e intereses, sería de 64.261,35 euros (cuantía a devolver efectivamente por la prestataria, menos el importe del préstamo). Por otro lado, sumando la cantidad a amortizar del préstamo ICO y la comisión cobrada por el banco, podemos decir que de la totalidad del préstamo, la concursada prestataria tuvo una inyección de liquidez total de 62.237,19 euros.

II) En cuanto al confirming, ya hemos dicho que de la ampliación de plazo, si consideramos únicamente una prórroga del mismo, tenemos que el prestatario se ha asegurado una ampliación de plazo por 14 meses (de los 24 que se dicen en el contrato, ya que a fecha del acuerdo marco de refinanciación, dicho contrato de crédito preexistente llevaba dos meses prorrogado). Por lo que se refiere al crédito, según consta en la documental aportada por el banco, concretamente de los extractos de la cuenta bancaria, se observa que bajo el concepto 'abono confirming', BBVA, S.A. ha facilitado un crédito por valor de 154.842,71 euros, de los cuales 152.955,02 euros corresponden hasta el mes de abril de 2014. Es decir, que la inyección de liquidez derivada de dicho contrato es de 1.887,69 euros (de los meses de mayo de 2014 a enero de 2015), de los que habría que descontar 12.100 euros de comisión por el concepto de 'ajuste de comisiones aplazamientos de fecha 19/06/2013'. Desaparece de manera evidente en este caso, por tanto, dicha liquidez real ofresh money.

III) Por último, referente al contrato de descuento, se ha de valorar que se trata de una línea de crédito creadaex novoa partir del contrato de refinanciación de 17/06/2013. La duración del mismo es indefinida. Tiene un límite de 250.000 euros. Respecto de esto último, resulta extraño que teniendo dicho límite se hayan generado unos ingresos, según BBVA, S.A., de 1.294.807 euros, según el concepto 'abono remesa' que aparece en el extracto de la cuenta bancaria (no se han contabilizado otros 15.224,04 euros reflejados como 'abono efectos' a partir de 24/03/2014). Cierto es que en la cláusula segunda del contrato se dice que las operaciones de gestión de cobro previstas en la cláusula primera a) y d) no consumen límite, pero resulta cuanto menos chocante, las diferencias cuantitativas entre el límite o máximo de cobertura del contrato y el la cantidad efectivamente anticipada con base, al parecer, en la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58. Sin embargo, más allá de una mera conjetura, no se han aportado pruebas ni argumentos suficientes para considerar que los anticipos que se dicen por dicha póliza de descuento nueva, lo fueran, en realidad, por la preexistente de confirming. Es por ello que debemos considerar que se ha generado una liquidez por cuantía de 1.294.807 euros.

c) Por todo lo anterior, con carácter general, hemos de considerar probado que, en total, se generaron nuevos plazos de financiación hasta un máximo de 60 meses (indefinido en caso de la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58), con una cuantía total de 1.346.831,88 euros (descontadas comisiones y cuantías de anticipo por confirming dentro del año que ya se encontraba prorrogado). A fin de garantizar dicha financiación, fueron gravadas fincas propiedad de ANYLU, S.A., que se hallaban libres de cargas, respondiendo por una cuantía total máxima de 2.625.000 euros. Así las cosas, teniendo en cuenta, por un lado, los gravámenes contextuales (de constitución simultánea a los contratos de financiación, según STS 100/14, de 30/04 , y, por tanto, onerosos) que conforman las dos garantías reales constituidas sobre las fincas, previamente libres de cargas y la falta de un plazo relevante e inexistencia de nueva inyección de liquidez derivada del contrato de confirming, y por otro lado, el establecimiento de un nuevo plazo sustancial en el caso del préstamo de 375.000 euros y una evidente inyección de liquidez en el caso de la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, podemos considerar que, si bien existe una minusvaloración de la masa activa del concurso derivado del menor valor de las fincas por consecuencia de las hipotecas constituidas, convirtiéndose lo que hubiera sido un crédito concursal ordinario en un concursal con privilegio especial, lo cierto es que el mismo está justificado exclusivamente en lo referente al préstamo de 375.000 euros y a la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, a partir de la ampliación del plazo de la financiación y, principalmente, de la inyección de liquidez que el mismo supuso para la hoy concursada. Es por ello que no consideramos reintegrables los actos de constitución de garantías sobre los mismos.

Sin embargo, como se ha dicho, el perjuicio injustificado es evidente en el caso del confirming (preexistencia del contrato sin previa garantía, ampliación no significativa de plazo e inexistencia de liquidez; al contrario, coste financiero para la acreditada), por lo que debemos rescindir la hipoteca constituida en garantía del cumplimiento del contrato.

Así las cosas, por lo que se refiere al gravamen de fincas propiedad de ANYLU, S.A. en garantía de operaciones de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., las mismas no supone un perjuicio patriminal injustificado para la concursada, por lo que no pueden ser objeto de rescisión, salvo lo que corresponde a la parte de la hipoteca que garantizaba el confirming.

3.- Garantías constituidas en favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

La AC fundamenta la existencia de perjuicio en la imposición de una garantía real por una obligación preexistente que carecía de ella a partir de la hipoteca de máximo que fue constituida por escritura de 18/10/2012 otorgadas ante el notario Pedro Burgos Ródenas con nº 658 de su protocolo sobre la finca nº 5348 del Registro de la Propiedad nº 5 de Valladolid.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con una póliza de crédito inicial de 18/10/2011 con una fecha de vencimiento expresa a un año posterior a la de la fecha, es decir, a 18/10/2012. Del texto del condicionado de la póliza no puede extraerse que estemos ante una póliza renovable tácitamente, es decir, salvo manifestación expresa de resolución por cualquiera de las partes. Al vencimiento de la póliza el 18/10/2012, y a un año y nueve meses antes de la declaración de concurso, se concierta otra póliza de crédito con unas condiciones financieras análogas a la de la póliza de 18/10/2011, salvo por el incremento en un 1.5% el tipo de interés. Es en este caso cuando se introduce la garantía real de hipoteca de máximo para garantizar el cumplimiento de dicha póliza.

Se dice por la AC que a la fecha de vencimiento de la primera póliza fue renovada por una posterior, sin que ello supusiera nueva liquidez ya que no hubo ampliación del crédito. Pero ello no lo vemos así, ya que no es una renovación en sentido estricto, sino que es una nueva póliza que viene a sustituir a una anterior ya vencida. Cierto es que no hay una ampliación del crédito, pero sí del plazo, por doce meses más. Se ha de valorar que dicha operación de financiación se produce en un momento muy anterior a la declaración de concurso, sin que por la AC se haya desplegado una actividad probatoria dirigida a acreditar que en dicha fecha ya existieran indicios de insolvencia en la acreditada.

Es por ello que, en primer lugar, no consideramos que estemos ante el supuesto de constitución de garantías sobre créditos preexistentes del artículo 71.3, 2º LC . No es una obligación preexistente, ya que nace,ex novo,el 18/10/2012, ni es la sustituta de una anterior, ya que la de 18/10/201 estaba, a la fecha de celebración de la nueva póliza, vencida. Corresponde, por tanto, a la AC probar la existencia de un perjuicio injustificado, cosa que, a nuestro entender, no ha realizado, ni ha aportado prueba indiciaria suficiente para poder tener por perjudicial e injustificada la constitución de la referida garantía.

4.- Garantías constituidas en favor de BANCO SANTANDER, S.A.

I) Carácter preexistente de las operaciones de crédito.

En relación a las operaciones de financiación por parte de BANCO SANTANDER, S.A., quedan por examinar tres operaciones, a saber:

Póliza de préstamo de 350.000 euros a un plazo de 60 meses con amortizaciones mensuales, destinado a cancelar un préstamo ICO.

Póliza de préstamo de 225.000 euros a un plazo de 60 meses con amortizaciones mensuales, destinado a cancelar un préstamo ICO.

Renovación de la póliza de crédito, con un límite de 300.000 euros en un plazo de 24 meses.

En primer lugar, hemos de decir que tanto las operaciones de préstamo para cancelar créditos ICO como la póliza de crédito se encuadran dentro de la previsión del artículo 71.3, 2º (presunción iuris tamtum de perjuicio para la masa) donde se presume el mismo en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.Así resulta evidente de la declaración de hechos probados ya que hablamos de dos créditos (préstamos ICO) donde se ha novado la figura de la parte acreedora, manteniéndose la posición deudora y el objeto del contrato, sustituyendo la obligación anterior por una nueva, sin perjuicio de la ampliación de plazo de devolución y las nuevas condiciones financieras, que analizaremos posteriormente. En relación a la póliza de crédito de 300.000 euros, la duración de la misma se amplia en 24 meses, con una parcial modificación de las condiciones financieras.

Es decir, que respecto de tales operaciones, BANCO SANTANDER, S.A. tiene la carga de la prueba respecto de la inexistencia de perjuicio o de perjuicio injustificado para la masa del concurso.

II) Análisis de las distintas operaciones.

i) Préstamos ICO.

Como hemos dicho, entre BANCO SANTANDER, S.A. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., actuando ANYLU, S.A. como garante, fueron concertados dos préstamos ICO, a saber:

- el 25/02/2014 un préstamo ICO por cuantía de 800.000 euros. El tipo de interés inicial fue de un 5.723% TAE. La fecha de vencimiento era el 24/02/2014, amortizable por cuotas mensuales.

- el 2/02/2011 un préstamo ICO por cuantía de 600.000 euros con vencimiento el 2/02/2014, con un interés inicial fijo del 5.569% hasta el 2/06/2011 y, a partir de dicha fecha, un interés variable referenciado a Euríbor a seis meses más un diferencial del 4.50%. La amortización era mensual.

Como consecuencia del acuerdo marco de refinanciación, el 17/06/2013, BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, celebraron:

- un primer contrato de crédito a tipo variable por cuantía de 350.000 euros a fin de cancelar el primer préstamo ICO, con vencimiento el 17/06/2018. Fue establecido un interés remuneratorio del 6.451% TAE hasta el 17/09/2013. Hasta el 17/06/2018 el tipo remuneratorio era un interés variable referenciado al euríbor a doce meses más un diferencial de 5.950 puntos. Las comisiones iniciales a pagar ascendieron a la cantidad de 3.500 euros.

- Un segundo contrato de crédito para cancelar el segundo préstamo ICO, a tipo variable a fin de cancelar el préstamo ICO anterior, por cuantía de 225.000 euros y con vencimiento el 1/07/2018. Hasta el 1/10/2013 fue establecido un tipo fijo remuneratorio del 5.45% y a partir de dicha fecha, un interés variable referenciado a euríbor a doce meses más un diferencial de 5.95 puntos. Las amortizaciones fueron fijadas mensualmente.

Pues bien, el análisis de las condiciones financiaras de los préstamos ICO iniciales y los nuevos préstamos que sustituyeron a los anteriores, incluyendo el plazo de amortización, podemos comprobar que la ampliación de plazo fue, en realidad, de 52 meses, dada la fecha de vencimiento inicial de los préstamos ICO. Las condiciones financieras, en lo referente al interés remuneratorio, aunque resultó elevado, eran similares a los de los préstamos ICO. No ha quedado acreditado que de los nuevos contratos se derivara la concesión de un nuevo líquido, ya que no consta la cuantía pendiente de liquidar de los préstamos ICO a fecha de 17/06/2013. Por el contrario, la celebración de los nuevos contratos supuso comisiones por cuantía de 3.500 euros. Aun así, consideramos que la ampliación sustancial del plazo de amortización, a casi cuatro años y medio, supone una ventaja financiera evidente que justificó el establecimiento de nuevas garantías sin que ello supusiera un perjuicio injustificado a la masa activa de la concursada.

ii) Póliza de crédito.

Como se ha declarado probado, el 7/02/2013 BANCO SANTANDER, S.A. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., actuando como garante ANYLU, S.A. pactaron una cláusula adicional a una póliza de crédito vigente entre las partes de fecha 7/02/2002, por cuantía de 801.102,10 euros (la misma había sido renovada tácitamente por periodos de un año, incrementándose o reduciéndose el límite en cada una de las renovaciones). A la fecha antes referida de 7/02/2013 fue prorrogado el referido crédito por un año más (nueva fecha de vencimiento: 7/02/2014), manteniéndose el límite de 300.000 euros. Las condiciones financieras fueron las siguientes: interés fijo remuneratorio del 6.5% hasta el 7/05/2013, fecha de su vencimiento (prórroga por tres meses), repercutiéndose 3.000 euros por gastos y comisiones (contrato se ha aportado como anexo a la escritura de constitución de garantía hipotecaria, documento nº 11 de la demanda). A fin de renovar dicha póliza, como consecuencia del acuerdo marco de refinanciación, el 17/06/2013, BANCO SANTANDER, S.A., con TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y ANYLU, S.A. como garante solidario, celebraron un contrato de crédito a tipo variable, por cuantía de 300.000 euros y un vencimiento en fecha de 7/05/2015. Los intereses remuneratorios fueron los siguientes: hasta el 7/08/2013, un tipo fijo del 6.990%. A partir de dicha fecha, un interés variable referenciado al euríbor a doce meses más un diferencial de 8.50%.

De nuevo, como en el caso anterior, el plazo real que constituyó la ampliación del acuerdo marco de 17/06/2013 fue de 23 meses, lo que supone casi dos años de plazo. El coste financiero de la ampliación, aunque se encareció, no lo hizo de manera desorbitada, manteniéndose el tipo de interés remuneratorio dentro de los márgenes de mercado anteriormente pactados. Es por ello que consideramos que la constitución de una garantía hipotecaria, un año antes de la declaración de concurso, no supuso un perjuicio injustificado para ANYLU, S.A., dado el interés de grupo concurrente.

QUINTO.- De los efectos de la rescisión.

1.- Legislación aplicable.

Dice el artículo 73 LC que1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal ; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

2.- Hipotecas afectadas por la rescisión.

La AC pretende que se declare la ineficacia y acuerde la rescisión de las siguientes hipotecas de 17/06/2013, otorgadas ante el Notario de Madrid, José Gregorio Juncos Martínez sobre fincas propiedad de ANYLU, S.A.:

- escritura nº 1450 en favor de BANCO SANTANDER, S.A. sobre las fincas nº 17.885 del Registro de la Propiedad de Portugalete, nº 32037 del Registro de la Propiedad de Manzanares y nº 64755 del Registro de la Propiedad nº 1 de Algeciras.

- escritura nº 1451 en favor de SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C. sobre la finca nº 20516 del Registro de la Propiedad º 4 de Córdoba.

- escritura nº 1448 en favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. sobre la finca nº 36683 del Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén.

- escritura nº 1449 en favor de BBVA, S.A. sobre las fincas nº 47028 y nº 47030 del Registro de la Propiedad Antequera.

Debemos descartar las que fueron constituidas a favor de créditos con el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en escritura nº 1448 sobre la finca nº 36683 del Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén

Por lo que se refiere a hipotecas constituidas por financiación con el BBVA, S.A., escritura nº 1449 sobre las fincas nº 47028 y nº 47030 del Registro de la Propiedad Antequera, se constituye una sola hipoteca de máximo sobre ambas fincas, respondiendo cada una de ellas de una cantidad en concreto, tal y como establece la legislación hipotecaria, pero sin especificar contratos. Es decir, respondiendo ambas del total de la operación. Por ello, lo único que se puede hacer es modificar la cantidad máxima por la que responden las garantías constituidas, deduciendo de la cantidad total de 2.625.000 euros, los 2.000.000 de euros que constituye el límite máximo de la póliza de confirming.

En relación a las hipotecas constituidas a favor de BANCO SANTANDER, S.A., escritura nº 1450 sobre las fincas nº 17.885 del Registro de la Propiedad de Portugalete, nº 32037 del Registro de la Propiedad de Manzanares y nº 64755 del Registro de la Propiedad nº 1 de Algeciras, debemos proceder igual que en el caso de la anterior entidad bancaria: se trata de hipotecas de máximo, por lo que la cantidad máxima por la que ha de responder cada una de las fincas habrá de quedar reducida proporcionalmente cada una de ellas) en la cantidad total que sumen las operaciones de crédito que se consideran no garantizadas por las mismas, a saber: 1.000.000 de euros de reducción por la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, con un límite de 500.000 euros; por el contrato de descuento y anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, con límite de 200.000 euros; y por la póliza de anticipo exportación con límite de 300.000 euros.

Finalmente, de la escritura nº 1451 en favor de SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C. sobre la finca nº 20516 del Registro de la Propiedad º 4 de Córdoba, debemos declarar rescindida la hipoteca constituida en garantía de las pólizas confirming de pagos a proveedores (dos en total), con un límite global de 2.600.000 euros, uno por valor de 1.200.000 euros y otro con un límite por valor de 1.400.000 euros. En este caso en su totalidad, ya que no hay otra operación de financiación cuya garantía no se considere rescindible.

3.- Gastos.

Por lo que se refiere a los gastos reclamados de gastos de registro y gestión, debemos desestimar los mismo ya que los efectivamente reclamados corresponden a hipotecas que no han sido rescindidas, sino sólo en parte, sin que se hayan propuesto criterios de cálculo para la devolución parcial de los mismos.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a la declaración sobre las costas, son de aplicación los artículos 394 LEC y 196.2 de la Ley Concursal .

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la AC frente a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., ANYLU, S.A., BBVA, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., por lo que:

Declaro la ineficacia y rescisión parcial de la hipoteca de máximo constituida por escritura nº 1449 en favor de BBVA, S.A. sobre las fincas nº 47028 y nº 47030 del Registro de la Propiedad Antequera, declarando reducir (en proporción a la cantidad que respndía cada una de ellas originalmente) la cantidad máxima por la que responden las referidas fincas en 2.000.000 euros.

Declaro la ineficacia y rescisión parcial de la hipoteca de máximo constituida por escritura nº 1450 en favor de BANCO SANTANDER, S.A. sobre las fincas nº 17.885 del Registro de la Propiedad de Portugalete, nº 32037 del Registro de la Propiedad de Manzanares y nº 64755 del Registro de la Propiedad nº 1 de Algeciras, declarando reducir (en proporción a la cantidad que respndía cada una de ellas originalmente) la cantidad máxima por la que responden las referidas fincas en 1.000.000 euros.

Declaro la ineficacia y rescisión total de la hipoteca de máximo constituida por escritura nº 1451 en favor de SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C. sobre la finca nº 20516 del Registro de la Propiedad º 4 de Córdoba.

Ordeno, una vez sea firme esta resolución, que se libre mandamiento a los Registros de la Propiedad afectados, a fin de que proceda a la modificación de las inscripciones causadas por las escrituras mencionadas, así como que se expida mandamiento al Notario autorizante para que haga constar en las correspndientes matrices de su protocolo la rescisión e ineficacia parcial y/o total de las hipotecas constituidas.

Sin expresa condena en costas en lo referente a la demanda contra TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., ANYLU, S.A., BBVA, S.A. y BANCO SANTANDER, S.A.

Con expresa condena en costas de SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C.

Con expresa condena en costas de la actora respecto de la demanda dirigida contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que serán satisfechas con cargo a la masa.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de apelación directo ante la Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa la consignación del depósito correspondiente.

Inclúyase la presente resolución en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe, en lugar y a fecha anterior.