Encabezamiento
Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL
AUTOS: CONCURSO 563/15
Incidente nº 687/16.
Demandante:Administración concursal.
Demandados:ANYLU, S.A., TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., BBVA, S.A.
Concursado:ANYLU, S.A.
SENTENCIA
En Madrid, a 27 de febrero de 2018.
VISTOS por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, los presentes Autos de Incidente Concursal, procedo a dictar la presente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-Mediante escrito presentado el día 22/07/2016, el Administrador Concursal del Concurso Voluntario de ANYLU, S.A. formuló demanda incidental ejercitando la acción de rescisión, solicitando:
1º.- Que se declare la ineficacia y acuerde la rescisión de la hipoteca de 17/06/2013, otorgada ante el Notario de Madrid, José Gregorio Juncos Martínez en la escritura nº 1449 en favor de BBVA, S.A. sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº1 de Mérida.
2º.- Se declare la ineficacia y acuerde la rescisión de la escritura de cancelación hipotecaria de 21/05/2014 otorgada ante el notario de Mérida, Gonzalo Fernández Pugnaire con nº de protocolo 628 a favor de BBVA, S.A.
3º.- Condena a BBVA, S.A. a reintegrar a ANYLU, S.A. la cantidad de 646.289,46 euros.
4º.- Costas.
SEGUNDO.-Por escrito de 25/10/2017 la representación procesal de BBVA, S.A. contestó a la demanda oponiéndose a la misma. ANYLU, S.A. y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., por escrito de 15/11/2016, se allanaron a la demanda.
TERCERO.-No se ha solicitado la celebración de vista para la resolución de la cuestión objeto del presente incidente.
Fundamentos
PRIMERO.-Hechos controvertidos.
Por la AC se pretende la rescisión de los siguientes actos, al considerarlos perjudiciales para la masa:
- Hipoteca constituida por escritura nº 1.449 de 17/06/2013 otorgadas ante el notario José Gregorio Juncos Martínez sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº1 de Mérida.
- rescisión de la escritura de cancelación hipotecaria de 21/05/2014 otorgada ante el notario de Mérida, Gonzalo Fernández Pugnaire con nº de protocolo 628 a favor de BBVA, S.A.
- Condena a BBVA, S.A. a reintegrar a ANYLU, S.A. la cantidad de 646.289,46 euros.
Por parte de BBVA, S.A. se alega lo siguiente:
-TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. forma parte de un grupo de sociedades, entre los que se encuentra ANYLU, S.A.
- Que la garantía tiene su origen en el acuerdo marco de refinanciación.
- Que la póliza de confirming, vigente a fecha de la refinanciación, supuso una ampliación de plazo de 24 meses.
- Que la póliza de préstamo simple préstamo por un importe principal de 375.000 euros formalizada con fecha 17/06/2013 fue destinada a la cancelación del préstamo ICO y estableciéndose un periodo de amortización de 60 meses, con un sobrante que se debe considerar inyección de liquidez.
- Que la póliza de negociación de efectos por un principal de 250.000 euros (póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58) es una operación nueva derivada del acuerdo de refinanciación.
-Excepciona, además preclusión de lo solicitado en esta nueva demanda en virtud de lo dispuesto en el artículo 400.1 LEC .
SEGUNDO.- Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.
Dice el artículo 400 LEC que1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.
Pues bien, en el presente caso, si bien afecta a la misma escritura, el objeto del proceso es un negocio jurídico distinto, como es la constitución de una hipoteca distinta a las que constituyeron el objeto de los otros procesos y, por tanto, estamos ante acciones de rescisión concursal distintas.
Es por ello que debemos desestimar la excepción procesal planteada por la demandada.
TERCERO.- De la reintegración: legislación aplicable. Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto jurisprudencial de perjuicio. Presunciones legales.
a) Legislación aplicable.
Dice el artículo 71 LC que1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.
b) Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto de perjuicio patrimonial.
La apreciación de una acción de reintegración concursal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.-La existencia de un acto de disposición patrimonial, quedando excluidos todos aquellos actos que no impliquen sacrificio patrimonial alguno. El concepto de acto de disposición se ha de considerar en un sentido amplio, incluido un comportamiento pasivo del deudor del que derive un perjuicio patrimonial
2.-Que el acto de disposición haya sido realizado por el deudor. En caso de personas jurídicas, los actos pueden haber sido realizados, tanto por la administración societaria, como por acuerdo de junta de socios.
3.-Existencia de un perjuicio patrimonial.Se ha de entender como sacrificio patrimonial injustificado, en el que se comprende:
- una minoración del valor del activo;
- que dicha minoración no esté justificada.
En este sentido, la SAP BCN de 15 de diciembre de 2011:En cuanto al concepto de 'perjuicio para la masa activa', hemos considerado en anteriores sentencias que el artículo 71 LC admite una noción de perjuicio que no se reduce a los actos que de modo directo o estricto produzcan una disminución del patrimonio neto del deudor (es decir, minoración del activo sin correlativa minoración de su pasivo), como sucedería en los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos, cuando no exista equivalencia entre las prestaciones (en la medida de la descompensación o desequilibrio).
El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores (par conditio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.
En este sentido el perjuicio es presumido por la LC en el apartado 2, con carácteriuris et de iure , y en el apartado 3, aquí iuris tantum , del artículo 71 , al establecer como presunciones legales ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores, así mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o por la constitución de garantías reales a favor de deudas preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
Tal y como señala la STS 9/07/2014 , entre otras, ( STS núm. 652/2012, de 8 de noviembre ), para decidir qué debe entenderse por 'un acto perjudicial para la masa activa', deben valorarse si los datos existentes 'en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha' , pues 'la casuística en esta materia es muy amplia' y, en definitiva, la 'ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de setiembre , STS 662/2010, de 27 de octubre , STS 801/2010, de 14 de diciembre y STS 210/2012, de 12 de abril )'.
Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009 ), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de lapar conditio creditorum( STS 7-7-1998 ). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.
4.-Elemento temporal: sólo afecta a los actos de disposición realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.
c) Presunciones legales.
En el ejercicio de la acción de reintegración, se ha de probar la concurrencia de todos los requisitos anteriores. Ahora bien, el artículo 71 LC , se recogen una serie de presunciones legales, que admiten o no prueba en contrario, sobre la concurrencia del perjuicio patrimonial. Sin perjuicio de que deba probarse la concurrencia de los demás requisitos y de la existencia de supuestos de legales de no rescindibilidad.
CUARTO.- Hechos probados.
El 24 de julio de 2017 fue dictada sentencia en los autos de incidente concursal de reintegración nº 1036/15 del concurso de 563/15 de ANYLU, S.A. Dicha sentencia está recurrida en apelación en lo que aquí interesa, fueron recogidos los siguientes hechos probados:
A partir de la documental obrante en autos, podemos considerar probado que el 17/06/2013, por un lado TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., junto con otras empresas del grupo (como entidades acreditadas), ANYLU, S.A. (como sociedad fiadora, integrada en el mismo grupo de sociedades), y por otro BBVA, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. celebraron un acuerdo marco de refinanciación.
2.- TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y BBVA, S.A. tenían concertado una póliza de confirming de fecha 26/04/2010, de duración inicial de un año desde la fecha, prorrogable automáticamente por años: Dicho contrato estaba prorrogado por un año desde el 26/04/2013 (es decir, hasta el 26/04/2014).
TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. tenía concedido un crédito ICO a través del BBVA, S.A. por una cuantía inicial, forma de amortización y plazo desconocidos, quedando por amortizar la cantidad de 309.012,41 euros.
Dentro de dicho acuerdo marco, BBVA, S.A. se comprometió a las siguientes operaciones de refinanciación:
- póliza de confirming pagos a proveedores, vigente a fecha de la refinanciación, por un plazo de 24 meses desde la fecha del acuerdo marco y con un límite de 2.000.000 euros. Derivado de dicha ampliación de plazo, por parte de BBVA, S.A. fue girada una factura contra TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. por cuantía de 12.100 euros por el concepto de 'ajuste de comisiones aplazamientos de fecha 19/06/2013'.
- póliza de préstamo simple préstamo por un importe principal de 375.000 euros formalizada con fecha 17/06/2013 fue destinada a la cancelación del préstamo ICO y estableciéndose un periodo de amortización de 60 meses. La celebración de dicho contrato supuso una comisión en favor de BBVA, S.A. por cuantía de 3.750,57 euros. El coste efectivo del crédito, incluida la comisión e intereses, sería de 64.261,35 euros (cuantía a devolver efectivamente por la prestataria menos importe del préstamo).
- póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58 con un límite de 250.000 euros.
Como consecuencia del acuerdo marco de 17/06/2013, TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., ANYLU, S.A. y BBVA, S.A. otorgaron escritura pública de constitución de hipoteca de máximo el 17/06/2013, entre otras, sobre escritura nº 1449 en favor de BBVA, S.A. sobre las fincas nº NUM001 y nº NUM002 del Registro de la Propiedad Antequera, que son propiedad de ANYLU, S.A. Las fincas nº NUM001 y nº NUM002 se encontraban arrendadas a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. Las hipotecas garantizaban la devolución de una cantidad máxima de 2.625.000 euros, en concepto de capital e intereses ordinarios.
Dichas fincas se hallaban previamente gravadas con sendas hipotecas en favor de BBVA, S.A. por una cantidad pendiente de amortizar de 12.240,85 euros.
A partir de la fecha de dicho acuerdo marco, TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. obtuvo, como financiación, las siguientes cantidades: 154.842.71 euros derivado del contrato de confirming, de los cuales 152.955,02 euros corresponden hasta el mes de abril de 2014 (documento nº 3 de la contestación concepto 'anticipo confirming') y 1.294.807 euros por el contrato de descuento (concepto 'abono remesa').
Ahora hemos de añadir, complementando tales hechos probados, que fue constituida hipoteca sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida por escritura de fecha 17/06/2013, otorgada ante el Notario de Madrid, José Gregorio Juncos Martínez nº de protocolo 1449 en favor de BBVA, S.A. La responsabilidad de dicha finca ascendió a un total de 1.097.850,39 euros, de los cuales 616.769,88 euros corresponden al principal, 357.726,53 euros a intereses de demora, 104.850,88 euros a costas y 18.503,10 euros a gastos.
En fecha 21/05/2014 ANYLU, S.A. vendió la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida a Cecilio y Ruth por escritura de compraventa de 21/05/2014 otorgada ante el notario de Mérida, Gonzalo Fernández Pugnaire con nº de protocolo 627. El precio de compraventa fue de 735.000 euros. 636.259,46 euros fueron destinados a cancelar la hipoteca constituida sobre la finca. 88.740,54 euros fueron entregados a ANYLU, S.A.
Por escritura de 21/05/2014 otorgada ante el notario de Mérida, Gonzalo Fernández Pugnaire con nº de protocolo 628, se procedió a la cancelación de la carga hipotecaria que estaba constituida sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida. Para la cancelación de dicha hipoteca, como se ha dicho, Cecilio y Ruth entregaron la cantidad de 636.259,46 euros, que constituían parte del precio de compraventa.
QUINTO.- Conclusión.
1.- Rescisión de la constitución de hipoteca sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº1 de Mérida por escritura de fecha 17/06/2013, otorgada ante el Notario de Madrid, José Gregorio Juncos Martínez nº de protocolo 1449 en favor de BBVA.
Ya dijimos en la sentencia de 24 de julio de 2017 queen el caso que nos ocupa se pretende la rescisión de hipotecas constituidas sobre bienes de ANYLU, S.A. a fin de garantizar créditos concedidos a favor de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. y otras empresas del grupo.
Con carácter general, especialmente por lo que respecta a las garantías hipotecarias constituidas por créditos celebrados con BBVA, S.A. y con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., como veremos, se constituyen simultáneamente (son contextuales) a los créditos de conforman la financiación de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. Es decir, son créditos a título oneroso. Ello viene reforzado por la circunstancia de que ANYLU, S.A. es la patrimonial del grupo de sociedades a la que pertenece TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., acreditada en el acuerdo marco de refinanciación. Además, las fincas gravadas con hipoteca son naves arrendadas a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. Así, resulta evidente el interés de grupo, pues es la patrimonial la que grava sus bienes para la obtención de crédito de las demás sociedades del grupo, las cuales, a su vez generan el suficiente flujo de caja para poder seguir con la actividad y pagar a dicha patrimonial, entre otros créditos, los arriendos de las naves donde desarrollan su actividad.
En la sentencia de 19/07/2017 dictada en los autos de incidente concursal nº 156/16, del concurso de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., incidente que tenía por objeto la rescisión de otras hipotecas constituidas sobre fincas de esa mercantil a partir del mismo acuerdo marco de refinanciación de 17/06/2013, también se dijo (aplicable a lo que es objeto del presente proceso) quetanto la operación de confirming como la del préstamo de 375.000 euros se encuadran dentro de la previsión del artículo 71.3, 2º (presunción iuris tamtum de perjuicio para la masa) donde se presume el mismo en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
Por lo que se refiere al confirming, ello es así porque el mismo trae consecuencia en el contrato de 26/04/2010 (incorporado a la escritura de constitución de hipoteca). Cierto es que se establece un plazo de 24 meses, pero también lo es que el mismo estaba ya prorrogado hasta el 26/04/2014. Es por ello que habiéndose establecido una prórroga de 24 meses a contar desde el 17/06/2013, podemos concluir que la prórroga, realmente, lo fue por 14 meses (lo que va desde abril de 2014 a junio de 2015). Es decir, que se trata de una prórroga más de carácter anual de las que ya se venían realizando automáticamente desde el año 2010. Así pues, ante la carencia de prueba en contrario, consideramos que se trata de una obligación preexistente que carecía de garantía real de hipoteca y que, a partir del acuerdo de 17/06/2013, tiene una constituida.
En relación al préstamo ICO, por parte de la AC en su demanda, no se dan muchos datos a fin de conocer las características del mismo. En todo caso, atendiendo a las características generales de estos préstamos, podemos decir que las Líneas de Mediación o Líneas ICO, son líneas de financiación en las que el ICO actúa a través de las Entidades de Crédito, es decir, concede los fondos con la intermediación de las citadas Entidades. Por una parte, el ICO establece la dotación económica total y las principales características y condiciones financieras de las diferentes líneas de financiación. Asimismo, firma los correspondientes Contratos de Financiación con las Entidades de Crédito para la comercialización de las Líneas a través de sus redes de oficinas a las que se dirigen directamente los clientes interesados. Por su parte, son las Entidades de Crédito quienes asumen el riesgo de impago, se encargan del análisis y viabilidad de la operación, determinan las garantías a exigir, y deciden sobre la concesión o no de la financiación. Una vez aprobada la operación, dichas Entidades formalizan los correspondientes contratos con sus clientes con los fondos que le son entregados por el ICO. Las Entidades de Crédito responden en todo caso frente al ICO de la devolución de la financiación otorgada por éste, al igual que el cliente final responde frente a la Entidad, del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la operación formalizada (información oficial sobre funcionamiento créditos ICO de la página https://www.ico.es/web/ico/funcionamientomediación).
Así las cosas, siendo el préstamo de 375.000 dirigido a la cancelación del crédito ICO por valor de 309.012,41 euros y presumiendo (ex artículo 386 LEC ) que BBVA, S.A. respondía frente al ICO de la devolución de las cantidades objeto del préstamo inicial, podemos concluir que se trata, de nuevo, de una constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, ya que hablamos de una obligación (préstamo ICO) donde se ha novado la figura de la parte acreedora, manteniéndose la posición deudora y el objeto del contrato, sustituyendo la obligación anterior por una nueva, sin perjuicio de la ampliación de plazo de devolución, que analizaremos posteriormente.
Es decir, que respecto de tales operaciones, BBVA, S.A. tiene la carga de la prueba respecto de la inexistencia de perjuicio o de perjuicio injustificado para la masa del concurso.
Añadía dicha sentencia queen cuanto al análisis individualizado de las operaciones de financiación de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. por parte de BBVA, S.A., debemos decir:
a) Por lo que se refiere al préstamo de 375.000 euros, desconociendo como desconocemos las condiciones de dicho préstamo, lo cierto es que tenemos un plazo que podemos considerar añadido, de 60 meses (presumiendo que el crédito ICO estaba vencido, a falta de otros medios de prueba que acrediten lo contrario). Desconocemos además las condiciones financieras del préstamo ICO, por lo cual tampoco podemos valorar la operación de refinanciación desde ese punto de vista, dado que sólo conocemos que el coste financiero del crédito, incluida la comisión e intereses, sería de 64.261,35 euros (cuantía a devolver efectivamente por la prestataria, menos el importe del préstamo). Por otro lado, sumando la cantidad a amortizar del préstamo ICO y la comisión cobrada por el banco, podemos decir que de la totalidad del préstamo, la concursada prestataria tuvo una inyección de liquidez total de 62.237,19 euros.
b) En cuanto al confirming, ya hemos dicho que de la ampliación de plazo, si consideramos únicamente una prórroga del mismo, tenemos que el prestatario se ha asegurado una ampliación de plazo por 14 meses (de los 24 que se dicen en el contrato, ya que a fecha del acuerdo marco de refinanciación, dicho contrato de crédito preexistente llevaba dos meses prorrogado). Por lo que se refiere al crédito, según consta en la documental aportada por el banco, concretamente de los extractos de la cuenta bancaria, se observa que bajo el concepto 'abono confirming', BBVA, S.A. a facilitado un crédito por valor de 154.842,71 euros, de los cuales 152.955,02 euros corresponden hasta el mes de abril de 2014. Es decir, que la inyección de liquidez derivada de dicho contrato es de 1.887,69 euros (de los meses de mayo de 2014 a enero de 2015), de los que habría que descontar 12.100 euros de comisión por el concepto de 'ajuste de comisiones aplazamientos de fecha 19/06/2013'. Desaparece de manera evidente en este caso, por tanto, dicha liquidez real o fresh money.
c) Por último, referente al contrato de descuento, se ha de valorar que se trata de una línea de crédito creada ex novo a partir del contrato de refinanciación de 17/06/2013. La duración del mismo es indefinida. Tiene un límite de 250.000 euros. Respecto de esto último resulta extraño que teniendo dicho límite, se hayan generado unos ingresos, según BBVA, S.A., de 1.294.807 euros, según el concepto 'abono remesa' que aparece en el extracto de la cuenta bancaria (no se han contabilizado otros 15.224,04 euros reflejados como 'abono efectos' a partir de 24/03/2014). Cierto es que en la cláusula segunda del contrato se dice que las operaciones de gestión de cobro previstas en la cláusula primera a) y d) no consumen límite, pero resulta cuanto menos chocante, las diferencias cuantitativas entre el límite o máximo de cobertura del contrato y el la cantidad efectivamente anticipada con base, al parecer, en la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58. Sin embargo, más allá de una mera conjetura, no se han aportado pruebas ni argumentos suficientes para considerar que los anticipos que se dicen por dicha póliza de descuento nueva, lo fueran, en realidad, por la preexistente de confirming. Es por ello que debemos considerar que se ha generado una liquidez por cuantía de 1.294.807 euros.
Por otro lado, nuevamente nos sirve de 'inspiración' la sentencia de 24 de julio de 2017 dictada en los autos de incidente concursal 1036/15 del concurso 563/15 de ANYLU, S.A., en la cual dijimos queen cuanto al análisis individualizado de las operaciones de financiación de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A. por parte de BBVA, S.A., debemos decir:
I) Por lo que se refiere al préstamo de 375.000 euros, desconociendo como desconocemos las condiciones de dicho préstamo, lo cierto es que tenemos un plazo que podemos considerar añadido, de 60 meses (presumiendo que el crédito ICO estaba vencido, a falta de otros medios de prueba que acrediten lo contrario). Desconocemos además las condiciones financieras del préstamo ICO, por lo cual tampoco podemos valorar la operación de refinanciación desde ese punto de vista, dado que sólo conocemos que el coste financiero del crédito, incluida la comisión e intereses, sería de 64.261,35 euros (cuantía a devolver efectivamente por la prestataria, menos el importe del préstamo). Por otro lado, sumando la cantidad a amortizar del préstamo ICO y la comisión cobrada por el banco, podemos decir que de la totalidad del préstamo, la concursada prestataria tuvo una inyección de liquidez total de 62.237,19 euros.
II) En cuanto al confirming, ya hemos dicho que de la ampliación de plazo, si consideramos únicamente una prórroga del mismo, tenemos que el prestatario se ha asegurado una ampliación de plazo por 14 meses (de los 24 que se dicen en el contrato, ya que a fecha del acuerdo marco de refinanciación, dicho contrato de crédito preexistente llevaba dos meses prorrogado). Por lo que se refiere al crédito, según consta en la documental aportada por el banco, concretamente de los extractos de la cuenta bancaria, se observa que bajo el concepto 'abono confirming', BBVA, S.A. ha facilitado un crédito por valor de 154.842,71 euros, de los cuales 152.955,02 euros corresponden hasta el mes de abril de 2014. Es decir, que la inyección de liquidez derivada de dicho contrato es de 1.887,69 euros (de los meses de mayo de 2014 a enero de 2015), de los que habría que descontar 12.100 euros de comisión por el concepto de 'ajuste de comisiones aplazamientos de fecha 19/06/2013'. Desaparece de manera evidente en este caso, por tanto, dicha liquidez real o fresh money.
III) Por último, referente al contrato de descuento, se ha de valorar que se trata de una línea de crédito creada ex novo a partir del contrato de refinanciación de 17/06/2013. La duración del mismo es indefinida. Tiene un límite de 250.000 euros. Respecto de esto último, resulta extraño que teniendo dicho límite se hayan generado unos ingresos, según BBVA, S.A., de 1.294.807 euros, según el concepto 'abono remesa' que aparece en el extracto de la cuenta bancaria (no se han contabilizado otros 15.224,04 euros reflejados como 'abono efectos' a partir de 24/03/2014). Cierto es que en la cláusula segunda del contrato se dice que las operaciones de gestión de cobro previstas en la cláusula primera a) y d) no consumen límite, pero resulta cuanto menos chocante, las diferencias cuantitativas entre el límite o máximo de cobertura del contrato y el la cantidad efectivamente anticipada con base, al parecer, en la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58. Sin embargo, más allá de una mera conjetura, no se han aportado pruebas ni argumentos suficientes para considerar que los anticipos que se dicen por dicha póliza de descuento nueva, lo fueran, en realidad, por la preexistente de confirming. Es por ello que debemos considerar que se ha generado una liquidez por cuantía de 1.294.807 euros.
c) Por todo lo anterior, con carácter general, hemos de considerar probado que, en total, se generaron nuevos plazos de financiación hasta un máximo de 60 meses (indefinido en caso de la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58), con una cuantía total de 1.346.831,88 euros (descontadas comisiones y cuantías de anticipo por confirming dentro del año que ya se encontraba prorrogado). A fin de garantizar dicha financiación, fueron gravadas fincas propiedad de ANYLU, S.A., que se hallaban libres de cargas, respondiendo por una cuantía total máxima de 2.625.000 euros. Así las cosas, teniendo en cuenta, por un lado, los gravámenes contextuales (de constitución simultánea a los contratos de financiación, según STS 100/14, de 30/04 , y, por tanto, onerosos) que conforman las dos garantías reales constituidas sobre las fincas, previamente libres de cargas y la falta de un plazo relevante e inexistencia de nueva inyección de liquidez derivada del contrato de confirming, y por otro lado, el establecimiento de un nuevo plazo sustancial en el caso del préstamo de 375.000 euros y una evidente inyección de liquidez en el caso de la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, podemos considerar que, si bien existe una minusvaloración de la masa activa del concurso derivado del menor valor de las fincas por consecuencia de las hipotecas constituidas, convirtiéndose lo que hubiera sido un crédito concursal ordinario en un concursal con privilegio especial, lo cierto es que el mismo está justificado exclusivamente en lo referente al préstamo de 375.000 euros y a la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético norma 58, a partir de la ampliación del plazo de la financiación y, principalmente, de la inyección de liquidez que el mismo supuso para la hoy concursada. Es por ello que no consideramos reintegrables los actos de constitución de garantías sobre los mismos.
Sin embargo, como se ha dicho, el perjuicio injustificado es evidente en el caso del confirming (preexistencia del contrato sin previa garantía, ampliación no significativa de plazo e inexistencia de liquidez; al contrario, coste financiero para la acreditada), por lo que debemos rescindir la hipoteca constituida en garantía del cumplimiento del contrato.
Así las cosas, por lo que se refiere al gravamen de fincas propiedad de ANYLU, S.A. en garantía de operaciones de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., las mismas no supone un perjuicio patrimonial injustificado para la concursada, por lo que no pueden ser objeto de rescisión,salvo lo que corresponde a la parte de la hipoteca que garantizaba el confirming.
Las mismas consecuencias se habrían de extraer en el presente caso, pues si bien estamos ante una hipoteca distinta, la misma garantiza, con diferente cuantía que las allí enjuiciadas, los mismos negocios jurídicos de financiación del acuerdo marco de refinanciación de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., que forma parte del grupo de la que ANYLU, S.A. (que se constituyó como hipotecante no deudor).
Ahora bien, en la parte que entonces no fue objeto de rescisión por no resultar perjudicial (sin perjuicio de la minoración de la cantidad garantizada por la cuantía del confirming) se añade en el presente caso un problema añadido: la finca hipotecada ha sido vendida y la hipoteca ha sido cancelada por lo que, no se puede rescindir el negocio jurídico de constitución de la hipoteca, siquiera parcialmente, sin instar la rescisión de todo el negocio jurídico complejo, incluido el pago de la obligación garantizada que fue causa de la cancelación de la hipoteca, como veremos. Efectivamente, no tiene sentido aplicar la solución que se dio en la sentencia de 24 de julio de 2017 (a saber, declarar la ineficacia y rescisión parcial de la hipoteca de máximo constituida por escritura nº 1449 en favor de BBVA, S.A. sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida, declarando reducir, en proporción a la cantidad que respondería en proporción a las otras fincas hipotecadas, la cantidad máxima por la que responden las referidas fincas en 2.000.000 euros) cuando la hipoteca ya no existe.
2.- Rescisión de la escritura de 21/05/2014 otorgada ante el notario de Mérida, Gonzalo Fernández Pugnaire con nº de protocolo 628, por la que se procedió a la cancelación de la carga hipotecaria que estaba constituida sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida.
Considera la AC que, si bien la venta de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida a Cecilio y Ruth por escritura de compraventa de 21/05/2014 otorgada ante el notario de Mérida, Gonzalo Fernández Pugnaire con nº de protocolo 627 y por el precio de compraventa de 735.000 euros no fue perjudicial para la masa activa, ya que se hizo por un precio acorde al mercado, sí lo es la posterior escritura de cancelación otorgada por BBVA, S.A. por ser rescindible la constitución de la hipoteca de la que trae causa. El perjuicio para la masa de dicha cancelación estriba, según la AC, en que debido a la cancelación de la hipoteca, ANYLU, S.A. dejó de percibir de los compradores de la finca la cantidad de 636.259,46 euros, que fueron destinados, en el acto de la compraventa, al pago del acreedor hipotecario.
Pues bien, no acertamos a ver el perjuicio que alega la AC en la cancelación de la hipoteca. Se ha de tener en cuenta que estamos ante un negocio jurídico complejo que implica el pago de la deuda garantizada por parte del deudor (o de un tercero en su nombre, como es el caso) y la posterior cancelación de la garantía que, dada la naturaleza hipotecaria de la misma, necesita de una declaración de voluntad unilateral del acreedor hipotecario consignada en escritura pública para la efectiva cancelación del correspondiente asiento en el Registro de la Propiedad. Pues bien, dadas las circunstancias, creemos que hubiera sido más adecuado la petición de rescisión de todo el negocio jurídico (pago y cancelación) o, al menos, del pago por parte de Cecilio y Ruth de 636.259,46 euros en nombre de ANYLU, S.A. (pago por tercero del artículo 1158 CC ). Sin embargo, entendemos que la petición de rescisión del acto de cancelación, exclusivamente y sin pedir la rescisión del previo pago del que trae causa, no es admisible porque, en sí misma, no es perjudicial para la masa activa del concurso, ni altera la pars conditio creditorum. Más bien al contrario. Además, porque si accediéramos a la petición de rescisión, los compradores de la finca se verían con una finca sobre la que se ha rehabilitado una garantía hipotecaria, por la cual pagaron 636.259,46 euros, sin que vean reintegrada dicha cantidad. Y tales afectados, Cecilio y Ruth compradores de la finca, no han sido demandados ni llamados al proceso, por lo que resulta más que evidente la indefensión que podría generarse a los mismos, ya que la firmeza de esta sentencia produce efectos de cosa juzgada. Es más, es que la petición de rescisión de la escritura de cancelación de la hipoteca, que tendría como consecuencia su rehabilitación registral, es contradictoria con la petición primera de rescisión de constitución de la misma, tal y como está planteada en la demanda.
Es por ello que debemos desestimar la demanda en este punto.
3.- Petición de condena a BBVA, S.A. a reintegrar a ANYLU, S.A. la cantidad de 646.289,46 euros.
Debemos desestimar la misma,en primer lugar, porque la actora no aclara la causa de pedir de dicha petición. Entendemos que es en aplicación del artículo 73.1 LC , como efecto de la rescisión. Presuponemos, a su vez, que la rescisión de la que se pretende dicha condena al pago de la cantidad es la de la escritura de cancelación, pero nada expresamente se dice en la demanda. Si es así, al haberse desestimado tal pretensión, decae la accesoria de condena. En segundo término y a mayor abundamiento, consideramos que, en realidad, dicha condena a devolver la referida cantidad, derivaría de la rescisión del pago de la deuda garantizada, lo que no se ha pedido en el presente proceso, por lo que no procede acceder a la condena solicitada.
SEXTO.- Costas.
En cuanto a la declaración sobre las costas, son de aplicación los artículos 394 LEC y 196.2 de la Ley Concursal .
VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimo la la demanda interpuesta por la AC frente a ANYLU, S.A. y BBVA, S.A.
Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas en el presente incidente, según tasación de las mismas que se realice al efecto.
Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de apelación directo ante la Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa la consignación del depósito correspondiente.
Inclúyase la presente resolución en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe, en lugar y a fecha anterior.
