Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 8, Rec 232/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 8

DE MADRID

IC 232 /12-2ª

(Concurso V 620/11)

PURA VIDA INVERSIONES, SL

SENTENCIA

En Madrid, a 20 de julio de 2012.

Vistos por mí, Francisco de Borja Villena Cortés, magistrado de este Juzgado, en juicio oral y público los autos registrados entre los de su igual clase con el nº arriba referenciado, identificado el proceso por los siguientes elementos:

Tipo de procedimiento: Incidente concursal

Parte actora: BANKIA, SA, procurador Sr/a. Ortega Cortina.

Parte demandada: 1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (AC) del concurso voluntario de PURA VIDA INVERSIONES, SL 2.- PURA VIDA INVERSIONES, S.L, procurador Sr/a. Granizo Palomeque.

Pretensión deducida: Impugnación de la lista de acreedores.

Cuantía de la acción: No fijada.

Antecedentes

(1).-DEMANDA. Se interpuso escrito de demanda por la parte actora, como incidente del proceso concursal, con el contenido peticional que sigue:

*Suplico: 'se dicte resolución por la que se modifique la calificación del crédito SWAP, insinuado por mi mandante'.

Mediante Providencia fue admitida a trámite la citada demanda, con emplazamiento de la demandada por 10 días, para comparecer y contestar.

(2).-CONTESTACIÓN DE LA AC. Dedujo contestación con la solicitud que se recoge seguidamente:

*Suplico:'dicte sentencia desestimándola íntegramente con imposición de costas'.

(3).-CONTESTACIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO. El concursado dejó trascurrir el término legal sin presentar escrito alguno.

(4).-CIERRE. Al no haberse solicitado por ninguna parte la celebración de vista, se dictó nueva Providencia dando por cerrada la pieza incidental, habiéndose observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Objeto de impugnación.

(1).-Pretensión impugnatoria. En el Informe de la Administración concursal del presente concurso se reconoció un crédito a favor de BANKIA SA, con la clasificación de crédito concursal subordinado, mientras que la pretensión de BANKIA SA es que sea reconocido como crédito ordinario, por derivar de una permuta de tipos de interés, dentro de un contrato marco de operaciones financieras.

(2).-Oposición. Por la AC se entiende que no se trata de un contrato de permuta de tipos de interés, sino que está vinculado a un contrato de préstamo y por tal es la forma de liquidación de intereses de dicho préstamo, intereses que deben ser clasificados como crédito subordinado.

Naturaleza jurídica del crédito.

(3).-Cuestión central. Por tanto, la controversia en este Incidente concursal versa de modo exclusivo sobre la naturaleza jurídica crediticia concursal que deba ser reconocida a las liquidaciones parciales de los contratos de permuta financiera, para conocer si se trata de una forma de liquidación de intereses de un principal, o bien la suma resultante es la liquidación de una operación propia.

(4).-Relevancia de la naturaleza frente a las fechas. En tal sentido ha de señalarse que las operaciones de permuta financiera (denominadas en la práctica anglosajona como 'swaps') se instrumentan a través de contratos en los que dos sujetos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre varias clases como son las permutas de tipos de interés, de divisas, decommoditieso de materias primas y de acciones.

Dentro esa tipología contractual específica, en elswapde tipos de interés, el que es objeto de este proceso incidental, las dos partes contractuales acuerdan, durante un período de tiempo determinado, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos. En esta modalidad de instrumento financiero de permuta, no hay flujos de pagos en concepto de principal, esto es, devolución periodificada de un capital (sino que es un importe meramente nocional, a los efectos de servir de base al cálculo de esos intereses), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función de un índice móvil (v. gr. 'euribor o libor') mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce en la práctica bancaria comoswapde fijo contra variable o 'coupon swaps'); aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swapsde variable contra variable o 'basis swaps'), ya sea con distinta periodificación (euribor a tres meses contra euribor a seis meses) o con referencia a índices móviles ambos pero distintos (euribor a tres meses contra libor a tres meses, etc.). Se trata pues, por su finalidad económica esencial, de operaciones de cobertura del riesgo de tipo interés, que permiten a los sujetos con endeudamiento sometido a tipos de interés variable protegerse de la fluctuación en los índices móviles de en que tales tipos se referencian, convirtiendo deudas con intereses fijos en variables, o con intereses variables en fijos o variables con distinto índice de referencia.

(5).-Pero dicho acuerdo financiero entre BANKIA SA y la concursada, PURA VIDA INVERSIONES SL, no puede ser observado aisladamente, sino dentro del total de la relación jurídica que liga a ambas partes, ya que existe una importante distinción que introduce directamente la problemática que plantean losswapsen los casos de insolvencia, como es la diferencia existente entre 'contratos deswap' y 'operaciones deswap'. En el supuesto más común en el tráfico mercantil, que es el que por cierto aquí también se produce, las partes suscriben un contrato marco, también llamado 'contrato único', en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios delswap. El contrato marco establece el régimen general al que quedarán sujetas las operaciones concretas de intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato, y en su caso en un abono o cargo en una cuenta bancaria asociada, existente entre las partes a tal fin. En este marco jurídico contractual, cada confirmación no supone la celebración de un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo. Llegada la finalización del 'contrato marco', todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante un procedimiento que en términos bancarios acostumbra a denominarse de 'close-out netting'. Esta liquidación no supone sino una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones deswapya concluidas, así como las pendientes de conclusión.

Y en tal sentido, ha de señalares que tal distinción tiene carta de naturaleza de rango legal, en el art. 2.6 Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago , define expresamente los 'sistemas de pago' comosistemas de transferencia de fondos regulados por disposiciones formales y normalizadas, y dotado de normas comunes para el tratamiento, liquidación o compensación de operaciones de pago', y en su ap. 12 que se entenderá por 'contrato marco' aquel 'contrato de servicio de pago que rige la ejecución futura de operaciones de pago individuales y sucesivas, y que puede estipular la obligación de abir una cuenta de pago y las correspondientes condiciones'.

(6).-De lo aquí examinado, ha de concluirse que una cosa es que la operativa del contrato de permuta financiero recaiga sobre tipos de interés, lo que genera que su objeto sea la aleatoriedad sobre la fluctuación de dos índices móviles, y otra muy distinta que su naturaleza sea la generación de un interés sobre un capital. Es decir, en la permuta financiera, la prestación principal, tras la liquidación de saldo del periodo correspondiente fijado en el contrato, es el pago de una suma que resulta de la confrontación de los índices fijados. No se trata de la indemnización por el retraso, interés moratorio, o de la remuneración por la disponibilidad, interés remuneratorio, de cierto capital, sino de una forma propia de prestación principal del contrato.

Ello determina que no pueda ser clasificado como subordinado por su naturaleza, art. 92.3º LC , como pretende la AC, sino como ordinario, dada su condición de prestación principal.

(7).-Reseña la Administración concursal de PURA VIDA INVERSIONES SL que la operación observada consistiría en un pacto deswapaccesorio, donde el pacto de compensación de intereses está impostado en un contrato típico de préstamo o de crédito, donde el capital sí es entregado efectivamente por una parte a otra, con deber de devolución, ese es el elemento esencial de la relación, y elswapfunciona como una cláusula de estabilización del interés pactado para la devolución del préstamo, para evitar que tal interés fluctúe excediendo de ciertos márgenes prefijados. En este último supuesto, en opinión de la Administración concursal, las sumas derivadas del pacto de swap no son sino meros intereses de un crédito concursal, el derivado del contrato de préstamo, y como tal créditos subordinados, siendo arrastrados por su consideración de cláusula accesoria del préstamo.

Se trata de una interpretación que por más que razonable, y conforme con los principios esenciales del Derecho concursal, no encaja con el tenor literal de la norma específicamente aplicable a estas operaciones, el precitado art. 16 DL 5/2005 , ya que el ap. 1 utiliza los términos 'ejecución', lo que apunto al cumplimiento contractual o normal desarrollo del acuerdo, y fija su ámbito de efectividad, 'realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este',inciso que aclara que el desarrollo (ejecución) delswapabarca disyuntivamente tanto el acuerdo marco general para el mismo, como cuando aparece sujeto a un contrato típico de pasivo (en relación con este). Por tanto, el tratamiento del art. 16 DL 5/2005 , de todo ese precepto, comprende ambas situaciones de modo unitario, y la norma no ha considerado atenuar ese tratamiento para losswapsmeramente accesorios de otras operaciones de pasivo, ni dejar que corran la suerte concursal del contrato principal.

(8).-En relación con lo anterior, dicho sea a mayor abundamiento pero con una importancia capital, un supuesto distinto sería aquel en el que la Administración concursal acredite que el denominado acuerdo de compensación contractual de intereses no responde a la verdadera naturaleza jurídica de esa figura, detallada más arriba, sino que bajo tal apariencia sólo existe una forma concreta de liquidar los intereses de una operación de pasivo asociada, v. gr. un préstamo, de suerte que aquel acuerdo aparente deswapsea realmente sólo el pacto de fijación de los intereses variables remuneratorios de tal contrato principal. Ello pasaría, en todo caso, por acreditar al menos que el banco tendrá siempre y en todo caso una posición acreedora respecto a las liquidaciones periódicas, pasadas y futuras, del denominado acuerdo de compensación, y la concursada tendrá siempre y en todo caso una posición deudora, de modo indefectible, aun cuando no se conozca la exacta cuantía del interés debido, lo que evidenciaría que no se trata de un verdaderoswap, figura en la cual, por esencia, realmente hasta el final de cada periodo de liquidación no es posible predicar quién será acreedor y quién deudor de la liquidación de intereses de cada periodo, no ya su mera cuantía.

Ello constituiría un fraude de ley, 6.4 CC, en el que se trata de escapar de la recta aplicación de las normas concursales, en particular del art. 92.3º LC , utilizando fraudulentamente una norma de cobertura, el art. 16 DL 5/2005 , para cobijar ahí una institución diferente de la prevista, como es un mero pacto especial de liquidación de intereses variables derivado de una operación de pasivo, y no un verdaderoswapasociado a tal operación de pasivo. Ello conduciría a la consecuencia jurídica prevista en el art. 6.4 CC , esto es, la aplicación de la norma que se trataba de eludir, la normativa concursal.

No se ha producido en este supuesto la acreditación, ni la pretensión de la misma, de que tal acuerdo de compensación no es realmente tal, sino un mero enmascaramiento de un simple pacto de liquidación de intereses variables de un préstamo, por lo que debe darse por buena la naturaleza jurídica invocada por la actora. En caso de PURA VIDA INVERSIONES SL ha de recordarse que no basta para ese levantamiento del velo de la naturaleza esencial del pacto con la mera circunstancia de que elswapaparezca asociado a operaciones de pasivo, ya que entre las finalidades propias delswapestá la de estabilización de las fluctuaciones de índices móviles de intereses de esta clase de operaciones. Haría falta un plus probatorio, como v. gr. acreditar que el interés pactado en el préstamo no es realmente remuneratorio para el banco, de modo que se pueda colegir que existe un traslado de dicha remuneración a la falsa permuta de tipo de interés.

Costas procesales.

(9).-Dada la remisión que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados, lo que no solo es la regla general prevista en el art. 394 LEC , sino además un criterio transparente que permite su examen por los interesados y su control en vía de recurso.

En este caso, en atención las especiales dudas de Derecho sobre esta cuestión, no se impondrán costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Con estimación de la demanda incidental interpuesta por BANKIA SA, debo acordar la modificación del Informe de la Administración concursal, en la Lista de acreedores, del concurso PURA VIDA INVERSIONES SL, en la el crédito reconocido a aquella derivado de Swap, pasara a tener la clasificación de crédito ordinario, en lugar de subordinado.

Debo declarar y declaro que no procede imponer condena en costas para ninguna parte litigante.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que formulen protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

Diligencia de publicación.- En el día de la fecha, el Juez que suscribe la presente resolución, ha procedido a publicarla mediante íntegra lectura, constituido en audiencia pública, de lo que yo, la Secretario Judicial, doy fe.