Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 8, Rec 61/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 8 DE MADRID

JO 61/09-6ª

RIBERA BAIXA SL Y OTRO VS.

REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA

SENTENCIA

En Madrid, a 9 de febrero de 2010.

Vistos por mí, Francisco de Borja Villena Cortés, magistrado titular de este Juzgado, en juicio oral y público los autos registrados entre los de su igual clase con el n° arriba referenciado, identificado el proceso por los siguientes elementos:

- Tipo de procedimiento: Juicio Ordinario.

- Parte actora: RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, con postulación del procurador Sr. García Riquelme y dirección letrada del abogado Sra. Gaitan Lujan.

- Parte demandada: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, representada por el procurador Sr. Vila Rodríguez y asistencia jurídica del abogado Sra. Villarrubia.

- Pretensión deducida: declarativa de condena, generada en materia de Derecho de defensa de la competencia.

- Cuantía de la acción: 2.466.924,52?.

Antecedentes

PRIMERO.- DEMANDA. Ingresó en el presente Juzgado en fecha de 2 de marzo de 2009 , con la pretensión siguiente:

Suplico: "1.- se declare la nulidad de la relación jurídica compleja que vincula a las partes en relación a la estación de servicio n° 96319, sita en Xativa, conformada por la escritura de cesión de derecho de superficie de 11 de febrero de 1999 y el contrato de comisión y arrendamiento de industria de estación de servicio propiedad de REPSOL de 21 de abril de 1999. 2- subsidiariamente, se declare la nulidad del pacto de no competencia exclusiva de suministro contenido en el segundo contrato. 3.- Se condene a la demandada a indemnizar a la parte actora, por daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que resulte en la diferencia existente entre el precio efectivamente pagado por la actora a REPSOL y los precios que se acredite fueron ofrecidos o abonados por otros operadores y suministradores autorizados, en régimen de compra firme o reventa tipo platt?s, a otras estaciones de servicio de similares características, por el número de litros vendidos, desde junio de 1999 hasta septiembre de 2008, más los intereses correspondientes. Y 4.- se le imponga a dicha parte las costas del proceso".

Para la defensa de tal petición la parte consigna se consignan en el citado escrito los hechos y fundamentos que estima de aplicación, y finalmente se adjuntan a la demanda hasta un total de 28 documentos en prueba de lo manifestado.

Mediante Auto de fecha 30 de enero de 2007 fue admitida a trámite la citada demanda, con emplazamiento de la demandada por 20 días, para comparecer y contestar.

SEGUNDO.- CONTESTACIÓN. Se presentó en fecha de 8 de mayo de 2009, con el contenido peticional que sigue:

Suplico: "1- se desestime íntegramente la demanda, y 2.- se impongan las costas procesales a la parte adora"

Invoca junto con ello tal parte los razonamientos de Derecho y tácticos que concurren a su interés, y se acompañan al escrito de contestación un total de 33 documentos en prueba de sus afirmaciones.

TERCERO.- AUDIENCIA PREVIA. En fecha de 29 de junio de 2009 se celebró en sede judicial la misma.

En el citado acto, no planteándose cuestiones procesales previas al fondo del asunto, y habiendo sido imposible llegar a un acuerdo entre las partes, se procedió a fijar los siguientes extremos:

"Hechos controvertidos: 1.- si existe un imposición de precios de reventa al consumidor final del combustible por parte de REPSOL, suministradora, a la parte actora, 2.- si la relación jurídica que les liga es la de suministro con compra en firme para reventa, o la actora se trata de un mero comisionista, que no compra en firme ni asume riesgo de la operación. 3.- Si existe o no una duración prevista en el contrato superior a la admitido en las normas del Derecho de la libre competencia. 4.- Si por parte de REPSOL se han realizado inversiones de especial consideración que permita exceder de ciertos plazos de duración contractual. 5.- Si se han aplicado o no por REPSOL un trato desigual a la parte actora respecto de otros contratantes en su misma situación, al aplicar condiciones contractuales distintas. 6.- En su caso, cual es el alcance jurídico de todo ello, y a qué extiende sus efectos. Y 7.- en su caso, cual sea la consecuencia indemnizatoria de todo ello.

"Medios de prueba: Por la parte actora se propusieron los medios probatorios de 1.- documental por reproducción y nueva aportación, 2.- testifical. Toda ella fue admitida, declarándose su pertinencia.

Por la parte demandada se propusieron los medios de 1.- documental, y 2.-pericial de parte. Fueron declarados pertinentes y admitidos.

CUARTO.- VISTA DE JUICIO. En fecha de 12 de enero de 2010, bajo audiencia pública, se celebró el acto de juicio, con la práctica de la prueba propuesta, por su orden, al término de la cual los letrados directores realizaron su informe oral para valoración de la prueba y conclusiones jurídicas, tras lo cual, se declaró el juicio visto para sentencia, con citación de las partes para la misma.

Una vez, conformados y foliados los autos, generado el soporte audiovisual de las actas de vista y unidas a los autos, se pasaron los mismos para resolución mediante Diligencia de fecha 23 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción deducida en juicio y marco normativa de la controversia.

A).- La pretensión ejercitada con carácter principal es de las denominadas declarativas de condena, por las que se postula del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que declare la existencia y vigencia de un derecho, relación o interés jurídico preexistente al proceso mismo, y una vez obtenida tal declaración se realice un ulterior pronunciamiento por el que se compela al demandado a realizar un determinado comportamiento, ya activo, ya omisivo, en términos similares a los prevenidos en el art. 1.088 del Código Civil (CC ), y art. 5.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Comportamiento que de no realizar voluntariamente, podrá ser impuesto por los medios que fuere necesario, arts. 571 y ss LEC .

B).- Dicha acción deducida por RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL se asienta en el denominado Derecho de la competencia, que tiene por objeto, en sucintos términos, garantizar jurídicamente, mediante un marco de prohibiciones, en el mercado común de bienes, productos y servicios, la libertad concurrencial entre los diferentes empresarios oferentes de aquellos, con el fin de obtener la mayor eficiencia económica por competencia en las ofertas presentes en el mercado, en beneficio del propio sistema económico general y de los consumidores.

Las normas de defensa de la competencia se articulan en un doble sistema de fuentes, uno nacional, contenido básicamente por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y el RD 261/2008, de 22 de febrero , Reglamento de Defensa de la Competencia, y otro el comunitario europeo, asentado en los arts. 81 y 82 TCEE, que disciplinan, en sus respectivos ámbitos, los diferentes aspectos del Derecho de la competencia, como son, en primer lugar, la represión de práctica colusorias entre empresas, o autorización de ciertas colusiones en supuestos excepcionales, en segundo lugar, la prohibición del abuso de posición de dominio, en tercer término, el control sobre concentraciones económicas, y en cuarto y último lugar, el control sobre ayudas públicas a ciertas actividades económicas concurrenciales.

La delimitación del ámbito de aplicación entre las normas nacionales y las comunitarias viene determinado por el criterio de afectación al mercado común constituido en la UE por el art. 2 TCEE , esto es, que la práctica comercial o económica objeto de examen a la luz de esta normativa, afecte o no al comercio entre los Estados miembros de la UE, tal cual refieren los arts. 81 y 82 TCEE. No puede confundirse este criterio con la exigencia de que en la práctica concurran en efecto relaciones jurídicas transfronterizas, sino que aún manteniéndose la afectación dentro de un solo Estado, cuando ésta abarque una parte sustancial de tal mercado nacional de modo que pueda tener influencia directa o indirecta en la libre circulación de bienes o servicios entre los Estados miembros, se estará ante un supuesto de aplicación del Derecho comunitario. Es decir, aquella regla de afectación se ha de interpretar en un sentido amplio, como indican las SsTJCE 1 de febrero de 1978 a. Miller, 29 de octubre de 1980 a. Landewyck, o de 17 de julio de 1997 a. Ferriere Nord.

Y en tal sentido se alega que los hechos objeto del procedimiento caen bajo la prohibición del art. 81 TCEE , al disponer que "serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción". Ello exige la acreditación de que la práctica concurrencial tachada de restrictiva de la libre competencia existe verdaderamente y que genera perjuicios a otros sujetos intervinientes en aquel mercado relevante, como proveedores, clientes o competidores.

C).- Frente a ello, la parte demandada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA, se opone frontalmente, mediante la simple negación de los hechos constitutivos de la pretensión, negando que la práctica comercial objeto de demanda sea contraria a aquellas normas de defensa de la competencia.

Ello fija, tanto la extensión del objeto del proceso, como que deba remitirse la cuestión a la prueba sobre tales extremos, así como el orden lógico de su examen.

SEGUNDO.- Hechos acreditados.

1.- La entidad RIBERA BAIXA SL es propietaria de una finca sita en el término municipal de Xátiva (Valencia), de extensión algo superior a una hectárea, la cual consta como finca registral n° 14.483 del RP de aquella población. Y como tal propietaria, RIBERA BAIXA SL habia obtenido en los años 1996 y 1997 licencias administrativas de obra, edificación y actividad comercial concedidas por el Ayuntamiento de Xátiva.

Tal sociedad mercantil, RIBERA BAIXA SL, está conformada por seis socios, miembros de una misma familia, Luisa , con un 60% del capital social, y Jose Ignacio , Jesús Luis , Silvia y María Esther , cada uno con un 10% de tal capital (f. 103).

2.- En fecha de 11 de febrero de 1999, mediante escritura pública [f. 84 y ss], RIBERA BAIXA SL constituyó sobre la citada finca de su propiedad un derecho de superficie a favor de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, con una duración de 25 años [f. 92 vuelto, cláusula 5ª], por un precio de 42.070,85 ?, cediendo a favor de ésta además las licencias administrativas previamente obtenidas, y especificando el deber de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA de edificar en dicho terreno una estación de servicio para la venta de combustible, con un presupuesto meramente estimativo de 366.617?.

3.- En fecha de 21 de abril de 1999 se firma un contrato entre REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y la entidad RIBERA ALTA SL un contrato [f. 106 y ss] denominado "de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y de arrendamiento de estación de servicio". La duración de tal contrato es de 25 años [f. 118], y en él, RIBERA ALTA SL se obliga, entre otros extremos, como "comisionista" a comercializar los productos carburantes y combustibles "en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en el precio y demás condiciones por la misma señalados" [f. 114]. Además, se establece que "cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión".

Por otra parte se establece contractualmente el funcionamiento del contrato, indicado que "el comisionista percibirá de RESPSOL COMERCIAL las comisiones acordadas por los contratantes (...) El importe de los suministros al comisionista será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente" [f. 115].

Tal contrato de suministro se configura como pacto de exclusiva, al disponer el señalado contrato que "el comisionista se obliga a recibir en exclusiva de REPSOL COMERCIAL o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la estación de servicio".

4.- La entidad RIBERA ALTA SL está integrada exactamente por los mismos socios, en igual porcentaje de capital social de cada uno de los mismos, que la entidad RIBERA BAIXA SL, todos ellos de la misma familia [f. 103 y 104].

TERCERO.- Alcance de la Decisión de 12 de abril de 2006 de la Comisión.

Se reseña por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA que la relación jurídica que da lugar a la controversia del presente litigio ha sido objeto de examen por las Autoridades Europeas de la competencia, esto es, la Comisión Europea, la cual ha resuelto que el tipo de contrato que liga a aquella con RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL no infringe las normas de la libre concurrencia.

En efecto, se siguió el Expediente Comp¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348 ante la Comisión Europea, que fue resuelto mediante Decisión de fecha 12 de abril de 2006, a la luz del Reglamento CE 1/2003. Pero dicha Decisión se adoptó en el marco precisamente del citado Reglamento CE 1/2003 , norma comunitaria que expresamente faculta a los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación directa de los artículos 81 y 82 del Tratado. Es cierto que aquella Decisión de 12 de abril de 2006 , analiza el mercado de referencia y evalúa las prácticas más controvertidas, si bien, a la vista de los compromisos asumidos por REPSOL, que le vinculan, de acuerdo con el artículo 9 del Reglamento, la Comisión da por concluido el procedimiento sin pronunciarse sobre la existencia de la infracción. Pero no es menos cierto que la Decisión de 12 de abril de 2006 no tiene más valor que el interpretativo, a tomar en consideración para analizar los acuerdos impugnados y nada impide a los órganos jurisdiccionales nacionales considerar que la red de acuerdos de REPSOL sigue planteando problemas de competencia, por lo tanto, adoptar decisiones contra REPSOL respecto al mismo asunto al que se refiere la Decisión de la Comisión, es decir, la exclusión del mercado de referencia mediante contratos de exclusividad a largo plazo y el establecimiento de precios máximos de los carburantes.

Además, el examen de sometimiento de la relación jurídica que liga a RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en el caso del proceso judicial, no queda limitado al contraste formal del texto del contrato con las normas reguladoras de la libre competencia, tal cual hace la Comisión en su Decisión de 12 de abril de 2006, sino a la valoración material de cual es el verdadero desarrollo efectivo de las obligaciones de cada parte, y si en la práctica real la ejecución del contrato, ajustada o no a su texto, choca con las normas de libre concurrencia.

CUARTO.- Fijación imperativa de precios por el suministrador.

1.- Por RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL se tacha de nulidad el conjunto contractual que la liga con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en primer término, por contener un cláusula en la que expresamente se impone la fijación del precio de reventa al público que debe observar la demandada, "el comisionista comercializará como tal los productos y carburantes en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados" [f. 114, cláusula 7ª del contrato]. Además de la expresión de la cláusula, en efecto, durante el desarrollo de la relación jurídica, se ha venido fijando por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA la cuantía del precio de reventa al consumidor final [hecho que admite la parte demandada, art. 405.2 LEC , al señalar que ese precio puede ser rebajado a cargo de la comisión de la actora].

Pese a tal hecho, la defensión de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA pasa por mantener que el mismo, tanto el pacto como la efectiva práctica, no son contrarios al Derecho de la libre competencia, ya que, según su tesis, no existe una verdadera reventa por un empresario independiente, al cual se le prive del albedrío de fijar el precio, para poder competir según su criterio empresarial en las mejores condiciones con otros empresarios revendedores del mismo producto, sino que se suministra a un mero comisionista que, sin adquirir él mismo el producto, lo despacha al consumidor final por cuenta directa de la suministradora. No habría así dos transmisiones, sino tan sólo una, la que se opera de forma directa entre la suministradora y el consumidor final, actuando el empresario como mero intermediario. Por tal causa, según REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, no puede hablarse propiamente de imposición de precios ni de restricción de la libertad empresarial de un tercero para hacerle más eficiente en la concurrencia comercial.

2.- Por tanto, lo relevante en este punto es fijar dos cuestiones: i).- si puede o no proceder la imposición de fijación de precios, según la clase de relación jurídica que liga a las partes, y ii).- si en el caso en que el tipo de relación jurídica no ampare una fijación de precios por el suministrador, determinar si tal práctica ha existido en la realidad o no.

3.- En cuanto a la primera de las cuestiones, la calificación del acuerdo es relevante, dado que el art. 81 TCEE no es aplicable a los contratos de calificables como agencia propia, pues en tal caso no existiría un auténtico "acuerdo entre empresas". De este modo la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de septiembre de 2005 señala que "la prohibición establecida en el artículo 81.1 " se refiere exclusivamente a los comportamientos coordinados bilateral o multilateralmente, en forma de acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Es por ello que cuando un agente, aún con personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las prohibiciones dictadas por el articulo 81.1º no son aplicables", dado que se entiende que en tal caso el suministrador y el empresario agente forman una unidad económica de actuación conjunta en el mercado.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 , que resuelve una cuestión prejudicial en el procedimiento seguido entre la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicios y la Compañía Española de Petróleos SA (Cepsa), insiste en la necesidad de que exista un auténtico acuerdo entre empresas para la aplicación del art. 81.1° ; y, en concreto, en relación con los acuerdos verticales entre Cepsa y los titulares de estaciones de servicio, concluye que sólo entran en el ámbito de dicho precepto cuando "se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas". La sentencia admite que, en determinadas circunstancias, las relaciones entre un comitente y su intermediario puedan caer en el ámbito de dicho precepto, al Indicar que "los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste". Por tanto, siguiendo los razonamiento de la citada sentencia en el citado extremo de calificación de la relación jurídica entre las partes, "cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente".

La citada sentencia de 14 de diciembre de 2006 y la posterior de 11 de septiembre de 2008 fijan pautas sobre la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes, que deberán analizarse caso por caso. De este modo, en lo que atañe, en primer lugar, "o los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida. En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el Ulular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular. No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el articulo 81 CE sea aplicable, pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente".

4.- Así fijados los términos del análisis al que debe someterse la relación jurídica que liga a RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL y a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, para determinar si se está, sólo a los exclusivos efectos de valorar su actuación en el mercado, ante dos empresarios independientes o ante una unidad de actuación empresarial, aun con varios sujetos en la escala de distribución, se han de valorar los siguientes extremos:

4.i).- El nomen iuris otorgado por las parte contratantes a la relación jurídica que los liga no es un dato terminante, ya que las relaciones jurídicas son lo que hayan de ser de acuerdo con su naturaleza jurídica propia e interna, no lo que los interesados manifiesten. No obstante, sí se trata de un elemento más a valorar indiciaria y conjuntamente en la calificación jurídica de tal relación.

4.ii).- En tal sentido, el contrato de 21 de abril de 1999 [f. 106 y ss] es denominado por las partes contratantes como de "comisión en exclusiva para la venta de carburantes" y no como agencia. En su seno se contiene un pacto de arrendamiento de industria [f. 107, cláusula 1ª ], lo que implica de por sí una actuación independiente del sujeto arrendatario sobre la actividad económica empresarial arrendada, dado que tal arrendamiento conlleva el libre uso y utilización del objeto arrendado, con decisiones independientes al respecto por el arrendatario, art. 1.555 CC .

Y así, se hace "responsable al comisionista de todos los menoscabos, deterioros o averías que se produzcan en el objeto arrendado, por causas a él imputables o al personal de su servicio" [f. 109, cláusula 4ª 3 ], y se le obliga a "cumplir las obligaciones que legalmente le correspondan en su actividad de explotador del negocio, como comisionista, en materia fiscal, administrativa y laboral" [f. 110, cláusula 4ª 4], o se le impone el expreso deber de "cumplir estrictamente las disposiciones legales y reglamentaria vigentes sobre las distintas materias que le sean de aplicación, asumiendo en exclusiva la responsabilidad que derive del eventual incumplimiento de aquellas" [f. 111, cláusula 4ª 7 ]. Es decir, se le impone contractualmente sobre el empresario el cumplimiento de los deberes legales inherentes a la explotación del negocio, haciéndole responsable exclusivo de ello, lo que no es propio de la actividad del agente, englobada dentro de la esfera de su principal.

De modo particular, se impone al comisionista el deber de "asegurar con una compañía de seguros de ámbito nacional y de su libre elección (...) por la cantidad de 68.000.000 ptas, la totalidad de los bienes que se le entregan por los riesgos de incendio, explosión, destrucción, robo o daños que puedan originarse por cualquier razón, siendo las primas de dichas pólizas de su exclusivo cargo" [f. 112, cláusula 4ª. 10 ]. Además, el citado contrato le exige también que contrate otro seguro bajo la modalidad de responsabilidad civil a terceros, indicando que "formalizará asimismo seguro de responsabilidad civil general frente a terceros, que cubra los daños materiales que pudieran derivarse, directamente, de la explotación de la estación se servicio, de sus instalaciones mecánicas o de los carburantes expendidos, así como actuación de su personal por una cantidad no inferior a 25.000.000 ptas". Como se aprecia, por vía de imposición obligacional de contratar un seguro, se trasladan los riesgos lesivos que genera cualquier actividad económica al empresario contratante, lo que muestra claramente que no se trata de un mero agente.

Igualmente se le atribuye al empresario una labor de gestión propia, al reseñarse que debe "cumplir a su cargo y sin derecho a reclamar de la arrendadora las cantidades abonadas, con las obligaciones de mantenimiento y conservación de la estación se servicio y sus instalaciones, así como a la reposición de cuantos elementos e instalaciones sea necesaria" [f. 112, cláusula 4ª 11 ], lo que evidencia que la renovación de toda la estructura física pesa sobre el empresario contratante, sin que sea un mero dependiente de la suministradora.

En cuanto a la mecánica comercial derivada del citado contrato de 21 de abril de 1999 entre RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, ha de estarse a lo dispuesto en el mismo, donde se señala que "el importe de los suministros al comisionista será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente" [f. 115, cláusula 7ª 3 ], y tal "importe de los productos pedidos (...) se abonará por el comisionista en tiempo que permita a REPSOL COMERCIAL tener constancia del abono antes de realizar la entrega de producto correspondiente" [f. 115, cláusula 7ª 5 ], es decir, se impone al empresario titular del arrendamiento de la estación se servicio, pagar el producto pedido a la suministradora antes si quiera de su entrega, no ya incluso de su venta al consumidor final. Ello demuestra que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA no entrega el combustible a vender a ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL como mero depositario o tenedor del mismo para su venta a terceros, sino que ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL paga, y adquiere por tanto, el producto incluso antes de su descarga en la estación de servicio. A lo sumo, permite que si se dan garantías bancarias de pago, pueda aplazarse el pago del combustible recibido 9 días, pero con abstracción total de si ha revendido o no.

Además, se reseña específicamente que "recibido el suministro sin protesta no se admitirá reclamación alguna por razón del mismo" (f. 117, cláusula 9ª 3 ult pf.), lo que evidencia una transmisión irrevocable del producto, el cual según la cláusula 7ª 5 ya habrá sido pagado por el empresario.

4.iii).- Todas las cláusulas anteriores evidencian que no se está en presencia de un mero agente, limitado a función de dependiente expendedor de productos de su suministrador al consumidor final, sino de un empresario independiente dedicado a la reventa del producto, con una relación directa entre él y el consumido final, empresario que asume las cargas propias de autoorganización de su empresa, cumplimiento de deberes legales de su actividad económica, aseguramiento de responsabilidades civiles frente a terceros, y pago por anticipado incluso del producto suministrado.

Es cierto que también pueden encontrarse a lo largo del contrato de 21 de abril de 1999 ciertas expresiones y términos donde se califica, v.gr., al empresario como depositario del combustible y responsable frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA de los daños generados a tal combustible mientras éste en sus dependencias, pero ello no puede contradecir en modo alguno el conjunto de obligaciones y deberes que de modo efectivo resultan de la relación jurídica expuesta, y que determinan su calificación jurídica, a los efectos del Derecho de la competencia.

4.iv).- Por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA se ha hecho especial hincapié durante el debate procesal en el funcionamiento del IVA en la relación jurídica aquí examinada, por entender que ello evidencia que no existe una doble transmisión del combustible, una primera de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA a ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, y otra segunda de ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL al consumidor final, por lo que éste no sería revendedor sino mero agente.

Para ello ha presentado el informe pericial del Sr. Heraclio [f. 1.985 y ss], según el cual si hubiera dos transmisiones, existiría un devengo doble del IVA, pero no es así, sino que existe un IVA sobre la venta del producto, de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA al consumidor final, y de un IVA sobre la comisión de RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, lo que acreditaría que no hay reventa. Pero el propio perito Don. Heraclio ha advertido escrupulosamente que su pericia no es sobre la realidad de la relación jurídica que liga a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA con RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL sino sobre lo que abstractamente debería ser la aplicación legal del IVA a un supuesto de agencia pura, dando por supuesto para su informe que la relación jurídica entre aquellas es de éste tipo, y explicando su consecuencia legal a los efectos de liquidación del IVA, pero sin comprobar la realidad de los hechos en el caso concreto. Por tanto, art. 348 LEC , dicha pericia no sirve para acreditar la verdadera calificación de la relación jurídica que de facto liga a las partes litigantes.

5).- Fijado pues, a los efectos del art. 81 TCEE , que sí existe de modo efectivo un acuerdo entre empresarios independientes, que operan autónomos, en cuanto a tales titulares de una actividad económica, en el mercado pero con una vinculación contractual susceptible de ser observada a la luz de las normas de libre concurrencia, ha de pasarse a determinar si en efecto hay o no fijación de precios de reventa, lo que priva de libertad concurrencial a un empresario y por tanto reduce inaceptablemente el marco de la libre competencia en el mercado.

Por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA se ha admitido como hecho [arts. 405.2 y 281.3 LEC ] que sí ha existido la práctica de fijación de los precios de reventa al público del combustible expedido en la estación de servicio regentada por ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, pero señalando que, en primer lugar, se hacía porque esa actora era un mero agente, lo que ha sido arriba resuelto, y que además tal fijación de precios no era efectiva, puesto que ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL podría rebajar el precio indicado al vender al consumidor último mediante una rebaja en su comisión, lo que repercutiría a la baja en el precio final. Y así, según la tesis de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, el precio de venta al público indicado por ésta no sería imperativo en la práctica, sino meramente recomendado, ya que ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL podría aplicar sobre dicho precio rebajas, a cargo de su comisión, variando así su cuantía final.

En tal sentido, ha de partirse de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio del 2009, recaída en expediente sancionador iniciado de oficio por la Dirección de Investigación contra REPSOL, CEPSA y BP, que analiza de forma exhaustiva el contexto económico y jurídico del sector de distribución de carburantes, así como los modelos tipo de relaciones contractuales entabladas entre los distintos operadores, y declara que la práctica de fijar precios máximos o recomendados, por las circunstancias concurrentes, en realidad equivale a determinar de forma indirecta precios fijos. De ahí que sancione a dichas entidades por infringir los art. 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el art. 81.1 del Tratado CE , "al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y el resto de estaciones de servicio". Dicha resolución parte de una constatación táctica incontestable, como es el "elevado seguimiento" de los precios máximos o recomendados por las estaciones de servicios, que en el caso de REPSOL supera el 90% de las estaciones se servicio. Y analiza los distintos factores que inciden en la fijación indirecta del precio, todo ello a los efectos establecidos en el art. 4, a) del Reglamento 2.790/1999 , en cuya virtud "la exención prevista en el art. 2 -acuerdos verticales exceptuados de las prohibiciones contenidas en el art. 81 del Tratado- no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venia, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos de cualquiera de las partes". Tanto por la forma en que se fija el precio de adquisición, como por el sistema de descuento, que se verifica con cargo a la comisión que percibe la estación de servicio, el sistema de comunicación de los precios máximos o recomendados, el sistema de facturación o el tratamiento fiscal de los descuentos, son factores que desincentivan completamente a las estaciones de servicio a apartarse de los precios máximos recomendados por las operadoras. En consecuencia y por todo cuanto antecede, la fijación del precio de venta al público por parte de REPSOL constituye una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el art. 81.1°del Tratado.

QUINTO.- Duración de los contratos.

1.- Analizada la alegación de RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL sobre la práctica de fijación de precios de venta al público por parte del suministrador y su contradicción con las normas de defensa de la competencia, se ha de pasar ahora la siguiente cuestión alegada como infracción del Derecho de la libre concurrencia, la duración de los acuerdos contractuales que ligan a las partes.

Y así, la parte actora considera que los acuerdos suscritos entre las partes infringen el art 81.1.1° TCE al convenirse el suministro de carburantes en exclusiva por un plazo de 25 años. Debe recordarse, a estos efectos, que la relación contractual entre las partes, tal cual se recogió en el FJ 2° de esta sentencia, se estructura, esquemáticamente, del siguiente modo: i).- constitución de un derecho de usufructo por RIBERA BAIXA SL a favor de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA por una duración de 25 años, en fecha de 11 de febrero de 1999; ii).- construcción por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA de una estación de servicio en la finca objeto del derecho de superficie; iii).- suscripción del contrato de suministro en exclusiva y arrendamiento de servicio entre REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL en fecha de 21 de abril de 1999, por una duración de 25 años; y iv).- existencia de una vinculación societaria entre las entidades RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, al estar integradas por los mismos accionistas, en las misma proporciones del capital social y se todos ellos familiares directos.

2.- Partiendo de esa estructura compleja de la relación jurídica, la cuestión suscitada en torno a la duración del contrato debe analizarse de acuerdo a las previsiones del Reglamento CEE 1984/83 y del Reglamento CEE 2790/1999. Se trata de normas de excepción, esto es, destinadas a exceptuar ciertas prácticas comerciales del efecto jurídico prohibitivo contenido en las normas esenciales de defensa de la competencia, por entender que tales prácticas comerciales, que de ordinario caerían en la prohibición general, pueden contener ciertos aspectos de interés para el mercado, que las haga respetables.

Y así, el primero de ellos, en su artículo 10, declara "inaplicable el apartado 1 del artículo 85 del TCE a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle en exclusiva sus productos para su reventa en una estación de servicios". Ello no obstante el art 12 declara, a su vez, "inaplicable el artículo 10 a determinados tipos de acuerdo", entre los que se encuentran los "celebrados por una duración indeterminada o por más de 10 años" (apartado c/). Sin embargo el apartado segundo del citado artículo 12 expresamente dispone que "no obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 , cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán Imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio. Por tanto, si bien, en el caso que nos ocupa, la duración del suministro en exclusiva supera los 10 años, la demandada cedió en usufructo la estación de servicios a la demandante; y la sentencia del TSJCE de 2 de abril de 2009 (A. Total), que resuelve la cuestión de competencia planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, señala que ni en el articulado del Reglamento ni en su exposición de motivos se establece como requisito que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio como del terreno en el que está construida (punto 52).

3.- En cuanto a las ventajas económicas y financieras específicas reseñadas en el Reglamento 1984/83 , que justifican la aplicación del Reglamento de exención, evitando que la práctica comercial caiga en la prohibición general, la sentencia de 11 de septiembre de 2008 (asunto CEPSA) señala que "estas ventajas deben no sólo ser importantes para justificar una exclusividad en el suministro de una duración de 10 años -o superior, en caso de cesiones en usufructo o arrendamiento por parte del proveedor-, sino que también "deben servir para mejorar la distribución, facilitar la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución".

Respecto de ello, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA ha aportado el dictamen pericial del Sr. Romeo [f. 2.140], el cual recoge y estima las inversiones realizadas por ésta en la estación de servicio luego cedida en arrendamiento a ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, teniendo presente que se realizaron en el año 1999, las mismas ascienden a la suma de 511.540?, lo que representa una importante cantidad en aquella fecha, cuantía fundamental para la puesta en marcha de la actividad económica desarrollada luego por ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, permitiendo en condiciones correctas su acceso al mercado de la venta de carburante para automoción, con edificación de los elementos fundamentales de inmovilizado material de la misma, Y de hecho, el perito contrasta que aún hoy, tras 10 años de uso y empleo, el valor neto contable de tal inversión asciende a la cuantía de 195.900?. Es decir, aquella inversión permitió a ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL ingresar con éxito en el mercado de esta clase de producto, supuso el desembolso para hacerse con una infraestructura adecuada para esa clase de empresa y además ha permitido ejercitarla con eficiencia durante más de 10 años. Estos indicios evidencian, art. 386 LEC , que se trató de una inversión suficientemente relevante e importante para superar los límites temporales impuestos al pacto de exclusiva en el Reglamento 1984/83 , sin que por RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL se haya acreditado, art. 217 LEC , ni intentado acreditar lo contrario.

4.- Pese a esa consideración, de que la inversión efectuada es de tal cuantía e importancia estratégica que permite cobijarla en la excepción a la excepción del citado Reglamento 1984/83 , la situación cambia con el Reglamento 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, cuyo artículo 5 , apartado a), excluye de la exención prevista en el artículo 2 .a los acuerdos verticales que contengan cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años. Aún cuando el mismo precepto establezca que dicho límite temporal no se aplicará "cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor', la sentencia del TSJCE de 2 de abril de 2009 obliga a realizar una interpretación literal del precepto, al señalar que "a efectos de la aplicación de la excepción que prevé el artículo 5 , letra a), se exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquélla está construida o que, en el caso de no ser propietario los arriende a terceros no vinculados con el revendedor" (puntos 66 y 69).

Al respecto de lo anterior ya se expuso la relación societaria existente entre las entidades RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, una propietaria del terreno y constitutiva del derecho de superficie, y la otra cesionaria del arrendamiento de industria, que aunque formalmente se trate de entidades con personalidad jurídica diferenciada, no cabe, a estos estrictos fines de aplicación del derecho de la competencia, sino considerarlas como una unidad de actuación, como expresamente refiere la STS 5097/2009, de 30 de julio , pte. Corbal Fernández, al tratar un supuesto prácticamente idéntico en este punto, "examinadas las alegaciones de las parles y las circunstancias concurrentes se aprecia la existencia de importantes vínculos entre las empresas aclaras, las que por los lazos de parentesco próximo entre los componentes (padre e hijos) se pueden calificar de familiares o cerradas, coincidiendo además la identidad de objeto y que las facultades de administración se concentren en una persona que es precisamente el cabeza de la familia, siendo prácticamente irrelevantes las diferencias de composición accionarial y relativas a la administración sufridos a lo largo de su existencia. Por consiguiente, el reducido número de socios, los vínculos de parentesco y la unidad negocial, cualesquiera que fueren los móviles para establecer y mantener la dualidad societaria, revelan que existe una vinculación entre las empresas con recíproco y absoluto control de una respecto de la otra. Hay comunidad de intereses, identidad de objetivos, unidad de dirección y de decisión y control único. Entenderlo de otro modo implicaría consagrar construcciones artificiales que, en lo que aquí respecta, podrían permitir burlar la restricción de la normativa comunitaria europea en relación con derecho de la competencia (ap. 59, "in fine", Comunicación de la Comisión de 13 de octubre 2000 sobre Directrices en relación Rto. CE 2790/1999, de 22 dic .)".Y teniendo en cuenta que ha transcurrido el plazo de adaptación previsto en el Reglamento -hasta el 31 de diciembre de 2001 -, es evidente que a partir de dicha fecha los acuerdos suscritos entre las partes también infringen el artículo 81.1° del TCE en lo relativo a la duración de la exclusiva, como supuesto de invalidez sobrevenida.

SEXTO.- Consecuencia jurídica.

1.- El efecto prevenido en Derecho para la Infracción del art. 81.1° TCE es la nulidad de pleno derecho de los acuerdos prohibidos, todo ello de conformidad con el apartado segundo de dicho precepto, de forma coincidente con la consecuencia general prevista en el art. 6.3 CC , en Derecho nacional, para los actos que infrinjan las normas prohibitivas o imperativas. No obstante, para determinar cuál sea el alcance y extensión, dentro del total de la relación jurídica que liga a RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, debe traerse colación la sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 , en la cuestión prejudicial planteada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (asunto CEPSA), que recuerda que, según jurisprudencia reiterada, "la nulidad de pleno derecho de un acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 2 , se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 de este mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo" (punto 78).

En el presente caso, la infracción del art. 81 TCE conlleva la nulidad, tanto del contrato de cesión del derecho de superficie, como del contrato de arrendamiento de industria y exclusivo de venta. Se trata de dos contratos íntimamente vinculados entre sí que han de correr la misma suerte. El suministro en exclusiva está condicionado a la vigencia del derecho de superficie, pues el arrendamiento de industria se prorroga de forma automática hasta la extinción de aquel derecho. La STS 5094/2009, de 30 de junio , llegó a tal conclusión, señalando que el hecho de que "los contratos tengan una función económica-social diferente no obsta a que se hallen íntimamente relacionados -combinados o entrelazados- e incluso vinculados (recíprocamente condicionados), hasta el punto de que no se hubiera celebrado el uno sin el otro". En consecuencia, debe estimarse la acción principal, declarando la nulidad de los dos contratos por formar parte de un mismo negocio jurídico.

2.- Una vez fijada que como consecuencia de los hechos arriba analizados lo procedente es la declaración de nulidad, el siguiente paso consistirá en determinar los concretos efectos ínter partes de esa nulidad contractual.

En tal sentido, la liquidación de los efectos de la nulidad propuesta por la parte actora consistiría en la condena a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados, que concreta en la diferencia entre el precio efectivamente cobrado por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, esto es, el precio de las facturas, menos las comisiones abonadas, y el precio ofrecido por otros operadores y por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio de las mismas características.

La posibilidad de reclamar daños y perjuicios ha sido avalada implícitamente por la STS 5094/2009, de 30 de junio, FJ 4º , que descartó la condena por entender que en el concreto supuesto de autos, a los efectos establecidos en el art. 1306 CC , no existía culpa o negligencia por parte de la petrolera, y expresamente por la STS de 20 de noviembre de 2008 . La posibilidad de reclamar daños y perjuicios está contemplada en el considerando 7º del Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , al señalar que "los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardar los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la Comisión de infracciones". La cuestión se aborda asimismo en la sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001, en cuyo apartado 24 se indica que "la plena eficacia de aquel artículo 81 y, en particular, el efecto de la prohibición establecida en su apartado 1 , se verían en entredicho de no existir la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato susceptible de restringir o falsear el juego de la competencia", pudiendo "las acciones de indemnización ante los órganos jurisdiccionales nacionales contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad" (apartado 27). El Derecho Comunitario -continua el apartado 31- no se opone a que, respetando los principios de equivalencia o efectividad, el Derecho Nacional deniegue a una parte el derecho de obtener indemnización de la otra parte contratante cuando se haya comprobado que aquélla tiene una responsabilidad significativa en la distorsión de la competencia", fijando como elementos de apreciación, a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional nacional, el contexto económico y jurídico en el que se hallan las partes, el poder de negociación y el respectivo comportamiento de las partes en el contrato; y, en particular, "se impone examinar si la parte que alega el perjuicio se hallaba en posición de inferioridad notoria con relación a la otra parte, deforma que habría visto seriamente restringidas, o incluso anuladas, tanto su libertad para negociar las cláusulas como su capacidad para evitar el perjuicio o limitar su cuantía" (apartado 33).

3.- Por tanto, la delimitación y cuantificación de los concretos efectos de la nulidad contractual deben solventarse conforme a las normas del Derecho nacional aplicable. Y esa remisión reconduce a los arts. 1.303 y 1.306 CC. El primero de los preceptos citados dispone que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". El art. 1306 CC . por su parte, distingue según que medie culpa de parte de ambos contratantes, en cuyo caso "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiere dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido, o que la culpa esté de parte de un solo contratante. En este caso el "culpable" no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. "El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

Tomados los anteriores cánones normativos, la nulidad generada por el excesivo plazo de duración contractual, al tratarse de un supuesto de invalidez sobrevenida por cambio legislativo, impide apreciar "causa torpe" en la actuación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA (STS de 30 de junio de 2009 ). Sin embargo, por lo que respecta a la segunda causa de nulidad, la fijación directa o Indirecta del precio de venta al público de los carburantes sí debe Imputarse, a título de culpa, a REPSOL, el hecho de haber ideado e impuesto a la actora el sistema de precios, con el empleo de tal fórmula en los contratos de adhesión.

4.- Los daños y perjuicios reclamados por RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, consistentes en la diferencia entre los precios efectivamente pagados por la estación de servicios de la demandante y los precios ofrecidos o abonados por otros operadores o por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio en régimen de compra firme, tiene acomodo legal en el art. 1306.2° CC , precepto que permite al contratante extraño a la causa torpe reclamar "lo que hubiera dado". En definitiva, el perjuicio sufrido por la actora no es otro que la diferencia entre el margen comercial obtenido por cada litro comercializado de carburante y el margen que habría podido obtener de acceder libremente al mercado. Por RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL se propuso en su momento procesal oportuno prueba para la determinación de tales márgenes, ya contando con la pericial Don. Romeo sobre el margen comercial obtenido por aquella en su relación jurídica con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, pero parte de tal prueba no ha podido verificarse por falta de respuesta de las entidades cuya colaboración se solicitó. Por tanto en ejecución de sentencia deberá determinarse el importe de la indemnización con arreglo a los siguientes parámetros; en primer lugar, número de litros comercializados por la demandante desde junio de 1999 hasta septiembre de 2008; en segundo lugar, al número de litros comercializados deberá aplicarse la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la estación de servicio propiedad de la actora (detraídas las comisiones) y el precio medio ofrecido y/o abonado por otros operadores, en concreto Agip España SA, Meroll SA, Kuwait Petroleum España SA, Disa Península SA, Galp Energía España SA, BP Oil España SA y Cepsa Estaciones de Servicio SA, y la propia REPSOL en régimen de compra en firme a otras estaciones de servicio de similares características a la de ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL (es decir, que expendan un volumen de litros por años superior o inferior en no más de un 10% al de la actora), diferencia que deberá determinarse para cada una de las anualidades. La cantidad determinada devengará, desde el momento de su determinación, el interés legal art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Costas

En materia de condena en costas, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados, lo que no solo es la regla general prevista en el art. 394 LEC , sino además un criterio transparente que permite su examen por los interesados y su control en vía de recurso, amen de permitir al acreedor una mayor integridad en la satisfacción de su deuda, conforme al art 1.157 CC .

En este caso, en atención a la estimación sustancialmente íntegra de la demanda, procede imponer las costas a la parta demandada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Con estimación de la demanda interpuesta por RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, debo declarar y declaro que la relación contractual de aquellas con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA conformada por la escritura de cesión del derecho de superficie de fecha 11 de febrero de 1999 y el contrato de arrendamiento industria y exclusiva de venta, de fecha 24 de abril de 1999, es nula por infracción del Derecho de la competencia. Así mismo, debo condenar y condeno a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados que se determinarán en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros que se fijan en el FJ 6º de esta resolución.

Debo condenar y condeno a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA al pago de las costas procesales generadas en este litigio, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que la misma no es firme, cabiendo contra ella recurso de apelación, que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de 5 días contados desde el siguiente a su efectiva notificación, siendo resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.