Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 8, Rec 661/2012 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 8

DE MADRID

JO 661/12-6ª

EVENTS AND FAIRS EUROPE, S.L. VS.

CONSORCIO INSTITUCION FERIAL DE MADRID (IFEMA)

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de julio de 2014.

Vistos por mí, Francisco de Borja Villena Cortés, magistrado de este Juzgado, en juicio oral y público los autos registrados entre los de su igual clase con el nº arriba referenciado, identificado el proceso por los siguientes elementos:

Tipo de procedimiento: Juicio Ordinario.

Parte actora: EVENTS AND FAIRS EUROPE,S.L., procurador Sr. Merino Bravo, abogado Sr. Almagro Martínez.

Parte demandada: CONSORCIO INSTITUCION FERIAL DE MADRID (IFEMA) procurador Sra. Rodríguez Chacón, abogado Sr.Brokelmann.

Pretensión deducida: Declarativa de condena, generada en materia de Derecho de competencia desleal.

Cuantía de la acción: 328.747,99€.

Antecedentes

(1).-DEMANDA. Se presentó escrito de demanda, que fue repartida a este Juzgado, con el contenido peticional siguiente:

* Suplico: ' 1º Que se declare la deslealtad de la política de precios y de descuentos aplicada por la demandada a los expositores de la feria MERCADISIMO. 2º que se prohíba la reiteración futura de dichas políticas de precios y de descuentos. 3º Que se condene a la demandada a pagar a mi representada en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios la suma de 328.747,99 euros. 4º Que se condene en costas a la demandada'.

Para la defensa de tal petición la parte consigna se consignan en el citado escrito los hechos y fundamentos que estima de aplicación, y finalmente se adjuntan a la demanda los documentos en prueba de lo manifestado.

Mediante Decreto fue admitida a trámite la citada demanda, con emplazamiento de la demandada por 20 días, para comparecer y contestar.

(2).-CONTESTACIÓN. Se dedujo escrito de contestación en el presente procedimiento, con el contenido que sigue:

* Suplico: ' 1.- se desestime íntegramente la demanda formulada por la parte contraria , y 2.- se impongan expresamente todas las costas procesales a la parte demandante'

Invoca junto con ello tal parte los razonamientos de Derecho y fácticos que concurren a su interés, y se acompañan al escrito de contestación los documentos en prueba de sus afirmaciones.

(3).-AUDIENCIA PREVIA. Este acto se celebró en sede judicial y bajo audiencia pública, con asistencia de las partes.

En el citado acto, resueltas, en su caso, las cuestiones procesales previas al fondo del asunto, y habiendo sido imposible llegar a un acuerdo entre las partes, se procedió a delimitar el objeto de la controversia y proponer los medios de prueba, en la forma siguiente:

* Medios de prueba: Por la parte actora se propusieron los medios probatorios de 1.- documental por reproducción y nueva aportación; 2.- interrogatorio de parte, 3.- testifical, y 4.- pericial. Se procedió a su declaración de pertinencia.

Por la parte demandada se propusieron los medios de 1.- documental. Fueron declarados pertinentes y admitidos.

(4).-VISTA DE JUICIO. Se celebro el acto de vista bajo audiencia pública, con la práctica de la prueba propuesta, por su orden, al término de la cual el letrado director realizó su informe oral para valoración de la prueba y conclusiones jurídicas, tras lo cual se declaró el juicio visto para sentencia, con citación de las partes para la misma.

Una vez, conformados y foliados los autos, generado el soporte audiovisual de las actas de vista y unidas a los autos, se pasaron, mediante Diligencia, los mismos para resolución.

Fundamentos

Objeto del proceso y su marco normativo.

(1).- Pretensión. Por parte de EVENTS AND FAIRS EUROPE SL se deduce acción de competencia desleal frente a IFEMA, al imputarle la ejecución de actos contrarios a la buena fe, del art. 4 LCD , infracción de normas concurrenciales, art. 15.2 LC , y de venta a pérdida con finalidad depredataria, del art. 17 LCD .

(2).- Tesis fáctica. Los hechos alegados para ello por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL son sustancialmente los siguientes:

(i).- EVENTS AND FAIRS EUROPE SL se dedica a la organización de ferias comerciales, y en tal actividad alquila recintos feriales que luego comercializa como puntos de exposición a comerciantes que quieren exponer en tales ferias.

(ii).- IFEMA actúa en ese mercado, el de la organización de ferias comerciales, bajo una doble faceta, como gestor de las infraestructuras feriales de Madrid, de modo que arrienda las instalaciones a organizadores, privados, como EVENTS AND FAIRS EUROPE SL; pero a su vez, IFEMA también actúa directamente como organizador de dichas ferias, compitiendo pues con tales organizadores privados.

(iii).- EVENTS AND FAIRS EUROPE SL venía explotando dos eventos feriales, Feria del Hogar, Mueble y Decoración, y Feriocio, lo cual hacía en el pabellón de cristal de La Casa de Campo, arrendado al Ayuntamiento de Madrid, a través de la entidad Madrid Espacios y Congresos SA.

(iv).- Por parte de IFEMA se puso en marcha la feria Mercadísimo, realizada en sus propios recintos feriales. El objeto de dicha feria es parcialmente coincidente con el de aquellas de EVENTS AND FAIRS EUROPE SL.

(v).- IFEMA, al actuar como organizador de ferias, aplica a los comerciantes expositores unos precios de arrendamiento de instalaciones muy por debajo de los ofertados como arrendadora a organizadores privados, incluso por debajo de coste, según sus propias tarifas, con el fin de impedir la competencia de estos.

(3).- Marco normativo básico. Tales pretensiones de la parte actora, EVENTS AND FAIRS EUROPE SL, se asientan sobre la regulación de conjunto denominada actualmente el Derecho de la competencia, el cual constituye el marco jurídico regulador del fenómeno económico de la concurrencia empresarial en el mercado, y de la arbitración de las formas admitidas para competir en tal mercado por la demanda.

Dentro de ese Derecho, en su aspecto de represión de la competencia desleal, el sistema consagrado en la LCD 3/1991 pivota sobre una cláusula general de proscripción de actos desleales, contenida en su art. 4 , donde se reputa desleal el acto realizado en el mercado, con fines concurrenciales, art. 2, que sea ' objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'. La LCD emplea una fórmula general de Derecho, como es el canon de comportamiento de acuerdo con la buena fe, art. 7.1 y 1.258 CC , bien conocido y definido en la doctrina y jurisprudencia. Junto a este eje principal, los arts. 5 a 31 LCD 3/1991, tipifican individualmente una serie de comportamientos nominados, cuya calificación es de deslealtad competencial, como son los actos de confusión o riesgo de ella, art. 6, los de engaño, art. 7, denigración, con aseveraciones falsas sobre los competidores, art. 9, los actos de imitación y explotación de reputación ajena, arts. 11 y 12, los de violación de secretos, arts. 13 y 14, entre otros varios.

El régimen jurídico de la competencia desleal se cierra con una serie de acciones típico legales, recogidas en los arts. 32 y ss., destinadas a declarar la deslealtad del acto, lograr su cesación y remoción de sus efectos, y en ciertos casos, el resarcimiento de daños y perjuicios o proscripción del enriquecimiento injusto, obtenido con el acto desleal.

(4).- Oposición. Por parte de IFEMA se opone frontalmente a las prensiones de la demanda, mediante la deducción de defensiones de fondo, al negar la existencia de los hechos constitutivos de la demanda, ya que: (i).- cuando IFEMA actua como organizadora se repercute a sí misma el total del coste de instalacioners; (ii).- no existe por IFEMA posición alguna de dominio sobre el mercado, ya que así ha sido resuelto por los órganos de defensa de la competencia de la CAM y por que el mercado relevante no es Madrid, ni que se trata de un mercado internacional; y (iii).- no puede haber finalidad depredatoria, ya que una de las ferias de EVENTS AND FAIRS EUROPE SL había dejado de organizarse y la otra era deficitaria cuando se comienza a realizar la feria Mercandísimo.

Previo: análisis de la estructura de imputación de actos desleales y el art. 4 LCD .

(5).-Como ya fue señalado, por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL se invocan la infracción de tres normas de represión de la competencia desleal, como son las de los arts. 4, infracción de la buena fe, 15.2 LCD , infracción de norma concurrencial, por abuso de posición de dominio, y art. 17.2 LC , venta a pérdida con finalidad predatoria. Como se aprecia en la demanda, los hechos que fundamentan los tres reproches son los mismos.

(6).- Remisión al art. 4 LCD . De los hechos invocados por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL, arriba resumidos, se deduce que la invocación del art. 4 LCD se hace los meros efectos residuales respecto de la infracciones de los arts. 15.2 y 17.2 LCD , esto es, para el caso de que esos mismos hechos no puedan colmar la tipificación de dichas normas. No existe pues en la demanda ningún comportamiento diferenciado que se atribuya a IFEMA el cual debiera ser examinado sólo a la luz del art. 4 LCD .

Por lo demás, no solo la invocación por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL de los arts. 15.2 y 17.2 LCD llevan a esa conclusión, sino que el propio contenido fáctico de lo alegado en la demanda, de acuerdo con la coherencia interna de su relato, impone que el molde normativo para su examen sea precisamente el de aquellos preceptos, y no el del art. 4 LCD .

(7).-Está sobradamente asentada la doctrina de que el art. 4 LCD no es la normas subsidiaria para reexaminar todo aquel comportamiento que escape a la perfecta tipificación de otro de los tipos concurrenciales previstos en la LCD, sino que goza de propia entidad, y con perfiles específicos en su reproche. Ello determina que, de plano, no pueda prosperar la pretensión de EVENTS AND FAIRS EUROPE SL de aplicar el art. 4 LCD a los comportamientos de IFEMA, descritos. Por ello, la resolución del litigio continuará por el análisis de los otros dos preceptos.

Imputación de actos de infracción de normas concurrenciales.

(8).- Norma de juicio. Dispone el art. 15.2 LCD que ' tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'. Se trata de un precepto de tipificación en blanco, que eleva a la consideración de acto desleal aquellas infracciones de otras normas situadas extramuros de la LCD, que tengan por objeto precisamente la regulación del mercado.

Entre dichas normas a las que se remite el precepto en blanco, tiene especial consideración la LDC, en cuyo art. 2 se establece que ' Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. El abuso podrá consistir, en particular, en: (...)d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros'.

(9).- Hechos probados. En relación con la imputación formulada por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL, debe señalarse que se han probado en este procedimiento los siguientes hechos:

1º.- IFEMA concurre en el mercado de organización de ferias comerciales bajo una doble condición, como gestora de las infraestruturas del recinto ferial de Madrid, en la que actúa como arrendador de espacios y pabellones a los organizadores privados de aquellas ferias (que a su vez comercializan puntos o puestos de exposición a empresarios del sector de que se trate la feria); y a su vez como organizadora directa de ciertos eventos feriales, donde es ella quien pasa a comercializar directamente los puntos de exposición con los empresarios interesados en participar de teles eventos, como expositores.

[Hecho admitido en la contestación a la demanda, arts. 405.2 y 281.3 LEC ]

2º.- Respecto de su actividad como gestor de los recintos feriales de Madrid de pendientes de la Comunidad de Madrid, IFEMA actúa en exclusiva, sin perjuicio de la existencia de otros espacios gestionados por el Ayuntamiento de Madrid, donde EVENTS AND FAIRS EUROPE SL realizó sus ferias.

[Hecho admitido en la demanda y en la contestación a la demanda, arts. 405.2 y 281.3 LEC ]

3º.- En su contabilidad analítica, IFEMA no diferencia en modo alguno los resultados de esas dos actividades, ni se encuentra institucionalmente separada tal actividad.

[Informe pericial del Sr. Primitivo , f. 20 a 34 del expediente de Diligencias Preliminares, en cuanto a la contabilidad analítica, y admisión del hecho, en cuanto a la indiferenciación de personalidad por esas dos actividades]

4º.- Las tarifas oficialmente dadas a conocer por IFEMA prevén como único concepto de rebaja de sus precios el descuento por jornada de desmontaje, con bonificación del 70% del precio de jornada de exposición.

[f. 16 y 17 de los autos principales, copia simple de las tarifas y pliego de condiciones generales de arrendamiento de espacios feriales]

5º.- En las facturas emitas por IFEMA, como gestor de infraestructuras, a si misma, cuando actúa como organizador de la feria Mercadísimo, en el año 2011, aparecen conceptos de descuento como de bienvenida, con hasta un 15%, para una primera organización de un concreto evento, de actividades extraordinarias, o de temporada baja, que pueden llegar a sumar un 65% de bonificación respecto del precio de tarifa. Estos conceptos de descuento no aparecen en modo alguno relacionadas en las tarifas publicadas por IFEMA.

[Informe pericial Don. Primitivo , f. 20 a 34 del expediente de Diligencias Preliminares, y tomo II de tal expediente, copia de las facturas emitidas para esa feria]

6º.- La feria Mecandísimo se desarrolló en los días 8 a 12 de junio de 2011. Se difundió su organización el día 23 de marzo de 2011 y se publicó en nota de prensa el día 1 de abril de 2011. No ha vuelto a tener lugar dicho evento.

[Hecho admitido en la contestación a la demanda, arts. 405.2 y 281.3 LEC ]

7º.- En cuanto a los eventos desarrollados por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL, la Feria del Hogar, Mueble y Decoración tuvo lugar los días 9 y 17 de octubre de 2010, sin que haya vuelto a tener lugar, y Feriocio los días 12 al 20 de marzo de 2011, la cual terminó con un resultado de pérdidas económicas para EVENTS AND FAIRS EUROPE SL.

[f. 272 a 284 de los autos principales, cuentas anuales de EVENTS AND FAIRS EUROPE SL, con el resultado negativo de dichos ejercicios económicos, como cuenta de explotación].

8º.- En el año 2007, IFEMA organizó no más del 10% de ferias realizadas en todo el territorio del Estado, y arrendó espacios feriales para dicho fin a no más del 30% de eventos feriales realizados en tal año, respecto de todo el territorio nacional.

[f. 252 y ss. del expediente de Diligencias Preliminares, donde se recogen tales datos en la Resolución del Tribunal Autonómico de Defensa de la Competencia].

(10).- Valoración jurídica. Respecto de la imputación de acto desleal por infracción de norma concurrencial, debe recordarse que EVENTS AND FAIRS EUROPE SL no ejercita específicamente una acción de las previstas en la LDC, sino propiamente una de competencia desleal, razón esta por la que quizás algunas de sus alegaciones no perfilan con la profundidad deseable los elementos propios del abuso de posición de dominio, como presupuesto de la norma que debe integrar, por remisión, el acto de competencia desleal del art. 15.2 LC .

De acuerdo lo recogido en el art. 2 LDC , antes transcrito, los elementos de dicho supuesto son (i).- posición de dominio en el mercado de determinado competidor, (ii).- ejecución de actos de abuso o explotación de tal dominio; y (iii).- concretados, en el caso de este litigio, en aplicación en relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, con el resultado objetivo de colocar a unos competidores en situación desventajosa respecto de otros. Se analizará su concurrencia seguidamente.

(11).- Posición de dominio y mercando relevante. Para la determinación de si IFEMA se encuentra en dicha posición de prevalencia es necesario previamente limitar el mercado relevante, tanto de producto como geográfico, al que se va a referenciar el juicio de si existo o no dominio. Por parte de IFEMA se sostiene, con apoyo en la Resolución de la Comisión de la Competencia de la Comunidad de Madrid, de 2007, que el mercado organizadores de ferias de comercio, no es nacional, sino internacional, ámbito en el cual no puede en modo alguno predicarse que IFEMA ostente dominio alguno.

(12).-El hecho de que existan una serie de ferias de ámbito internacional, esto es, que por su relevancia susciten un alto número de expositores y de visitantes internacionales, y por tanto, sean ferias susceptibles de poder celebrarse en plazas de diferentes países, la cuales compiten entre sí para su realización, no puede desvirtuar la realidad de que existen otros muchos eventos feriales, la mayoría, donde tanto los empresarios expositores como los visitantes o destinatarios son netamente nacionales, en los cuales la publicidad para su difusión y promoción se desarrolla a exclusiva escala nacional. Existe pues, un mercado nacional para esta clase de actividad económica, ya que entre esos dos niveles de eventos, no concurre el requisito de la sustituibilidad respecto de la oferta para la ubicación de sus celebraciones.

Es decir, parece que pueden ser distinguidos dos niveles diferentes de concurrencia, uno sobre ferias de carácter internacional (v. gr. Fitur, Salón Internacional del Automovil...), donde la competencia entre organizadores es internacional, y otro de eventos netamente nacional, por el origen de todos sus expositores, por su difusión publicitaria y por sus destinatarios asistentes, ferias estas en las que no tiene sentido alguno reconocer efectiva concurrencia de otras plazas internacionales, pero sí nacionales. Esta diferenciación, en contra de lo opinado por IFEMA, aparece recogida en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad Autónoma de Madrid [vd. f. 250 a 252 del expediente de Diligencias Preliminares].

(13).-En cuanto al mercado de producto, ya la doble actividad de IFEMA, evidenciada durante el proceso, permite distinguir una duplicidad de mercado, el de arrendadores de espacios para tales ferias a los que luego actuaran de organizadores, de un lado, y el de organizadores de dichas ferias, por otro, donde se realiza la difusión y contratación con los empresarios que acudirán como expositores.

El análisis debe ser realizado desde esa doble perspectiva, ya que IFEMA actúa en ambos mercados, y su comportamiento es reprochado en los dos.

(14).- Control de mercado y carga de la prueba. Por tanto, fijado el mercado de producto y geográfico relevante, esto es, el de organizadores de ferias en el ámbito nacional, cabe ahora preguntarse si IFEMA ostenta una posición de dominio sobre tal mercado. Es decir, dispone de una situación tal, que le permite escapar a las reglas económicas de la oferta y la demanda, encontrándose en una situación de preeminencia concurrencial tal que puede imponer en el mercado sus condiciones comerciales y de difusión de su oferta, frente a la demanda de los clientes y frente a otras ofertas alternativas de otros competidores.

(15).-( Ponderación de exigencia) Cuando el sujeto al que se imputa encontrarse en dicha posición niega tal relación de control sobre el mercado, parece que la carga de la prueba, art. 217 LEC , de que sí concurre la misma en tal sujeto debe corresponder a quién así lo sostiene. No obstante, esta carga probatoria debe ser paliada en lo posible, cuando se trata de litigios de Derecho privado sobre normativa de competencia, ya que el acceso a las fuentes de prueba, por su dificultad y coste, no siempre está plenamente al alcance de un litigante privado, particularmente si se tiene presente que incluso para los organismos públicos represores de comportamientos anticoncurrenciales no siempre es fácil acreditar esas infracciones, pese a los recursos materiales y personales de los que suelen disponer.

(16).-En tal sentido, la acción procesal del EVENTS AND FAIRS EUROPE SL se concreta más bien en una serie de indicios, del art. 386 LEC , que podrían concretarse en los siguientes:

(i).- IFEMA es el único organizador de ferias que cuenta con la gestión exclusiva de los recintos feriales de Madrid dependientes de la Comunidad Autónoma.

(ii).- Madrid es la capital del Estado, de modo que constituye una de sus dos plazas principales y de referencia para la organización de eventos feriales.

(iii).- De hecho, es en Madrid donde vienen organizándose muchas de las principales ferias nacionales.

(iv).- Muchas de esas ferias son organizadas precisamente por IFEMA, la cual es dominante absoluta como organizadora en dichos espacios feriales.

(17).-Estos indicios, más bien extraídos de las alegaciones de EVENTS AND FAIRS EUROPE SL, no se corresponden con una prueba directa, ni de los hechos base que integran cada elemento indiciario, ni de otros datos distintos que apuntasen en tal sentido. Y así, la única prueba pericial aportada por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL no tiene por objeto aportar datos sobre la realidad de aquellos indicios.

Realmente el único dato fiable que consta en las actuaciones se recoge en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid, que data del año 2007, fecha en la consta que IFEMA organiza sólo el 10% de los eventos feriales que tienen lugar en España [vd. f. 252 y 252 del expediente de Diligencias Preliminares].

(18).-Si se atiende al otro mercado de actuación de IFEMA, el de arrendadores y gestores de espacios feriales, en el cual, según EVENTS AND FAIRS EUROPE SL, aprovecharía su posición de control para otorgar condiciones desiguales a servicios de arrendamiento de espacios similares, distinguiendo de si es ella misma la organizadora de si se trata de terceros, ocurre otro tanto. El porcentaje fijado de su contratación en el mercado es del 30% [f. 254 del expediente de Diligencias Preliminares]. Y en él, además se constata la disponibilidad, incluso en el propio ámbito geográfico de la capital del Estado, de otros prestadores de similares servicios, de modo que ni siquiera se produce un cierre de dicha plaza por causa de la supuesta aplicación de desiguales condiciones. Es decir, los organizadores privados de ferias pueden acudir a otro arrendador en Madrid para disponer de espacios para organizar ferias, sin tener que someterse necesariamente a las condiciones de IFEMA.

De hecho, el mercado no puede ser delimitado exclusivamente en la plaza de Madrid, donde sí es cierto que IFEMA predomina como organizadora de ferias, sino que dicho mercado es nacional, en cuanto a ámbito geográfico, como ya fue señalado.

(19).-Todo ello lleva a concluir que no puede predicarse, de lo probado hasta aquí, que IFEMA disponga de la posición de dominio que se le atribuye, por lo que no puede ser estimada la perfección del ilícito concurrencial del art. 2.2.d) LDC , ni con ello el de deslealtad del art. 15.2 LCD .

(20).- Observación sobre el comportamiento de mercado. No obstante lo anterior, y en términos de examen de comportamientos concurrenciales, y es relevante señalarlo para aquello que se dirá más adelante en materia de costas procesales, ha de señalarse que ha quedado acreditado que IFEMA aplica a los expositores de las ferias que ella misma organiza descuentos en factura por conceptos que no constan en modo alguno en sus tarifas, lo que le permite rebajar hasta un 65% el precio ofertado a dichos expositores, y que tal rebaja puede ser alcanzada por la posición de gestor de los propios recintos feriales que alquila, recintos por cierto de titularidad pública. Ello le permite realizar ofertas a precios mucho más competitivos que los de organizadores privados, los que ya parten de un coste base, el del alquiler del recinto, ya se alquile a IFEMA ya a otro arrendador distinto.

La afirmación de IFEMA sobre que no existe norma que le obligue a hacer constar los descuentos en las tarifas resulta, desde el punto de vista concurrencial, lamentable, cuando se trata de la explotación y gestión de espacios de titularidad pública.

(21).-Pese a la evidente constancia de ese comportamiento de IFEMA, que no puede ser reprochado vía art. 15.2 LCD , en relación con el art. 2.2 LDC , dada la falta de prueba sobre su posición de dominio, tampoco cabe revisarlo a tenor del art. 4 LCD , por lo que ya fue señalado más arriba, FFJJ (5) a (7) de esta sentencia, y por el hecho de que, aún cuando se trata de un comportamiento inadecuado, al no ostentar IFEMA la posición de dominio en el mercado de gestores y administradores de espacios feriales, EVENTS AND FAIRS EUROPE SL puede abastecer sus necesidades acudiendo a otros proveedores de ellos, como de hecho hizo con sus ferias.

Imputación de actos de venta a pérdida.

(22).- Norma de juicio. El art. 17.2 LCD , tras fijar como principio básico del mercado la libertad en la fijación de precios, señala que ' No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos: (...)c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado'. El tipo concurrencial recogido en dicha norma se compone de dos elementos esenciales: (i).- la efectiva actuación de venta a pérdida, y (ii).- una finalidad subjetiva, la intención de eliminar mediante tal maniobra de un competidor en el mercado.

A tal efecto, resulta ilustrativa la disposición del art. 14.2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero , de Ordenación del Comercio Minorista(LOCM), al reseñar que ' se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación'.

(23).-De hecho, al disponer el art. 14.1 LOCM que ' (...) no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida', y por tratarse de una norma que tiene por objeto la regulación concurrencial en el mercado, su infracción podría integrar directamente y sin más requisitos un ilícito desleal del art. 15.2 LCD , pero su examen queda condicionado al principio de congruencia procesal, 218.1 LEC, al tener que ser invocada dicha infracción por las partes litigantes.

(24).- Coste de producción o adquisición. Cuestión capital es determinar qué se entiende por coste de adquisición o producción, a fin de compararlo con el de venta, para fijar así el primero de los presupuestos de la conducta desleal tipificada. Por coste de adquisición debe entenderse, de acuerdo con el art. 14.2 LOCM, el de factura, el efectivamente fijado como precio de transmisión, y por tanto, teniendo en cuenta a la baja los descuentos recogidos en factura, y al alza, los impuestos indirectos satisfechos.

En cuanto al coste de producción, señala la STJCE de 3 de julio de 1991, a. Azko Chemie BV , que ' 71. los precios inferiores a la media de los costes variables (es decir, aquellos que varían en función de las cantidades producidas), mediante los cuales una empresa dominante permite eliminar a un competidor, deben considerarse abusivos. En efecto, una empresa dominante no tiene ningún interés en aplicar tales precios, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder después subir sus precios, aprovechándose de su situación monopolísitica, dado que cada venta le ocasiona una pérdida, a saber, la totalidad de los costes fijos (es decir, de aquellos que permanecen constantes con independencia de las cantidades producidas) y una parte al menos de los costes variables correspondientes a la unidad producida. 72. Por otra parte, los precios inferiores a la media de los costes totales, que comprenden los costes fijos y los costes variables, pero superiores a la media de los costes variables, deben considerarse abusivos cuando se fijan de acuerdo con un plan que tiene por objeto eliminar a un competidor. Dichos precios pueden en efecto, eliminar del mercado a empresas que quizás sean tan eficaces como la empresa dominante pero que, debido a su inferior capacidad económica, son incapaces de resistir la competencia que se les hace.'

(25).- Fijación de costes: análisis de la prueba pericial. La actuación a la que se imputa por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL dicha venta a perdida es la organización de la feria Mercadísimo en el año 2011, por parte de IFEMA. A tal efecto, ha sido aportado a los autos el informe pericial Don. Primitivo [f. 20 a 34 del expediente de Diligencias Preliminares].

En el consta que: (i).- el precio teórico por el que IFEMA comercializa los puestos de exposición en la feria Mecadísimo 2011 es de 70€/m2, que debe ser satisfecho por los empresarios que quieran exponer en la misma, de acuerdo con la propia publicidad de IFEMA; (ii).- el precio que un organizador privado de ferias debe pagar para obtener el alquiler y servicios de los espacios y recintos feriales asciende a 56€/m2, según las tarifas de la propia IFEMA, lo que constituye un coste fijo de esta clase de actividad; (iii).- debido a los descuentos operados en factura por IFEMA, conceptos que no están previstos en las tarifas, a los empresarios expositores, el precio real satisfecho por estos, en Mercandísimo, fue 35€/m2, de acuerdo con el examen de las facturas aportadas a las Diligencias Preliminares [vd. tomo II de su expediente].

(26).-Pese al esfuerzo probatorio realizado, ha de señalarse que no puede entenderse, en rigor lógico, que el coste de adquisición, por alquiler, del suelo para la feria, por parte de IFEMA pueda ser fijado en los 56€/m2 que señala el informe pericial, ya que ello es el precio de transmisión que fija la propia IFEMA cuando actúa frente a organizadores terceros como gestora y arrendadora de los recintos feriales, donde lógicamente se han de incluir necesariamente el margen de ganancia para esa actividad de gestión y administración de los recintos, y su comercialización a organizadores privados, por conceptos no sólo de obtención del suelo, sino del personal, limpieza, mantenimiento, publicidad... de dicha actividad arrendadora. Es decir, los 56 €/m2, precio que cobra IFEMA como arrendadora a organizadores privados, comprende tanto el coste de adquisición del suelo como su margen de explotación. Es decir, es necesariamente superior al coste de adquisición, como parámetro utilizado en la norma que fija la deslealtad del acto, art. 17.2 LCD .

(27).-Expresada dicha evidente crítica del informe pericial aportado, no consta otro coste de transmisión del suelo de IFEMA como gestora de recintos, a su propia actividad como organizadora, que permitiese predicar que termina por comercializarlo a los expositores por debajo de aquel coste de transmisión. La única referencia se encuentra, desgraciadamente, en la documentación aportada por la propia IFEMA, donde se fija un coste variable, según número de m2 objeto de cesión temporal, y espació objeto de alquiler (externo o interno al pabellón), con un coste oscilante, pero que se sitúa próximo a los 26€/m2.

(28).-De nuevo, pese a las llamativas patologías existentes, como son la indiferenciación de las dos actividades de IFEMA realizadas en los dos escalones contiguos del mercado, arrendador de espacios feriales a organizadores de ferias comerciales, y organizadora ella misma de tales ferias, y la aplicación de descuentos comerciales no previstos en tarifas, como arrendadora a los expositores de las ferias por ella organizas directamente, no ha podido probarse que realice su actividad por debajo de los costes de adquisición de la disponibilidad de suelo, por lo que no resulta consumado el tipo concurrencial del art. 17.2 LCD .

Costas procesales.

(29).-En materia de condena en costas, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, al entender que debe responder de los gastos procesales repercutibles a la parte procesal contraria, aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados, es decir, el actor su demanda o el demandado su oposición, lo que no solo es la regla general prevista en el art. 394 LEC , ' las costas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecia, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho', sino además un criterio transparente que permite su examen por los interesados y su control en vía de recurso.

En este caso, y pese a la desestimación de la demanda, se presentaban para EVENTS AND FAIRS EUROPE SL especiales dudas de hecho, motivadas por el comportamiento comercial de IFEMA, la cual, al aplicar descuentos no previstos en sus tarifas públicas a los expositores de las ferias organizadas por ella misma, no alcanzables para otros organizadores que quieran disponer del uso de esos espacios públicos para ferias, genera la evidente posibilidad de que puedan estarse cometiendo algunos ilícitos desleales, por otra parte, de muy difícil prueba, dada la costoso de acceder a las fuentes documentales para ello. Por tal causa, no se le impondrán las costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

I.-Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por EVENTS AND FAIRS EUROPE SL, no ha lugar a declarar desleal los comportamientos concurrenciales de IFEMA objeto de reproche en este proceso, ni a condenar a esa parte a ninguna de las pretensiones accesorias a ello.

II.-Debo declarar y declaro que no procede imponer costas a ninguna de las partes litigantes en este proceso.

Modo de impugnación.-Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que la misma no es firme, cabiendo contra ella recurso de apelación, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días contados desde el siguiente a su efectiva notificación, siendo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

Diligencia de publicación.- En el día de la fecha, el Juez que suscribe la presente resolución, ha procedido a publicarla mediante íntegra lectura, constituido en audiencia pública, de lo que yo, la Secretario Judicial, doy fe.