Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 9, Rec 349/2009 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 9

MADRID

AVENIDA FILIPINAS

77000

N.I.G.: 28079 1 0007631/2009

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 349/2009

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. NARESCAR S.L.

Procurador/a Sr/a. PATRICIA GIL GUILLORME

Contra D/ña. GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U.

Procurador/a Sr/a. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

En virtud de lo acordado por resolución de esta fecha dictada en el procedimiento de referencia, dirijo a Vds el presente, a fin de notificarle de conformidad con lo establecido en el art. 404.2° párrafo de la LEC, la Sentencia de fecha 04.04.11 adjuntando copia

de la misma.

En MADRID, a cuatro de abril de dos mil once.

LA SECRETARIO

COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA

C/ BARQUILLO, N°5.

28004 MADRID

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 9 DE MADRID

Procedimiento: Autos Juicio ordinario N° 349/2009

Demandante: NARESCAR S.L

Procurador: Sra Gil Guillorme

Abogado: Sr. Hernández Pardo, Sra Beltrán Ruiz y Sr. Grandes Hernández

Demandado: GALP ENERGÍA DE ESPAÑA SAU

Procurador: Sr. Orquin Cedenilla

Letrado: Sr. Pipo Malgosa

SENTENCIA NUM

En Madrid a 4 de abril de 2.011

El Iltmo. Sr. D. Javier Yañez Evangelista, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil M° 9 de Madrid y su partido, ha visto los presentes autos de juicio ordinario, seguidos en este juzgado con el numero 349/09, a instancia de NARESCAR SL, contra GALP ENERGÍA DE ESPAÑA S.A.U, sobre infracción de normas sobre defensa de la competencia, y con base en los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador Sra Gil Guillorme, obrando en la representación procesal indicada presentó escrito de demanda que por turno de reparto correspondió a este Juzgado promoviendo juicio ordinario contra Galp Energía de España, SAU en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, cuyo contenido se da por reproducido en la presente sentencia, solicitaba se dictase en su día sentencia por la que se declarase que a) el acuerdo de suministro en exclusiva contenido en el contrato de EXPLOTACIÓN DE INDUSTRIA CON EXCLUSIVA DE ABANDERAMIENTO Y abastecimiento de 5/7/1995 suscrito por las partes infringe el art 8.1.1 del tratado CE y el art 1 de la LDC b) la nulidad del contrato privado de cesión de derecho de superficie de 5/7/195 del contrato de explotación de industria con exclusiva de abanderamiento y abastecimiento de la misma fecha y de la escritura pública de cesión de derechos y abastecimiento de la misma fecha y de la escritura publica de cesión de derechos y constitución de derecho real de superficie de 25/6/1996 con la consiguiente cancelación en el registro de Propiedad de la cesión del derecho de superficie a favor de Galp 3) condene a la demandada a pagar a NARESCAR SL una indemnización por los daños y perjuicios, cuyo importe resultara de multiplicar el número de litros anuales suministrados desde el año 5/7/1995 hasta el 18/7/2009, por la diferencia media anual existente para cada periodo entre el precio medio anual de los suministros fijados por GALP a NARESCAR SL, deducidos tanto los impuestos como la comisión o margen y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio sin bandera y/o con contratos de suministro en exclusiva en régimen de reventa referendario a Platt?s, ubicadas en la comunidad autónoma de Madrid, incrementada en los intereses correspondientes. Todo lo anterior con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma junto con los documentos que acompañaba a los demandados demandado para que se personara y contestase a la demanda dentro del plazo legal. En su escrito de contestación y tras alegar los hechos y fundamentos derecho que tuvo por conveniente y que en este punto se dan por reproducidos, solicitó se dictase sentencia por la que desestimando la pretensión se absolviese al demandado. Citando a las partes para la celebración de la preceptiva Audiencia Previa.

TERCERO.- Llegados el día y horas señalados comparecieron las partes debidamente representadas, previo intento de acuerdo sin resultado positivo, se ratificaron en sus escritos y alegaciones, y tras delimitar los hechos controvertidos, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, por la actora se interesó documental e interrogatorio de personas jurídicas, por la demandada documental y testifical. Admitidos como fueron los medios de prueba, se señaló día y hora para la celebración del actor del juicio.

CUARTO.- Llegados el día y hora señalados comparecieron las partes debidamente representadas y no existiendo otros medios de prueba que practicar procedieron a formular las conclusiones prevenidas en el art 434 de la LEC , interesando la actora la práctica de diligencias finales, que así fueron acordadas, dando traslado de su resultado a las partes, que emitieron las conclusiones por escrito.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la acumulación de diversos asuntos de especial complejidad para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO

1. Se ejercitan en el presente procedimiento de forma acumulada acción declarativa por lo que se afirme como prejudicial a la verdadera cuestión litigiosa, que la relación contractual debatida, referida tanto al contrato de constitución de superficie como al contrato de explotación y abanderamiento en exclusiva, queda sometida a la regulación del art 81 del TCE , por afectar al comercio entre los estados miembros, en segundo término y una vez dicho lo anterior, se afirme que el acuerdo de suministro en exclusiva contenido en el contrato, de explotación de industria y abanderamiento y abastecimiento en exclusiva suscrito entre los hoy litigantes, resulta restrictivo de la libre competencia en cuanto infringe el art 81 del TCE y LDC , y en consecuencia debe quedar sometido a la sanción de nulidad prevenida en el art 81 del TCE y art 1.2 de la LDC extensiva tanto al contrato de cesión del derecho de superficie, explotación de industria y abanderamiento y abastecimiento en exclusiva, así como la escritura de constitución de derecho de superficie al no cumplir los requisitos de exención previstos en los Reglamentos 1984/83 y 2790/99, ni tampoco los requisitos para quedar exento individualmente, finalmente como consecuencia del carácter ilícito del pacto impuesto en su día y los efectos negativos que en el ámbito competencial solicita ser resarcido de los perjuicios sufridos en la indemnización que resultase de los parámetros expuestos en su demanda y que básicamente atienden a la diferencia entre el precio medio al que se les habría suministrado el carburante y el precio más favorable al que se hubiera suministrado a EESS del mismo ámbito geográfico autonómico a las que si se permitiera la fijación del PVP final.

2. Frente a tal pretensión se alza la demandada alegando en síntesis los siguientes motivos de oposición: a) la relación jurídica litigiosa queda al margen de la aplicación de la normativa comunitaria, por no alterar de modo significativo la libre competencia b) no se puede pretende la invocación conjunta de la normativa nacional y comunitaria reguladora de la competencia c) para el caso en que estime que resulta de aplicación la normativa comunitaria en materia de competencia o bien que se puede aplicar la normativa nacional sostiene que el contrato no infringe el límite temporal en lo referente a la cláusula de exclusiva, ello por no resultar de aplicación la limitación temporal establecida en el Reglamento 2790/99 d) niega la segunda práctica restrictiva de la libre competencia imputada, esto es la fijación de precios, por cuanto en la relación negocial del contrato no se produjo esa práctica, en relación con la cláusula sexta . No obstante la literalidad de la misma, sostiene que la misma no puede interpretarse en los términos defendidos por la actora, la citada cláusula no hace referencia a los precios de venta, sino a los precios de adquisición, teniendo en cuenta que hasta el año 1998 los precios venían impuestos por la Administración, con posterioridad tampoco se fijaban previos de venta, sino precios de adquisición que se obtendrían de restar al precio de venta establecido, los márgenes o comisiones, por lo que la utilización de ese precio de venta se realizaba exclusivamente para determinar precios de adquisición, en todo caso la práctica de recomendar un precio de venta, siempre que no se produzca una fijación indirecta del mismo, no resulta una práctica restrictiva de la libre competencia e) la indemnización solicitada en ningún caso resultarla procedente por haber prescrito la acción, en segundo término por no existir perjuicio indemnizable ni en su caso nexo causal entre el daño que pudiera haber sufrido y la conducta de la demandada. Tampoco puede impetrar la indemnización-como consecuencia de la nulidad peticionada, al no resulta causa torpe alguna imputable a Galp f) como cláusula de cierre alega que el ejercicio de la presente acción de nulidad resulta contrario a los actos propios de la misma y supondría un retraso desleal en el ejercicio de la acción. En el escrito de conclusiones alude a la

SEGUNDO.- DEL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DEL DERECHO

3. Con carácter previo al examen de los actos de las partes en ejecución de los negocios jurídicos suscritos y referidos en el fundamento anterior, se hace necesario referirnos al supuestos retraso desleal en el ejercicio de la acción por parte de la actora, que se opone por la demandada. Ciertamente antes misma alegación vertida por la misma parte, en otro procedimiento, ya se ha pronunciado la Sec 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 30 de octubre de 2009 al señalar que: "En todo caso, el criterio de la sala sobre esta cuestión también está expuesto en nuestra ya muy citada sentencia de fecha 2 de julio de 2009 cuando exponemos: "La parte apelada considera una conducta abusiva que la entidad actora no interpusiera su demanda interesando la nulidad de un contrato que había durado diez años sino hastía el 28 de julio de 2 005 (como en el caso aquí enjuiciado), casi al final del plazo estipulado para su vigencia (que expiraba el 6 de octubre de 2005 -también exactamente igual que en el caso aquí enjuiciado-). Sin embargo, la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho ("verwirkung") exige que la dilación en la actuación, por causa imputable al interesado, aparezca como intolerable desde el criterio de la buena fe porque haya suscitado tal confianza en la otra parte en que ya no mediaría reclamación de aquél que hubiese procedido de modo irreversible. Pues bien, aunque el comportamiento de la demandante resulta sumamente peculiar y parece guiado por el único ánimo de obtener una cuantiosa compensación de la petrolera demandada justo poco antes de desvincularse definitivamente de su relación con ella, no podemos llegar a considerar como un auténtico abuso de derecho que haya suscitado una polémica sobre lo ajustado a las exigencias del Derecho de la Competencia de la relación que le ha estado vinculando con GALP, pues desde el punto de vista del Derecho comunitario, la jurisprudencia ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C 295/04 a C 298/04 , citada por la sentencia de la STJCE de 11 septiembre de 2008 ) ha considerado que "(.) la nulidad que establece el artículo 81 CE, apartado 2 , tiene carácter absoluto (.) y que " (.) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes de 25 de noviembre de 1971, Béguelin, 22/71, Rec. p. 949, apartado 29 ). Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. P. 77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)". De manera que no podemos admitir el argumento de que se haya podido sorprender la confianza de la parte demandada cuando de lo que se trataba era de una demanda que denunciaba la nulidad radical, absoluta e insubsanable de la relación contractual, como sería la determinada por la infracción de una norma de Derecho imperativo, y ello se produjo en un contexto, como el de los años previos a la interposición de la demanda iniciadora de este litigio, en el que, justificada o no, ha sido notoria la extraordinaria litigiosidad entre los empresarios de gasolineras y las entidades petroleras por motivos de esta índole.

Además, no debe olvidarse que a pesar de la claridad de la jurisprudencia comunitaria respecto de la aplicación directa por los órganos judiciales de los artículo 81.1 y 2 y 82 del Tratado y desde la entrada en vigor del Reglamento 1/2003 , de apartado 3º del artículo 81 - ( sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1974, asunto BRT ; de 28 de febrero de 1991, asunto Delimitis ; de 14 de diciembre de 2000, asunto Masterfoods Ltd.), lo cierto es que en España la Sala 1ª del Tribunal Supremo se mostró, en principio, contraria a la aplicación de los artículos 81.1 y 2 y 82 del Tratado, de lo que son buena muestra las sentencias de 30 de diciembre de 1993 y 4 de noviembre de 1999, cambiándose la orientación a partir de la sentencia DISA de 2 de junio de 2000. Precisado lo anterior, difícilmente, antes de la indicada fecha cabía plantear con éxito una demanda fundada en la infracción del artículo 81 del Tratado, lo que reduce notablemente el retraso que se imputa a la demandante y dicho retraso debe analizarse en relación a las acciones aquí ejercitadas y no con relación a otras que por no haberse ejercitado no pueden ser objeto de análisis" argumentaciones estas a las que sólo cabe remitirse en su integridad, para desestimar la causa de oposición alegada.

4. Del mismo modo no se puede entender que el cumplimiento del contrato durante un determinado periodo de tiempo constituya acto propio de la actora que le impide ahora postular la nulidad del mismo y discutir en consecuencia su validez, sin que por otro lado tenga que nada que ver con el presente supuesto la STS de 23 de julio de 2010 , citada por la demanda y referida a un supuesto de nulidad por vicios del consentimiento.

TERCERO. DE LA APLICACIÓN DEL ART. 81 DEL TCE A LA RELACIÓN JURÍDICA LITIGIOSA

5. Conforme resulta del art. 81 del TCE y ha sido extensamente argumentado entre otras por la Sentencia de la Sec 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Noviembre de 2010 La infracción del artículo 81.1 TCE y la consiguiente sanción de nulidad en aplicación del apartado segundo del citado precepto exige la existencia de un acuerdo, decisión o recomendación o práctica concertada que cubra los siguientes requisitos ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de de 11 de septiembre de 2008 y 2 de abril de 2009 entre otras):

1º) Afectar de forma apreciable al comercio intracomunitario

2º) Restringir de forma sensible la competencia.

6. Se trata de requisitos distintos, con presupuestos de apreciación también diferentes, que han de analizarse separadamente, y de carácter cumulativo.

7. Centrándonos en la afectación del comercio intracomunitario, la valoración de este requisito exige acudir como guía interpretativa a la Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los articulo 81 y 82 del Tratado, analizado en la Comunicación de la Comisión 2004 /C 101/07, teniendo en cuenta que en este punto no existe discrepancia fáctica entre los litigantes pues ambas representaciones sostiene que el acuerdo puede afectar al comercio entre los estados miembros, afectación al comercio intracomunitario recordado igualmente por la Sec 28 de la AP de Madrid en numerosas resoluciones, así sentencias de 27 de octubre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 31 de enero de 2007 y 6 de febrero de 2007, entre otras. Concretamente, la sentencia de 16 de noviembre de 2006, ya señaló que: "los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos, aunque tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros ( STJCE de 18 de marzo de 1970, asunto 43/69 ), con lo que se cumple el requisito de afectación al comercio entre Estados miembros contenido en el art. 81 TCE ". En todo caso no parece que en este caso sea necesario una mayor argumentación que la mera remisión a la abundante y consolidada doctrina que sobre este particular tiene elaborada la Sección 28, toda vez que como se ha dicho no existe controversia sobre la concurrencia de este requisito.

8. Ello nos lleva al examen del segundo de los presupuestos antes referidos, esto es la restricción sensible de la competencia, extremo este que la parte niega no sólo porque se hayan dado las prácticas restrictivas de la competencia resumidas en el fundamento de derecho primero, sino igualmente porque el contrato estarcía por debajo de la regla de minimis y por lo tanto excluido de la aplicación del art. 81 del TCE , al considerarse un acuerdo de menor importancia.

9. La Comisión, partiendo de la jurisprudencia que excluía la aplicación del artículo 81.1 TCE cuando los efectos sobre la competencia no son significativos ( SSTJCE de 7 de Diciembre de 2000 y 28 de febrero de 1991 entre otras ), elaboró la Comunicación (2001 /C 368/07) relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis), publicada en el DOCE C 368, de 22 de diciembre de 2.001 y que sustituye a la Comunicación de la Comisión publicada en el DOCE C 372 de 9 de diciembre de 1997. En dicha Comunicación, la Comisión señala unos umbrales de mercado que operan a modo de criterios cuantitativos que permiten apreciar cuando no nos encontramos ante una infracción sensible de la competencia. Señala no obstante la Comunicación que la mera superación de los mismos no debe entenderse unívocamente en el sentido de que haya una restricción significativa de la competencia (apartado 2). Al mismo tiempo, se aclara que dichos criterios han de entenderse inoperantes respecto de aquellos acuerdos que contengan alguna delas restricciones señaladas como "especialmente graves" en el apartado 11 (ninguna de ellas relativa a la duración de la cláusula de no competencia inserta en un contrato entre no competidores, como es el caso del que aquí nos ocupa, si contempla la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, igualmente alegada en este procedimiento y respecto del que por tanto no opera la regla de minimis).

10. En el supuesto enjuiciado resultan de orientación los criterios fijados en el apartado 8 de la Comunicación, según la cual los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados Miembros en los supuestos en que se produzca un efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 81 , cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no excede del 5% en ninguno de los merecidos de referencia afectados por el acuerdo. Señala la Comunicación que, en general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado. Además, se específica que si el conjunto de redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares no alcanza el 30%, es improbable que exista un efecto acumulativo. Así el mercado de suministro de carburantes nacional, estarla afectado por el efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares, tal como señala la Sentencia de la Sec 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Noviembre de 2010 , ya citada anteriormente con cita a su vez de la Decisión de la Comisión de 12 de Abril de 2006. En el presente caso no consta fehacientemente que cuota de mercado tenia Galp al momento de suscribirse el contrato, pero podemos afirmar que en todo caso inferior al 5%, situación esta que se habría mantenido hasta el año 2007, no tanto porque conste ese extremo efectivamente acreditado en este procedimiento, sino porque se recoge como hecho probado en las diversas resoluciones dictadas por la AP en ejercicio de acciones de nulidad de contratos suscritos por Galp, procedimientos estos iniciados en el año 2007 (con referencia a las Sentencias de 30 de octubre de 2009 y 26 de noviembre de 2010 ).

11. 7- En cuanto al ejercicio 2007 y 2009, resulta a la vista del informe emitido por la CNE, que en cuanto a volumen de venta, tanto red como extrared la demandada ostentaría una cuota de mercado superior al 5%, concretamente 6,2% en el 2007 y 6,9 % en el año 2009, por su parte en cuanto a los puntos de venta los porcentajes son menores estamos hablando 2,53% en el 2007 y 2,48% en el año 2008, siempre por debajo del 5%. Efectivamente observamos como en lo relativo al volumen de combustible suministrado excede del 5% fijado en la comunicación de la comisión, sin embargo el apartado 9 de la misma comunicación, señala igualmente que La Comisión también estima que los acuerdos no restringen la competencia si las cuotas de mercado del 10, 15 y 5 %, respectivamente, citadas en los puntos 7 y 8, registran un incremento inferior a dos puntos porcentuales durante dos años naturales consecutivos. Así ocurre en el presente en el que conforme al informe emitido por la Comisión Nacional de la Energía, observamos como desde el año 2007, en que se excede del límite del 5%, no se produce la variación porcentual contenida en la comunicación, antes al contrario se reduce la cuota de mercado, pasando del 6,9% al 6,2%.

12. Por tanto hemos de concluir que los acuerdos suscritos por los litigantes estarían por debajo de la regla de minimis en los términos interpretativos facilitados por la Comisión Europea y que por tanto el acuerdo suscrito no contribuye al efecto de cierre en el acceso de nuevos competidores, ello lógicamente desde la vista del derecho comunitario.

13. Importante es resaltar que la regla de minimis no resulta aplicable en cuanto al examen de la posible existencia de una práctica de fijación directa o indirecta de precios por parte del demandado, por tratarse de una practica restrictiva especialmente grave en los términos del apartado 11 de la Comunicación respecto de la que no operan los límites cuantitativos de los apartados 7 y 8, lo que ha de suponer la necesidad de entrar a valorar si en la ejecución del contrato suscrito por las partes se produjo o no esa fijación directa o indirecta de precios de venta. Ahora bien con carácter previo hemos de entrar a valorar la procedencia de la aplicación del derecho nacional invocado por la actora y su coexistencia en el mismo procedimiento con la invocación del derecho comunitario.

CUARTO.- DE LA APLICACIÓN CONJUNTA DEL DERECHO COMUNITARIO Y NACIONAL EN MATERIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

14. Sostenía la actora con invocación de la STS de Junio de 200 9, que de no considerarse de aplicación el art. 81 del TCE , las conductas denunciadas igualmente darían lugar a la nulidad de la relación jurídica compleja por aplicación del art. 1 de la LDC 1/007 .

15. El TJCE en el Caso Walt Wilhelm y otros contra el Bundeskartellamt (Oficina de Cárteles de Alemania), de fecha 13 de febrero 1969 , adoptó la doctrina de la "doble barrera" que establece que los ordenamientos comunitario y nacional de la competencia persiguen objetivos diferentes y por tanto pueden ser aplicados cada uno en su respectivo ámbito territorial, con las siguientes cautelas: que al aplicar la legislación nacional no se entre en contradicción con el derecho comunitario, respetando el principio de primacía del ordenamiento comunitario; y que las sanciones económicas se modulen teniendo en cuenta las que podrían aplicarse en el otro ámbito, para respetar los principios de equidad y proporcionalidad que rigen el derecho sancionador. En este sentido señalaba "el Derecho comunitario y el Derecho nacional en materia de competencia consideran las prácticas restrictivas bajo aspectos diferentes. Mientras que los artículos 85 y 86 las contemplan en razón de los obstáculos que de ellas pueden derivarse para el comercio entre los Estados miembros, las legislaciones internas, inspiradas por consideraciones propias a cada una de ellas, valoran las prácticas restrictivas solamente en ese marco. De ello se deduce que las autoridades nacionales pueden actuar también respecto a situaciones que pueden ser objeto de una Decisión de la Comisión". Argumento este reiterado en la posterior Sentencia de 13 de julio 1980 en la que recuerda que, no obstante, que una aplicación paralela del Derecho nacional de la competencia sólo puede admitirse en la medida en que no menoscabe la aplicación uniforme, en todo el mercado común, de las normas comunitarias en materia de prácticas colusorias y del pleno efecto de los actos adoptados de acuerdo con dichas normas.

16. Actualmente la aplicación simultanea de ambos ordenamientos y el principio de primacía en la aplicación del derecho comunitario, están expresamente reconocidos en la legislación comunitaria, en el art. 3 del Reglamento 1/2003 del Consejo que establece en su apartado segundo que "La aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del art. 81 del Tratado, o que reúnan las condiciones del apartado 3 del art. 81 del Tratado o que estén cubiertos por un reglamento de aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado. Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral". La aplicación de este precepto ha de suponer que afirmada la existencia de una acuerdo entre empresas que afecta al comercio entre los estados miembros y excluyendo la aplicación del art. 81 , al constatar que el acuerdo se encuentra por debajo de la regia de minimis, no cabe acudir a la normativa nacional y el desarrollo reglamentario de la misma, para excluir privar al acuerdo de ese carácter de acuerdo de escasa importancia, como seria en este caso a través del Reglamento y la mención que en el mismo se contiene a la duración de los acuerdos de exclusiva, máxime cuando ya el Tribunal de Justicia se ha pronunciado en el Auto de 3 de septiembre de 2009, en el sentido de exigir que se valore en que medida contribuye el acuerdo al efecto cumulativo de cierre del mercado generado por el conjunto de mercados de la misma naturaleza.

17. En esta misma línea y a propósito de la STS DE 30 DE Junio de 2009 se ha pronunciado la Sec 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en las sentencias de 16 de octubre de 2009 y posterior de 26 de Noviembre de 2010 en la que señalaba "haciendo ver que, tratándose de un pronunciamiento aislado y formulado óbiter dicta (se introduce con la locución "aparte de ello", tras rechazarse el argumento de la entidad demandada - la misma que aquí interviene como apelada? en el escrito de oposición al recurso de casación defendiendo la aplicabilidad de la regla de minimis por suponer una cuestión nueva), no se consideraba automáticamente trasladable al casus datus, y que, a tenor del artículo 3.2 del Reglamento 1/2003 , "la aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, o que reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado o que están cubiertos por un reglamento de aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.

QUINTO.- FIJACIÓN DIRECTA O INDIRECTA DE PRECIOS

18. Sentado cuanto antecede y excluido el examen de la duración del pacto de exclusiva por las razones expuestas, resta entrar en el examen de la práctica restrictiva imputada a la demandada y consistente en la fijación del precio de venta al público del combustible suministrado.

19. Sostiene la actora que la fijación del precio derivaría de la aplicación de la cláusula sexta del contrato conforme a la cual:

" Los precios de los productos suministrados al amparo de este contrato, en lo que a combustibles y carburantes se refiere, y mientras tanto no estén liberalizados, serán los que se determinen por PETROGAL teniendo en consideración los precios máximos fijados por la Administración.

2° Los márgenes asignados a EL PROPIETARIO serán los que se apliquen en la Red de Estaciones de Servicio GALP operando en la zona geográfica en la que se; encuentra la estación de servicio. (.).

Independientemente de ello Petrogal abonará a LA PROPIETARIO un incentivo de 1,50 pts/litro"

20. A partir de la redacción literal de la cláusula sostiene que hasta la liberalización de los precios de los gasóleos (1996 ) y de las gasolinas (1998) se habrían impuesto los precios de reventa al publico, con posterioridad y aunque la parte se limitase a fijar un precio máximo recomendado, se daría igualmente una práctica prohibida, pues el Reglamento 1984/83 no permitía la fijación de precios recomendados y bajo la vigencia del Regamento 2790/99 , sí bien es cierto que el art. 4 , si permitía el establecimiento de precios máximos es igualmente cierto que por la forma en que Galp establecía los mismo, lo que en realidad hacía era fijar indirectamente el PVP, lo que extrae la actora de dos circunstancias el establecimiento del margen al revendedor y la utilización como parámetro de los precios de reventa de los competidores directos.

21. La cláusula que ahora se somete a examen ha sido valorada en diversas resoluciones por la Sec 28 de la Audiencia Provincial de Madrid entre otras en sentencias de 2 de julio y 30 de octubre de 2009 , señala esta última resolución que:

"Como en los recursos resueltos por las sentencias de este tribunal de fecha 23 de enero de 2009 (rollos 63/2008 y 97/08) y de 2 de julio de 2009 (rollo 328/08), la recurrente realiza una indebida confusión de lo que supone la fijación del precio de adquisición de la distribuidora a la proveedora con lo que supone la fijación del precio de venta de los productos a terceros. Mientras que la primera afectaría en todo caso a cuestiones de derecho nacional de los contratos (concretamente al artículo 1449 del Código Civil ), que ninguna trascendencia tiene a efectos del Derecho de la Competencia invocado por la actora- recurrente como fundamento de la acción ejercitada en su demanda, sólo la segunda podría suponer que el contrato infringiera la prohibición de prácticas restrictivas de la competencia contenida en el artículo 81.1 TCS . Este tribunal se remite en este sentido a las consideraciones de la sentencia apelada, que abundan en la línea de lo declarado en significativos precedentes por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (citamos, entre ellos, las recientes sentencias de 15 de enero de 2009 , de 23 de enero de 2009 y 2 de julio de 2009 )..."

"El precio de venta al público indicado por GALP a la estación de servicio era recomendado y ésta podía reducir el citado precio con cargo a sus márgenes. Este tribunal considera, por tanto, que las alegaciones del recurso no desvirtúan las correctas conclusiones alcanzadas al respecto en la sentencia apelada, por lo que no podemos sino confirmarlas.

Este tribunal realizará, no obstante, una simple referencia a dos puntos que entendemos deben quedar perfectamente claros. En concreto:

1º) que la cláusula sexta del contrato firmado por las partes no se ha utilizado, desde que existe liberalización de precios de combustibles y carburantes, para fijar el precio al que la estación de servicio debía vender al consumidor final, pues GALP permitió que se modificara el precio de venta al público de los mismos, indicado en sus comunicaciones que los precios que comunicaba para la venta tenían el carácter de precio "recomendado" y permitía bajar el de venta al público. Así resulta de las comunicaciones remitidas por GALP en los que el PVP indicado lo es como "recomendado" (documento n° 7 de la demanda).

Dado que en el Derecho de la Competencia lo relevante es fundamentalmente la significación económica del contrato, entiende este tribunal acertado que se haya valorado, para decidir sí existe un acuerdo restrictivo de la competencia por fijación vertical de precios, la actuación real de las partes en el desarrollo de la relación contractual más que la literalidad del documento contractual, referida por otra parte a una situación de fijación administrativa de precios que se dio solamente al inicio de la relación contractual. Es más, el elemento central para la hermenéutica del contrato es la comprensión de cuál era la voluntad de los contratantes. Por lo que en ocasiones no puede el intérprete limitarse a comprobar si los términos del contrato son claros sino que además deberá constatar que fueran acordes a la voluntad de los contratantes. Y para dilucidar cuál fuera la intención de éstos el artículo 1282 del Código Civil señala que el intérprete deberá atender principalmente a los actos que fueran coetáneos o posteriores al contrato, para concluir que, superada la fase en que los precios estaban intervenidos por la Administración, tras la liberalización de los mismos la fórmula contractual, se utilizaba para determinar el precio al que suministraba el combustible a la estación de servicio (el de adquisición del mismo) y no el precio al que ésta debía ulteriormente venderlo al consumidor final, respecto al que solo se indicaba un PVP recomendado, que aquélla podía variar.

El Reglamento CEE 2790/99, relativo a la aplicación del apartado 2 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, no excluye, en su artículo 4º , la licitud del señalamiento de precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, y esto no solo es aplicable en relaciones de agencia, sino que también lo es a las operaciones de venta y sucesiva reventa, siempre que el revendedor tenga libertad para jugar con el importe que va a cobrar al cliente final y con el margen de beneficio que él obtiene en la operación. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios, lo que no se alegó en la demanda.

2º) Los márgenes comunicados por GALP no son imperativos para el distribuidor, como ya se ha indicado en el anterior párrafo, sino un simple parámetro para determinar el precio de adquisición mediante la deducción de unos márgenes fijos, esto es, por litro vendido, y otros variables, esto es, dependientes del volumen de litros vendidos y del PVP recomendado que se fijaba a partir de las propias comunicaciones que periódicamente la estación remitía a GALP de los PVP de la competencia. Por tanto, no se da una fijación de márgenes constitutiva de un medio indirecto de imposición del precio de venta "fijo", sino, por el contrario, lo que existe es una indicación de un precio de venta recomendado, fijado en atención a los precios de la competencia, y una utilización de unos márgenes "fijos" en cuanto que unitarios, pero no imperativos, y de otros incentivos variables que, descontados de ese precio de venta recomendado, sirven para calcular el precio de adquisición.

La causa de la rigidez en el precio de venta no radica en que GALP pretenda imponer, por medios directos o indirectos, unos precios de venta al público fijos, que es la práctica contraria a la competencia alegada en la demanda como base de la acción ejercitada, sino que estriba en que el empresario de la estación de servicio pretende mantener unos márgenes de beneficio garantizados, porque no quiere reducir su margen bruto por venta en su estación, a lo que no consta la oposición de GALP. De ahí que no es que esta entidad fije, directa o indirectamente, el precio de venta (como se ha dicho, en todo momento ha indicado a la estación que los precios de venta al público comunicados periódicamente lo eran con el carácter de "recomendados" y que los márgenes comunicados para calcular, detrayéndolos de ese precio de venta al público recomendado, el precio de adquisición, eran disponibles por el distribuidor) sino que es el empresario de la estación de servicio quien pretende "petrificar" su ganancia, al presentar la polémica como si su margen de reventa hubiera de mantenerse siempre invariable para no mermar sus beneficios (parece ser que a costa de la petrolera demandada, desconociendo este tribunal a qué regla mercantil pueda responder ese criterio), lo cual además no es ni siquiera del todo cierto puesto que si disminuyendo su margen "fijo" (esto es, por unidad vendida) aumentara las ventas, se aprovecharía, entre otras cosas, de los incentivos progresivos por volumen de venta."

22. Efectivamente así ocurre en el presente caso en el que independientemente de la literalidad del contrato, es lo cierto que la misma contempla el mecanismo de determinación del precio de adquisición por el revendedor, no de venta por el mismo al consumidor final. Sólo en ese contexto tiene sentido la referencia al precio de productos suministrados y pago de los mismos. La referencia primero a los precios fijados por la Administración y después a los fijados por los suministradores sólo tiene sentido en el contexto descrito. De esa forma se establecía el precio de adquisición del carburante deduciendo al precio de venta facilitado por Galp, los márgenes o incentivos reconocidos a favor del revendedor, estableciendo el mismo a posterior! el precio y con el ello el margen que obtenía, respetando hasta los años 96 y 98 los precios fijados por la Administración y con posterioridad mediante la comunicación de una PVP recomendado obtenido de los precios de las estaciones de servicio de la misma zona, pero como exclusivamente como mecanismo de fijación del precio de adquisición. (tal como es de ver en los documentos 14 y 15 de la contestación).

23. Respecto a la posible fijación indirecta de precios tras la entrada en vigor del Reglamento 2790/99 , ha de ser igualmente descartada, pues nada se acredita al respecto, sin que tampoco resulten de aplicación las presunciones invocadas por la actora en la demanda y contenidas en el apa 47 de la Comunicación de la Comisión de 13-10-2000, pues en primer lugar la vinculación de los precios de reventa de los competidores, no se da respecto del precio de reventa al consumidor sino con los precios de adquisición, en segundo lugar la cláusula contractual no fija el margen de distribución, sino lo que establece un incentivo a favor del revendedor, el margen de distribución será el que resulta del PVP que este fije, menos el precio de adquisición y no existe ningún prueba de que el mismo venga fijado por el distribuidor. A esta conclusión se liega a la vista del documento 15 de la contestación, así como de las facturas aportadas como docs 8 y 10 de la demanda.

24. Conclusión de lo expuesto es que una vez fijado el precio de adquisición en la forma ya descrita la revendedora era libre de fijar el PVP que tenia por conveniente y con ello determinar el margen de distribución que por ello obtendría, por lo que debemos rechazar en cuanto no consta acreditada la práctica restrictiva denunciada.

25. No constando acreditado el motivo de nulidad alegado, en relación con el contrato impugnado en los presentes autos, debe decaer la petición de nulidad interesada en relación al pacto de suministro en exclusiva e igualmente huelga ya entrar en el examen de la pretensión resarcitoria que se ejercitaba, pues la misma está indefectiblemente vinculada a la supuesta actuación restrictiva de la libre competencia, cuya declaración ha sido rechazada conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores.

SEXTO.- COSTAS En materia de costas y de conformidad con el art 394 de la LEC , procede su imposición a la actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de la demanda promovida por NARESCAR S.L., contra GALP ENERGÍA DE ESPAÑA S.A.U, declaro no haber lugar a la petición de nulidad esgrimida, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en la presente litis.

En materia de costas, procede su imposición al actor.

Notifíquese a las partes indicándoles que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que en su caso, deberá prepararse ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre de 2009 , se hace saber a las partes que para la interposición del recurso, deberá consignar la suma de cincuenta euros en la Cuenta de Depósitos Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley y Consignaciones del Juzgado cuyo número es 4230 0000 02 seguido del n° de procedimiento.

Líbrese testimonio literal de esta sentencia, que quedará en las actuaciones, con inclusión del original en el libro de sentencias de este juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MADRID.