Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 11/2004 de 21 de Febrero de 2005

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 21 de febrero de 2005.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos registrados con el número 10 del año 2004, iniciados a instancias del procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de Maite , defendida por el abogado Sr. Olivencia, contra CONDE HINOJOSA SL. representada por el procurador Sr. Gross Leiva y defendido por el abogado Sr. Sánchez, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de los acuerdos sociales adoptadas por la Sociedad en Junta General Ordinaria de la entidad demandada el día 28 de junio de 2004, bajo los puntos segundo a cuarto, ambos inclusive y sexto.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada, en fecha de 14 de octubre de 2004, demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación contra la demandada de sentencia por la que:

Se declare la nulidad del acuerdo adoptado en dicha junta bajo el punto sexto relativo a Estudio y aprobación en su caso, de la concesión de créditos a los socios de la compañía, así como la nulidad de los créditos concedidos por infringir las normas prohibitivas.

Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por dicha junta en los puntos segundo a cuarto relativos a la aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2003.

SEGUNDO. Admitida a trámite se emplazó a la demandada quien mediante escrito de contestación a la demanda se opuso a la reclamación.

TERCERO: Citados a la audiencia previa legalmente prevista se fijó como punto en conflicto la "conformidad o no a derecho de los acuerdos impugnados". No existiendo acuerdo entre las partes se abrió el periodo probatorio admitiendo prueba documental, interrogatorio de partes, testificales de la demandada , testifical pericial de la actora y pericial de la demandada que fueron practicadas en el acto de juicio celebrado en fecha de 15 de febrero de 2005.

CUARTO: Derivado del presente procedimiento se abrió pieza separada de medidas cautelares sin que fuera acordada ninguna y que se sigue bajo el número 11/04, actualmente pendiente de tramitación de recurso de apelación.

QUINTO: En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Ejercita la actora una acción de impugnación que fundamenta en el artículo 10 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada al entender que los créditos fueron otorgados ya por el consejo de Administración y no por la junta general y en concreto:

Que los créditos han sido concedidos por el Consejo de Administración de la sociedad y no por la junta general.

Se incumple la obligación de que el acuerdo de la junta tenga carácter previo al otorgamiento de los créditos.

La junta no adopta acuerdo en relación con el otorgamiento de los créditos, sino que establece las condiciones de los ya concedidos-ilegalmente-por el órgano de Administración.

No se adopta acuerdo para cada caso concreto, sino unas líneas generales para la autorización de futuros créditos por el órgano de Administración.

Señala igualmente que se infringe el artículo 52.1 de la misma norma al ejercitar los socios su derecho de voto en situación de claro conflicto de intereses con la sociedad.

Derivado de los anteriores la parte actora manifiesta que las consecuencias de la nulidad de dichos acuerdos es la nulidad de los demás acuerdos referidos a las cuentas anuales y así lo señala presentando informe pericial al efecto.

Todo ello se instrumenta por la actora en la impugnación de la junta celebrada en fecha de 28 de junio de 2004.

La parte demandada se opone alegando que lo que hizo la junta impugnada es regularizar el sistema de los préstamos que se habían venido concediendo con anterioridad y que venían de años anteriores. Igualmente manifiesta que las competencias del Consejo de Administración son meramente de ejecución y cumplimiento de los acuerdos. Respecto del conflicto de intereses manifiesta que el acuerdo se hubiera aprobado exactamente igual con la abstención en la votación del socio en cada caso afectado. Consecuencia de esta falta de nulidad es que el "efecto dominó " del resto de los acuerdos no existe y que las cuentas resultarían igual en caso contrario a cuyos efectos aporta pericial cuya declaración fue admitida como prueba respecto del perito de la parte y se realizó en vista.

Igualmente ambas partes introducen argumentos respecto del reparto de dividendos y venta de una finca de la demandada, vaciamiento patrimonial y retribución de los administradores.

SEGUNDO: Fijado pues el punto en conflicto en la nulidad o no de los acuerdos impugnados y en la infracción de los artículos 10 y 52.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada hemos de entrar en el análisis de los mismos.

El artículo 10 de la citada norma recoge:

1. La sociedad de responsabilidad limitada podrá conceder a otra sociedad perteneciente al mismo grupo créditos o préstamos, garantías y asistencia financiera, pero, salvo acuerdo de la Junta General para cada caso concreto no podrá realizar los actos anteriores a favor de sus propios socios y administradores, ni anticiparles fondos.

Hemos de tener en cuenta que la junta puede adoptar en una misma reunión varias de dichas operaciones y que sería deseable, como no ha sido el caso , que la concreción llevara a una votación separada respecto de cada una de estas operaciones. Dicha concreción se refiere a un puntual y exacto conocimiento por la junta de lo que se vaya a aprobar. Igualmente hemos de tener en cuenta el carácter estricto del precepto en cuanto a la limitación establecida al referirse a créditos, prestamos, garantías , asistencia financiera o anticipación de fondos.

Del propio relato de la actora y tal y como ha quedado probado a través de las testificales y periciales practicadas en la vista oral la sociedad demandada está formada por socios pertenecientes a una misma familia que a su vez son accionistas o participes de otras sociedades pertenecientes al mismo holding y que ha venido siendo común que las entregas de dinero se realizaran desde las diferentes sociedades sin adoptar acuerdos conforme a la normativa societaria.

Lo que se produce en la junta impugnada está recogido en el acta notarial que deja constancia de su celebración y que en el folio 64 de los autos se recoge:

"Se procede a analizar el sexto punto del orden del día relativo al Estudio y aprobación en su caso de las condiciones para la concesión de créditos a los socios de la compañía". A partir de aquí se reconoce que ha existido una práctica de concesión de créditos a los socios por parte del Consejo de Administración relatando las que se han concedido y aprobando una serie de créditos a conceder a partir de ese momento aprobando las condiciones para la concesión de dichos créditos.

Sin perjuicio del análisis de los puntos discutidos por la actora lo cierto es que en ningún momento es discutible a partir de la aprobación por la Junta la concesión de créditos, préstamos o demás por el Consejo de Administración mediante la impugnación de la junta que aprueba los mismos. Si existieron esos acuerdos del Consejo de Administración o se otorgaron sin esos previos acuerdos la vía adecuada para atacarlos no es la impugnación de la junta sino la impugnación de los acuerdos de dichos consejos de Administración o del otorgamiento de los mismos. El procedimiento específico de impugnación de acuerdos sociales de la Junta tiene un trámite también específico en la norma societaria y sin que sea factible el estudio o análisis de otros acuerdos que ni siquiera se han impugnado y que tampoco han sido fijados como puntos en conflicto. Es posible establecer un criterio extensivo de acumulación de impugnación de diferentes acuerdos tal y como lo ha entendido la jurisprudencia ( ST.S. de 13 de octubre de 1983, 12 de mayo de 1973 o de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de noviembre de 1995, Audiencia Provincial de Toledo de 20 de julio de 1998, Audiencia Provincial de Murcia de 3 de noviembre de 1993, entre otras) pero este no es el objeto del pleito que las partes han fijado en la Audiencia Previa y por tanto el análisis se ha de circunscribir a lo que las mismas han fijado y que concretamente se refiere a:

Si los acuerdos adoptados en junta respetan las formalidades previstas en la ley de sociedades de responsabilidad limitada por la derivación que se realiza en el acuerdo al consejo de Administración y que la actora señala supone transgredir el artículo 10 porque da a dicho concejo una competencia que legalmente no tiene. La parte demandada señala que la facultad concedida al consejo de Administración es exclusivamente de ejecución de los acuerdos adoptados.

Si el hecho de que todos los socios participaran en el acuerdo sin abstenerse cuando a ellos les afectaba supone también, como señala la actora , una trasgresión del artículo 52 de la LSRL .

Todo lo anterior significa y viene a resolverse entendiendo que la concesión de créditos por la Junta no puede ser analizada a partir de los anteriores acuerdos del Consejo de Administración o de los créditos concedidos de facto puesto que, en primer lugar, en ningún momento se han impugnado dichos acuerdos del consejo ni tampoco se utiliza el procedimiento adecuado o una acumulación de acciones para afectar a dichos acuerdos de facto y que se hayan fijado en el objeto del proceso. Por otro lado y en segundo lugar el hecho de que la Junta apruebe o ratifique acuerdos anteriores que no sean válidos no significa necesariamente la nulidad de dicha junta o de dicho acuerdo pues lo que realiza a partir de ese momento si cumple con las formalidades que recoge el artículo 10 de la LSRL .

TERCERO: Entrando pues en el análisis de la primera de las cuestiones que realmente se plantea como objeto del pleito por la actora y que es el referido a las competencias atribuidas al Consejo de Administración a partir del acuerdo de la junta impugnada procede previamente dejar muestra de las manifestaciones de las partes:

La parte actora señala que el contenido del acuerdo de establecimiento de las condiciones para la concesión de créditos establecía un procedimiento en virtud del cual la disposición de cantidades hasta 120.000 euros se sometía al previo acuerdo del Consejo de Administración. Igualmente y con carácter excepcional y siempre "previo acuerdo del Consejo de Administración podrían disponer los socios de una cantidad total superior a 180.000 euros. Entiende la actora que supeditar la concesión de préstamos , créditos o cualquier tipo de garantías al acuerdo del Consejo de Administración supone otorgar al órgano de gobierno una competencia que corresponde exclusivamente a la Junta General, por así disponerlo el artículo 10 .

Para la parte demandada el acuerdo no contiene delegación alguna al Consejo de Administración para acordar créditos sino que lo que la junta delega es exclusivamente la ejecución de los acuerdos adoptados por la misma de conformidad a lo previsto en el artículo 44.2 TRLSRL .

Igualmente hemos de tener en cuenta la literalidad del acuerdo impugnado y que distingue tres apartados:

1º. Los socios podrán disponer de una cuenta corriente hasta la cantidad de sesenta mil euros más intereses al tipo nominal de euribor anual más un punto porcentual, que se liquidarán trimestralmente, sin necesidad de formalizar contrato alguno.

2º. Con carácter adicional y previo acuerdo del Consejo de Administración, los socios podrán disponer de una cantidad de hasta ciento veinte mil euros distinta de la anterior para lo que el socio interesado deberá suscribir con la compañía un contrato de crédito conforme a un borrador de contrato que se ha facilitado a los asistentes con anterioridad al inicio de la reunión y que se incorpora al acta. Las condiciones se fijan en un plazo de devolución de dos años, intereses de euribor anual más un punto porcentual , garantías de responsabilidad ilimitada con bienes presentes y futuros de los socios.

3º. Con carácter excepcional y previo acuerdo del Consejo de Administración, atendiendo a la liquidez de la compañía en cada momento, los socios podrán disponer de una cantidad total Superior a ciento ochenta mil euros incluido los dos importes autorizados anteriores para los que el socio deberá suscribir un contrato de crédito en las mismas condiciones anteriores. Adicionalmente se preverá en dicho contrato un compromiso por parte del socio, aceptando que la determinación del plazo de devolución se realice por acuerdo del Consejo de Administración.

La razón final del artículo 10 LSRL es la de proteger el capital social y la defensa de las minorías dentro de la sociedad y de terceros. Dicho precepto es una novedad en materia societaria cuyo tratamiento es diferente si se trata de una sociedad anónima y que fue objeto de discusión en fase de aprobación pero que en definitiva quedó en los términos antes señalados intentando conciliar la defensa del capital social y de las minorías o terceros con las necesidades financieras de los propios socios o administradores de la sociedad en sus relaciones internas y al margen del objeto social que la propia sociedad pueda tener. La contravención de dicho precepto se produce tanto sin se realiza sin la preceptiva autorización de la Junta y con ello se produce una nulidad de pleno Derecho por vulnerar una norma prohibitiva (artículos 6.3 y 1300 y siguientes del Código Civil ) como si la operación realizada no se ajusta a los términos en que ha sido autorizada.

En materia de gestión también hemos de tener en cuenta que la Junta , de motus propio y sin necesidad de que se recoja en los estatutos pero siempre que no exista disposición contraria en los mismos, podrá impartir instrucciones al órgano de Administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión sin que ello afecte a sus relaciones con terceros sino a sus relaciones internas. (Artículo 44.3 LSRL ).

En el acuerdo adoptado en el punto sexto de la junta impugnada nada impide que en virtud de dicho precepto el Consejo de Administración pueda determinar que la falta de liquidez sea un factor impeditivo para la entrega del dinero articulándolo de forma que se dé cumplida cuenta a la Junta o que en su caso realice las operaciones necesarias para gestionar el crédito , préstamo o garantía necesaria tanto por dicha delegación como por sus propias funciones y naturaleza de órgano administrador.

Ahora bien, el hecho de que pueda realizar dichas gestiones o ejecuciones no debe ni puede entenderse en una facultad de decisión pues ello supone delegar competencias que imperativamente requieren el acuerdo de la Junta precisamente para la protección de los intereses que hemos señalado.

Los apartados dos y tres del acuerdo del punto sexto autorizan la posibilidad de determinados créditos pero su concreción es sin duda nula. Recoge el artículo 10 LSRL que la autorización de la Junta ha de hacerse para cada caso concreto y ello obliga a fijar elementos como el negocio jurídico, identidad del socio o administrador beneficiario, cuantía, plazos y contenido obligacional y otras circunstancias. Sólo de esta forma podrá entenderse que el acuerdo ha sido adoptado por la Junta y a partir de aquí es posible la delegación de su ejecución o gestión al órgano de Administración. Sin embargo tanto en uno como en otros apartados la decisión de su otorgamiento depende del órgano de Administración y la fijación del socio también depende de dicho consejo que podrá limitar el acuerdo de la junta. En el punto tercero incluso el Consejo de Administración puede fijar el plazo de devolución.

Así respecto del crédito hasta 120.000 euros se exige previo acuerdo del Consejo de administración lo cual nos llevaría a que este acuerdo puede ser contrario al propio acuerdo de la Junta o que se pueda llegar a un acuerdo distinto en función del socio que lo solicite. Por tanto de igual forma el contenido como la delegación han de entenderse que vulnera la norma legal y ha de considerarse nulo.

En cuanto al punto tercero ya hemos señalado los aspectos que afectan al contenido pero incluso se supera la barrera partiendo de que es excepcional dicho crédito y se sujeta a la liquidez de la compañía (lo que no ocurre en el anterior) pero sin determinar igualmente las concreciones necesarias o, como ya hemos señalado, con la posibilidad de que el Consejo fije el plazo de devolución.

No es posible en función de dichos acuerdos un puntual conocimiento de los socios minoritarios o de terceros de la verdadera situación de la sociedad en cada momento.

En este mismo sentido se pronunció también la Audiencia Provincial de Asturias en la sentencia de 28 de noviembre de 2002 ( número 723/2002 ) al señalar que el acuerdo de la Junta no puede ser una simple autorización en blanco, sino que debe comprender todos y cada uno de los aspectos de la operación u operaciones de que se trate , como tipo de operación que se autoriza, negocio jurídico a través del cual se instrumenta , identificación de los socios o administradores con quienes se realiza, cuantía, Derechos y obligaciones de las partes, etc. El acuerdo se instrumentará en el acta y esta permitirá comprobar que lo acordado se corresponde con lo realizado. Sin embargo al dejar al Consejo la posibilidad de autorizar o no ello incumple el citado carácter estricto del denominado acuerdo concreto.

No ocurre lo mismo respecto del primer apartado puesto que lo que hace el acuerdo , sin perjuicio de lo que posteriormente pueda analizarse, es que los socios tienen un Derecho de cuenta corriente y fija las condiciones al respecto y por tanto cumple los requisitos necesarios sin que exista ninguna delegación en el Consejo que exija una previa decisión adicional o excepcional de este. Ello nos llevaría a la declaración de una nulidad parcial que ya ha sido reconocido en nuestra jurisprudencia sobre el campo de la teoría de la nulidad parcial de los negocios jurídicos en Sentencias como la del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1998 aplicando el principio de conservación del negocio y bajo la teoría de la "utile per inutile non vitiatur".

Las consecuencias de la nulidad parcial de este punto aprobado es evidentemente (artículo 56 LSRL ) la nulidad de la operación u operaciones que pudieran haberse realizado, salvo a los Derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado (artículo 122.1 LSA ).

CUARTO: Al respecto del conflicto de intereses también alegado por la actora en la adopción del acuerdo y por la infracción del artículo 52 del texto de la LSRL y la aprobación por unanimidad que establece que el socio no podrá ejercer el Derecho de voto correspondiente a sus participaciones, entre otras, en los supuestos en que se le conceda un Derecho , anticipación de fondos, créditos o préstamos, garantías a su favor o asistencia financiera.

El análisis del precepto nos debe llevar a concluir que la infracción del deber de abstención sólo puede ser considerado nulo - nulidad radical-(atendiendo al apartado segundo del artículo 52 LSRL ) cuando el voto del socio hubiera sido decisivo para la adopción del acuerdo. Incluso ante la inexistencia de un precepto similar podríamos encontrarnos con la posibilidad de impugnar el acuerdo por lesión del interés social y beneficio particular; pero para ello deberá probarse dicha afectación. El que exista el mismo ha de ser interpretado con carácter restrictivo en el sentido expuesto y que también señala la doctrina.

El citado acuerdo fue adoptado por unanimidad tal y como refleja el acta notarial y sin que sean apreciables las múltiples alegaciones realizadas por la demandada entorno al hecho de que fue redactado por notario al margen del propio acuerdo o de que se trate de empresa familiar. Lo cierto es que tal y como expone el peritaje de la demandada, de haberse adoptado el acuerdo con la abstención de quienes resultaban beneficiarios el mismo también habría obtenido una amplia mayoría suficiente según la norma societaria y que todos los socios fueron beneficiados, sin exclusión alguna , por la concesión del crédito denominado "cuenta corriente" en dicho acuerdo.

No obstante y al margen de ello hemos de entender que la nulidad respecto de dicho precepto sólo se produce en cuanto a que la aplicación de la prueba de resistencia no logre vencer la mayoría suficiente, al margen del voto que genera el conflicto de intereses para que el acuerdo sea válido. El socio que genera la aplicación de dicho precepto tendrá voz y Derecho de asistencia en dicha junta o consejo por lo que sólo y exclusivamente es su participación la que vendría a ser afectada en caso de votación. En este sentido la pericial de la demandada (folio 17 de la misma) hace una abstracción de las proporciones de votos si se hubiera suprimido el voto del socio interesado- no impugnada-y la misma alcanza las proporciones necesarias.Es decir que lo que se produce es la nulidad de la declaración de voluntad y que sólo acarrea la nulidad del acuerdo tras constatar que el voto indebidamente emitido priva al acuerdo de mayoría suficiente. En este sentido también la Sentencia de la Audiencia provincial de Asturias de fecha 31 de marzo de 2002 ( Recurso de apelación número 781/2002) en la que se cita una amplia doctrina al respecto y que al menos en el fundamento respectivo no está demás reproducir:

"Según la doctrina, si el Derecho se ejerciese pese a la situación constatada de conflicto, la consecuencia inmediata sería la nulidad del voto emitido partiendo del carácter de este último como negocio jurídico unilateral ( J. Duque, F. Rodríguez Artiga, E. Galán Corona). Que de esa nulidad del voto no se deduce en cambio y de manera automática, la nulidad del Acuerdo de la Junta ( en otra cosa piensa J. Boquera Materredona). Tratándose de una nulidad indirecta o derivada ( J. Duque) su efectividad dependerá si el voto del socio en conflicto era o no determinante para el éxito del Acuerdo no cabe duda de la nulidad del Acuerdo ( utilizando el argumento de la prueba de resistencia del Acuerdo. E. Garlán Corona). La tesis de la nulidad del Acuerdo cuando el voto haya sido decisivo para la adopción del Acuerdo por ser contrario a la Ley es sostenida también por otros autores ( Carlos Martínez Gonzáles) de modo que si no es decisivo quedará a salvo la impugnación del acuerdo por lesivo al interés social( Jose Manuel Calavia Molinero). (Fundamento primero, apartado 12 de la referida Sentencia).

En este último caso y teniendo en cuenta la afectación del interés social estaríamos ante un acuerdo meramente anulable y cuyo plazo de cuarenta días de impugnación habría caducado pues la junta se celebra en fecha de 28 de junio de 2004 y la demanda se presenta en fecha de 14 de octubre de 2004. De esta forma la afirmación de la actora al respecto del "vaciamiento patrimonial" se sujetaría a dicho plazo pues no se trataría de acuerdos nulos sino anulables (artículo 116 del texto de la LSA por remisión del artículo 56 del texto de la LSRL ). El cómputo del plazo debemos hacerlo atendiendo a lo previsto en los artículos 182,183 y 185 de la LOPJ y el cómputo de los días inhábiles tal y como señala la jurisprudencia en Sentencias como las del Tribunal Supremo de fechas 21 de febrero de 1997 ,1 de julio de 1961,9 de noviembre de 1961,7 de junio de 1962,25 de junio de 1963,3 de octubre de 1970,30 de enero de 1974,2 de enero de 1990,22 de mayo de 1990 .

De conformidad a todo lo anterior y respecto del único acuerdo que al respecto del punto sexto se entiende válido en su contenido no procede la declaración de nulidad del mismo.

QUINTO: A partir de la nulidad pretendida del punto sexto la parte actora señala que los puntos segundo a cuarto , ambos inclusive y referidos a las cuentas anuales deben también ser declarados nulos. Y fundamenta esencialmente dicha afirmación en el informe pericial ( practicada testifical-pericial al respecto en el acto de juicio) y específicamente en el punto cuarto ( folio 81 de los autos) de dicho informe que señala que " en el supuesto que se declarase la nulidad de los actos de disposición en efectivo de la Caja Social, realizado por parte de los miembros del Consejo de Administración, y obligado su reintegro a la Caja Social , la partida de Deudores del Balance se reduciría en dicha cantidad, incrementándose la partida de Tesorería, variando significativamente la disponibilidad inmediata de la liquidez de la compañía. Esto afectaría a la partida de acreedores a largo y corto plazo y a gastos financieros o beneficios. De esta forma las cuentas no mostrarían la imagen fiel de la compañía ni la situación económica y financiera.

Contrario al anterior informe pericial se presentó peritaje por la demandada que manifiesta lo contrario y que se realiza en forma de auditoria. El citado perito manifestó en el acto de juicio que en un informe de auditoria las afectaciones observadas en las cuentas no le llevarían ni siquiera a plantear salvedad alguna. El mismo perito concluye que la declaración de nulidad no afectaría a la contabilización de los referidos créditos a fecha de 31 de diciembre de 2003 y a la formulación de las cuentas del mismo ejercicio.

Para determinar la desestimación de dichos pedimentos hemos de partir de varias circunstancias:

A fecha de 31 de diciembre de 2003 en que se aprueban las cuentas, las mismas recogían la situación de la empresa al momento de su aprobación ( imagen fiel) pues no existía siquiera una impugnación de los prestamos aprobados. La existencia de préstamos, créditos o financiación no aprobada por la Junta y que en la hoy impugnada se recogió adecuó la realidad de la situación de la empresa aunque las entregas se hubieran hecho transgrediendo la normativa con anterioridad a dicha junta.

El propio perito de la actora manifestó y así fue corroborado por el contrario que la variación de conceptos no afectaría a los grupos o afectaciones contables patrimoniales consideradas dentro del mismo grupo.

A partir de la nulidad de determinados acuerdos el efecto de devolución puede conllevar determinados Derechos de terceros que no se verán afectados por dicha nulidad pero que en cualquier caso exigirá una devolución de las cantidades recibidas y que las mismas sean recogidas en las diferentes partidas contables pero en modo alguno supone la nulidad de las cuentas anuales de 2003 que se limitaron a recoger la situación de la citada empresa en el momento correspondiente.

Si bien la nulidad del acuerdo es desde el mismo momento de su aprobación la disposición realizada ha de reflejarse contablemente desde el momento en que se formaliza y conforme vaya sucediendo reflejando su devolución en las cuentas a partir del principio de corriente real de bienes y servicios que los mismos representan y con independencia del momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera derivada de ellos ( principio de devengo) y del principio de registro que exige que los hechos económicos deben registrarse cuando nazcan los Derechos u obligaciones que los mismos originen y, como consecuencia, también deberán registrarse las devoluciones atendiendo a dicho principio.

Es evidente que la nulidad afecta a partir de la obligación de devolución de cantidades dispuestas a las diferentes partidas del balance pero no parece razonable que el perito de la parte actora pretenda concluir a partir de ahí que las cuentas anuales de 2003 no recogen la imagen fiel de la empresa al momento en que fueran aprobadas y que pretenda asimismo convencer al Juzgador de que ello es así partiendo del elemento condicional de una posible Sentencia que pudiera declarar la nulidad de los acuerdos y sin tener en cuenta, como sí lo ha hecho el perito contrario, que lo que afectaría sería a la liquidez o no de la entidad ( como el primero reconoce) pero no a las conformación de las cuentas anuales como expresión de la imagen fiel por la importancia relativa , en términos cuantitativos, de la variación que se produce y que en definitiva quedan conformadas y aprobadas señalando, a la fecha en que se aprobaron, la situación en que se encontraba la empresa tanto financiera como del patrimonio como de los resultados. En este mismo sentido la Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid de 23 de mayo de 1994 .

Pero en cualquier caso hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido a determinar (S.T.S. de 25 de enero de 1968 o de 29 de noviembre de 1983 ) que para que prosperen este tipo de acciones ha de estarse a la falta de claridad consistente en defecto en el Balance y cuya carga probatoria incumbe a quien la alega. Dicho defecto no se determina sino por la existencia del mismo en el momento de su realización y aprobación y no por posteriores hechos que pudieran determinar la nulidad ex tunc salvo que afecten a dicho contenido.

Por último no basta con un mero informe pericial en el sentido realizado por la actora basado en presunciones y en un examen incompleto de los documentos contables pues ello supone que nos encontremos con una prueba también incompleta que no permite valorar la realidad de dichos instrumentos (en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 3 de diciembre de 1998 ).

SEXTO: La estimación parcial de la demanda conlleva la aplicación del artículo 394 de la L.E.C. 1/2000 y la no expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.

Fallo

Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de Maite, defendida por el abogado Sr. Olivencia, contra CONDE HINOJOSA SL. representada por el Procurador Sr. Gross Leiva y defendido por el Abogado Sr. Sánchez y en consecuencia:

Primero: Debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria de socios de CONDE HINOJOSA S.L., celebrada el 28 de junio de 2004, bajo el punto sexto de su orden del día, relativo a " Estudio y aprobación en su caso, de la concesión de créditos a los socios de la compañía" en sus apartados segundo y tercero referidos a los créditos, prestamos o disposiciones de cantidad hasta ciento veinte mil euros y hasta ciento ochenta mil euros señalados en el apartado XII del acta notarial en el segundo y tercer guión de dicho acta ( folio 5S4330484 , anverso y reverso), así como la nulidad de los créditos concedidos en virtud de dichos apartados con cuanto más en derecho proceda y conforme se recoge en el fundamento tercero, último apartado de esta resolución.

Segundo: Desestimar la demanda en sus demás pedimentos.

Tercero: Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación preparándolo ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la sección 6ª de la audiencia Provincial de Málaga.

Así por esta mi Resolución, lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.

DILIGENCIA: Seguidamente se cumple lo mandado. DOY FE. La Secretaria.