Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 143/2005 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 4 de octubre de 2007

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del INCIDENTE CONCURSAL registrado con el número 143.3.4 del año 2005, iniciados por el/la procurador/a D./doña Gross Leiva en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA ( CAJASUR) y defendido por el/la abogado/a D./doña Peña Amaro, contra la administración concursal y el concursado SR. D. Alberto , representado por el/la procurador/a D./doña Valdéz Morillo y defendido por el/la abogado/a D./doña Diaz Puche , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la solicitud de separación.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda incidental presentada por la representación antes dicha , en solicitud de sentencia por la que se reconozca y declare el derecho de separacion que corresponde a CajaSur, sobre el importe consignado en el Juzgado a resultas del rescate acordado por auto y la entrega a la misma de dichos importes consignados en razón del rescate de la póliza Unit Linked titularidad del concursado.

Se fundamentaba para ello en lo previsto en el artículo 80 de la Ley Concursal y en los hechos y fundamentos que se recogen resumidamente:

El concursado suscribió en fecha de 4 de febrero de 2000 una póliza Unit Linked identificada bajo el número NUM000 y por un importe de 10.000.000 de pesetas. Dicha póliza sirvió de garantía a dos cuentas de crédito suscritas a su vez con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba- CajaSur, que dió lugar a la emisión de los correspondientes suplementos de la póliza de seguro. El 17 de febrero de 2000 se emitió el suplemento número 2 al objeto de pignorar la cuenta de crédito número NUM001 que fue revocada posteriormente en fecha de 23 de febrero de 2001, dando lugar al suplemento número 3 emitido con la finalidad de volver a formalizar una nueva pignoración al día siguiente , 24 de febrero de 2001, pero sobre la nueva cuenta de crédito NUM002 . Esta última cuenta de crédito se convino por el plazo de un año desde su formalización en fecha de 20 de abril de 2000 y ha sido renovada por sus titulares hasta en tres ocasiones ampliando su plazo de vigencia por años sucesivos hasta el último vencimiento el 21 de abril de 2004, quedando ampliada hasta el 30 de abril de 2005. En garantía de la referida operación se suscribió con la misma fecha una cláusula adicional en virtud de la cual se produjo la pignoración como la cesión de derechos derivados de la póliza Unit Linked, en particular el derecho de rescate y el derecho de crédito. Por auto de este juzgado , en el incidente concursal 143.3.1/05 se acordó autorizar el rescate de la referida póliza y su consignación en la cuenta del Juzgado a resultas del procedimiento concursal.

SEGUNDO: Admitida a trámite y emplazados la concursada y la administración concursal , se presentó escrito de 18 de diciembre de 2006 por la concursada oponiendose a la misma y alegando litispendencia, que fue retirada en el acto de la vista dada la resolución del incidente concursal 143.3.3/05. Se opone la concursada alegando que no se acreditan los hechos constitutivos de la relacion jurídica porque debería tener constancia documental las pignoraciones que se dicen vigentes lo que no se ha acreditado. Señala igualmente que no existe, desde 2002, tal pignoración del contrato de seguro de vida ni sus derechos inherentes perdiendose la condición de beneficiario, de la demandante, por su propia negligencia, al no renovar la cláusula adicional de las pignoraciones en garantía del contrato de cuenta corriente en los años 2002 y siguientes. De igual forma dicha cláusula no se ha inscrito de conformidad a los artículos 3.41 de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión.

TERCERO: Citados a vista comparecieron las partes conforme obra en autos y quedando concluso para resolver, habiendose cumplido los trámites procesales pertinentes salvo el régimen de plazos debido a la carga competencial que soporta este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO: Ejercita la actora una acción de separación por la vía incidental del artículo 80 de la Ley Concursal que señala: 1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal De conformidad a la ST del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 6 de julio de 2006 el análisis de dicho precepto nos señala que la conclusión de todo ello no puede ser otra que la de interpretar el derecho de separación ex art. 80 L.C . como una facultad que asiste al acreedor ex iure dominii para reivindicar los bienes que se encuentren en poder del concursado -y sobre los que éste no tenga derecho de uso, garantía o retención- que podrá ejercitar en cualquier momento de la vida del concurso, idea que viene reforzada por la previsión del art. 183 apartado 3º L.C. al diseñar la sección tercera del procedimiento de concurso para albergar, entre otros, a las acciones de reducción de la masa activa que se puedan plantear durante su sustanciación, de tal manera que el plazo de diez días previsto en el art. 96-1 L.C . para impugnar el inventario de la masa activa únicamente operará con carácter preclusivo en lo que atañe a la impugnación promovida por "cualquier interesado" distinto de aquél.El cauce procesal para reclamar los bienes ( y derechos) que se incluyan en la masa activa del concurso es doble en nuestro derecho concursal: por un lado la impugnación del informe de la administracion concursal en cuanto a su inventario ( 96.2 LC) y por otro el ejercicio del derecho de separacion del artículo 80 LC .

El cumplimiento del derecho de separación exige que se cumplan determinados requisitos como son:

a) Que se hubiera reclamado a la administración concursal ( requisito de procedibilidad recogido en el artículo 80.2 LC ) y que esta se hubiera negado a dicha separación por lo que es contra dicha resolución contra la que se pretende el incidente de separación. En este sentido se señala que es " contra la decisión denegatoria de la administración concursal" requiriendo, por tanto, previa solicitud.

b) Por un lado la determinación e identidad como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, quedando por lo tanto excluido del mismo los bienes fungibles. Dicho requisito se excepciona en la normativa especial en alguna ocasión pero también en el artículo 79 LC respecto del supuesto de cuentas conjuntas. Las cosas fungibles ( genus) se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas, una suma de dinero. Las infungibles ( species o corpus ) son individualidades concretas sin que resulte indiferente que llenen su finalidad económica sustituirlas por otras del mismo género y se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible. En términos de la ST de 11 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo , el derecho de separación exige la más perfecta identificación de los bienes a separar, todo ello incompatible con un bien como el dinero habida cuenta de su ultrafungibilidad que le lleva lógicamente a confundirse con el patrimonio del tenedor.

c) Que sean de titularidad ajena, que debe atender al derecho sustantivo a los efectos de su determinación.

d) Que se hubiera incluido en la masa activa del concurso , pues de otra forma será inviable la separación que se pretende.

e) Titularidad del que pretenda la separación por ostentar un derecho de propiedad o titularidad, un derecho real limitado que no sea de garantía pues en este caso lo que se pretende es esencialmente un derecho de ejecución separada, y titulares de derechos de restitución por bienes o derechos entregados en el marco de una relación negocial. En nuestro tradicional derecho de quiebras el derecho de separación se reconocía en atención a ciertos derechos de dominio o derechos asimilados (ex iure domini), o en atención a la existencia de garantías reales sobre los créditos (separatio ex iure crediti).La doctrina criticó de forma severa la asimilación de ambos supuestos y sostuvo que sólo cabría hablar de un derecho de separación en sentido estricto en la hipótesis de la separatio ex iure domini. En el caso de derechos de crédito que contasen con garantía real, cabría hablar, bien miradas las cosas, de un derecho de ejecución separada. La nueva Ley Concursal mantiene un régimen similar para la separatio ex iure domini en el arttículo 80 de tal forma que hablamos de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención y que por ello serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

f) Que no recaiga sobre los mismos un derecho de uso, garantía o retención, partiendo de que aquellos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto por el concursado como por la otra parte quedan sujetas al artícylo 61.2 LC por el que se entienden vigentes y sin que puedan establecerse, siendo nulas, cláusulas rescisorias basadas en la sola causa de la declaración del concurso ( 61.3 LC) debiendo acudirse al régimen del artículo 62 LC para el caso de incumplimiento.

SEGUNDO: El planteamiento de la acción parte de la titularidad que defiende la actora sobre el valor liquidativo de la póliza Unit Linked NUM000 al formalizar la póliza de crédito número NUM002 ( cuenta corriente) por el que se recoge en la cláusula adicional primera ( documento número 3 de los de la demanda) que D. Alberto y Doña Olga , pignoran, en favor de la demandante , el capital asegurado ( capital de fallecimiento más el fondo de la póliza), correspondiente a la póliza suscrita por los señalados, con el número de póliza LI0075122 de fecha de suscripción de 4 de febrero de 2000. Ello nos lleva al documento número 1 de los de la demanda ( Multifondo Flexible CajaSur) por el que se constituía el denominado " unit linked" por una aportación inicial de diez millones de pesetas. En el momento de su constitución se abrió igualmente una póliza de contrato mercantil de crédito en cuenta corriente con el número de cuenta NUM001 , resultando esta última otorgada por ante corredor de comercio colegiado y no así la anterior ( segunda en el tiempo). Con posterioridad a la segunda de dichas pólizas se producen una serie de contratos que se denominan " suplemento" ( documentos 5 y ss) para pignoración de la póliza a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba ( Cajasur) de tal forma que se recogen como beneficiarios de la misma, para el caso de fallecimiento y en primer lugar a dicha entidad hoy demandante.

La actora señala que , dado que la operación garantizada ha sido resuelta en virtud de los incumplimientos de la concursada por falta de pago previsto, la misma ostenta de modo irrevocable la cualidad de beneficiario y titular del derecho de rescate, es decir la condición de cesionario de los derechos de cobro sobre la póliza Unit kinked, por lo que no puede negársele el derecho a poseer y disponer de los mismos.

El concursado señala que desde el año 2002 no existe tal renuncia irrevocable por la que se hacía beneficiario y se cedía el derecho de rescate, que es contradicho por la demandante en atención a los escritos de solicitud de concurso voluntario y de las certificaciones solicitadas a dicha entidad.

TERCERA: Situados así los hechos lo primero que llama la atención es la falta de aportación al presente incidente del primero de los requisitos antedichos como es, en virtud del artículo 80.2 LC el de la reclamación previa a la administración concursal, con resolucion denegatoria o, en su caso, sin contestación, a los efetos de atacar dicha resolución. Sin embargo y aún a pesar de que dicho instrumento es necesario procesalmente para partir de la oposición a dicha separación , es una cuestión que no se ha discutido por las partes y por ello se convierte en hecho no controvertido con aquietamiento tácito de la administracion concursal y de la concursada lo que motiva, dadas las características del proceso concursal, que entremos a analizar el fondo del asunto sin más particularidades al respecto.

CUARTO: No se han aportado a autos, aunque ha sido puesto de manifiesto por las partes, hechos referidos a la impugnación del crédito y su clasificación por parte de la demandante en el informe de la administración concursal; cauce que hemos señalado idóneo para determinar la existencia, en su caso de un privilegio. Si hablamos de pignoración, hemos de partir necesariamente a lo previsto en el artículo 90.6º de la LC ( créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero" cuyo cauce es única y exclusivamente el previsto en el marco de la impugnación del informe de la administración concursal y no el derecho de separación pues partimos de créditos garantizados con prenda constituida formalmente y por lo tanto entendiendo que el objeto de la prenda ( bienes o derechos ) no son propiedad o titularidad del acreedor sino del deudor. Por ello llama poderosamente la atención que en los instrumentos señalados y referidos como " suplementos" se utilice la expresión "pignoración" en referencia por tanto a bienes ajenos y no propios, lo que evidentemente también se materializó en , como señala la actora, que se iniciaran una serie de procedimientos ejecutivos por ante los juzgados de Ronda y no se ejercitara ese derecho de separación en virtud del dinero que hoy reclama como suyo.

En segundo lugar y si hablamos de prenda de créditos también estaríamos en el segundo párrafo del apartado 6º del artículo 90 LC y la vía de la impugnación en virtud del privilegio que se pretenda. Cuestión que puede ser muy discutida - casi de laboratorio- en cuanto se consideraba que se constituye una prenda en relación a un dinero dado en garantía de pago de un crédito que por impago se convierte ya en titularidad de quien constituye además la prenda.

En puridad nos encontramos con el ejercicio de una acción de separación en virtud de un derecho que parte de que el dinero resultante de la liquidación de una póliza de seguros de complejidad inversora garantizaba el pago de una póliza de crédito ( hasta ese momento , por tanto, propiedad del concursado y de su esposa).No de otra forma puede concebirse que se garantice el pago de un crédito con bienes o derechos propios del que garantiza.Es en el momento de incumplimiento de pago de dicho crédito y cuando el actor da por resuelta la operación cuando este dice que se produce una titularidad del derecho de crédito resultante de dicho contrato de unit linked y por lo que se obtenga en la liquidación del mismo; y todo ello en base a que se realizan una serie de operaciones ( suplementos) que recogen: A partir de la fecha de efecto de este suplemento el tomador acepta la pignoración de la póliza a favor de CajaSur ( por tanto todavía titularidad del concursado y su cónyuge) y se establecen como beneficiarios la propia demandante y los designados en la solicitud. El documento número tres aportado otorga , además, en caso de resolución por incumplimiento, un derecho de rescate de dicho seguro ( o valor liquidativo que se obtenga) para pagar la parte consumida de la póliza de crédito que se había otorgado. No habiendose recogido en la renovación ( documento número 8) dichas circunstancias la demandada , concursada, entiende que no existe tal derecho.

Pero el marco de dicho derecho de rescate o de la condición de beneficiario no sitúa a la acotra como titular por derecho de separación , ex iure domini, sino que le otorga una garantía de pago preferente frente a los demás acreedores de régimen similar , sin discutir su vigencia, a los créditos privilegiados. Por el hecho de incumplimiento de la parte demandada no se obtiene una titularidad , a título de dominio, de dichas cantidades sólo por la naturaleza de dichas pólizas y derechos pero además porque la falta de liquidez y las propias condiciones y naturaleza de dicha póliza unit linked caracterizan el dinero depositado en fungible. Como dijimos en la sentencia de 14 de julio de 2006 "Un Unit Linked es un seguro de vida en el que las aportaciones realizadas al mismo se deben invertir en una cesta de fondos que han de estar determinados en el contrato y con límites legalmente establecidos. Dicho contrato permite un cambio de fondo de inversión sin necesidad de tributar lo que da un efectivo beneficio fiscal que también tiene especial incidencia en la transmisión sucesoria de patrimonios. Podemos distinguir, como supuestos, por un lado aquellos en los que el contratante decide la distribución entre los diferentes fondos de inversión, y aquellos en que es la propia compañía de seguros la que realiza la gestión. En la contratación de un unit linked nos encontramos con diferentes costes unos que son visibles y otros que aparentemente no lo son: como costes visibles podemos citar el que se abona a la aseguradora por la gestión del seguro y como no evidentes, los gastos que implica cada fondo que integra el unit linked; los de cada cambio de la cesta de inversiones y los de rescate parcial o total del capital. Difícilmente se podrá sacar partido del unit linked si no se conoce la valoración por activos y mercados de forma sistemática del producto siendo imprescindible la consulta, en el momento de contratación, de la información y la periodicidad de esta información. La regulación de los mismos es esencialmente fiscal y parte de la Ley de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social para el año 2000. En dichos contratos el riesgo de la inversión puede ser asumida por el tomador o bien por la entidad aseguradora que lo garantiza conforme a las condiciones pactadas. Actualmente la práctica totalidad de las entidades emisoras de estos seguros se rigen por un convenio privado a través de la UNESPA que controla, entre otros, la calidad de información."

El hecho de que al momento del concurso ( lo que no se ha probado) existiera un incumplimiento ( que puede presumirse de los procedimientos que se dicen iniciados) y que ello motivara la facultad de dicho ejercicio pignoraticio, de rescate o del resultado de la condición de beneficiario, junto con otros, no identifica a la demandante como titular. Ni en el primer caso que supone garantía real; ni en el segundo caso por cuanto el derecho de rescate es lo único que se cede; ni en el tercer caso por cuanto concurre con otros beneficiarios y debe resultar la inexistencia de otra preferencia pero necesitada, además, de ese ejercicio de derecho de rescate para completar la operación y el pago en la parte que corresponda.

A todo ello se une el mismo hecho, ya alegado e intentado desvirturar por la actora, de que no se recogiera en la nueva cuenta y posterior al año 2001 ese mismo suplemento o derecho, tal y como dice la demandada concursada. Y ello aún a pesar de que la actora muestra una serie de actuaciones ( solicitud del concursado, certificaciones solicitadas, registros propios) que evidencian la concepción del concursado de dicha garantía pero que en nada obstaculizan al rechazo de su pretensión por cuanto no es el derecho de separación el cauce que la parte debió utilizar sino el de impugnación del informe de la administación concursal en plazo para determinar el posible privilegio o no que pudiera corresponderle.

QUINTO: La cuestion eminentemente compleja dados los hechos anteriores y la novedad legislativa que supone la Ley 22/2003 con cambios de criterios respecto del derecho de quiebras, motivan que esencialmente no se impongan las costas a ninguna de las partes de conformidad al artículo 394 de la LEC .

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el/la procurador/a D./doña Gross Leiva en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA ( CAJASUR) y defendido por el/la abogado/a D./doña Peña Amaro, contra la administración concursal y el concursado SR. D. Alberto , representado por el/la procurador/a D./doña Valdéz Morillo y defendido por el/la abogado/a D./doña Diaz Puche y en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones del actor.

Segundo: Sin expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación a preparar por ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga, (Sección 6ª).

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente y al concursado, cuyo original quedará registrado en el Libro de sentencias quedando testimonio de la misma en estos autos.

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.