Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 211/2005 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 13 de marzo de 2006

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrados con el número 211 del año 2005 , iniciados por el/la procurador Sr./a D.doña Vellibre Vargas , en nombre y representación de MENTUNOM INVESTMENT BV , defendido por el/la abogado Sr. /a D./doña Villalba García , contra HOTELERA PADRÓN S.A. , representada por el/la procurador Sr./a Duarte Dieguez y defendida por el/la abogado Sr./a Soriano, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de acuerdos sociales de la Junta de Accionistas.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada en fecha de 26 de julio de 2005 por la representación antes dicha en solicitud de sentencia por la que se declarara la ineficacia e invalidez de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de accionistas de 21 de junio de 2005 de la sociedad demandada y la ineficacia e invalidez de cuantos acuerdos fueron adoptados por los órganos sociales de la demandada que traigan causa directa de la Junta objeto de impugnación y/o de sus acuerdos.

Fundamentaba la actora su demanda conforme a lo siguiente: Que dicha Junta fue celebrada en fecha de 21 de junio de 2005 y con un orden del día que recogía cinco puntos: Examen y aprobación de cuentas del ejercicio cerrado a diciembre de 2004;reelección de auditores para el ejercicio 2005;Reducción a cero del capital social para compensar pérdidas y simultáneo aumento de acuerdo al informe elaborado por el administrador, mediante aportaciones dinerarias y desembolso del 25% de las acciones; delegación especial; aprobación del acta. Entendía la demandante que las cuentas aprobadas no recogen la imagen fiel de la sociedad de conformidad a los artículos 34.2 CCO y 172.2 de la LSA y recoge once alegaciones en el cuerpo de su fundamento primero:

1º. La sociedad demandada "permanentemente viene obviando los episodios sucedidos con anterioridad". Así señala que como consecuencia del procedimiento 64/01 quedaron nulos los acuerdos y decisiones adoptados en la Junta de 29 de diciembre de 2000, e igualmente de las Juntas de sus órganos de administración y de accionistas y de sus acuerdos celebrados con posterioridad que traían causa del mismo y, por tanto, sin efecto los acuerdos de la Junta de 29 de junio de 2001 en la cual se trataron de aprobar las cuentas del ejercicio 2000. Por otro lado la sentencia dictada en el procedimiento 104/2002 en la que se declaró la nulidad de la Junta de 21 de diciembre de 2001. En segundo lugar alega que en el patrimonio social han sido incluidos determinados inmuebles que en modo alguno podrían ser incluidos; en tercer lugar señala que es necesario un provisionamiento de 234.395 euros en relación al procedimiento existente del Ministerio del Interior. Como cuarto punto señala que no se ha cumplido el principio de uniformidad al no recoger el anterior procedimiento y sí otros similares; El quinto alegato se refiere al informe del auditor en cuanto al criterio contable admitido en relación a dichos procedimientos y los pronunciamientos judiciales obtenidos. El sexto punto se refiere a la memoria se refiere a la manifestación respecto de las causas que motivan la suspensión de pagos en que está incursa la demandada y que entiende no es así por las operaciones posteriores realizadas. En séptimo lugar recoge que en que lo que consta en el apartado 13 de la memoria tampoco obedece a la situación real; en octavo lugar señala que el apartado 16 de la memoria no obedece a la realidad al haberse producido en fecha de 6 de mayo de 2003. El noveno punto se refiere a la nota 1 b, penúltimo apartado en referencia al convenio suscrito en la suspensión de pagos. El décimo apartado señala que la memoria no recoge la realidad de los préstamos participativos concedidos, entre otros, por el actor. El punto once señala que la memoria recoge un procedimiento de impugnación de la Junta de 21 de diciembre de 2001 sin que recoja que ha recaído sentencia desfavorable en segunda instancia.

2º. Respecto de la denominada "operación acordeón" señala la actora que las pérdidas son ficticias, un mero artificio contable y no reales aportando una serie de argumentos por lo que entiende que se deben a una situación creada como consecuencia de la aplicación de los criterios de amortización anticipada, que se realizó con posterioridad un pago de dos millones y medio de euros y la devolución a otra sociedad de las cantidades aportadas para un aumento de capital que fue impugnado.

3º. Entiende la demandante que "solamente es posible la reducción del capital con la finalidad de compensación de pérdidas a través del mecanismo de la amortización mediante la compra de las acciones por la propia sociedad a sus accionistas siguiendo las pautas y requisitos del artículo 170 TRLSA y por otras circunstancias que refiere al final de sus fundamentos.

4º. Impugna igualmente el informe de auditoría como requisito cumplido a los efectos del artículo 168.2 LSA .

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda se emplazó a la sociedad demandada quien presentó escrito de contestación en fecha de 4 de octubre de 2005 oponiéndose a la misma y solicitando la desestimación de la demanda en base a los argumentos que resumidamente se recogen:

1º. Se impugnó la cuantía del procedimiento que fue resuelta en la fase de Audiencia Previa conforme a lo pedido por la actora manteniéndose la inicialmente fijada.

2º. Se niega que las cuentas no recojan la imagen fiel de la sociedad o que las cuentas de ejercicios anteriores afecten a los ejercicios posteriores a efectos de su aprobación. Asimismo señala que no recoge la actora preceptos infringidos para determinar la nulidad o anulabilidad de los mismos. Existe un informe del administrador único (144.1 LSA) en donde se pone de manifiesto el resultado negativo de las cuentas de la sociedad y pérdidas de 1.242.251 €. Entiende aplicable el régimen del 169 LSA en la forma en que la misma lo interpreta y no la referencia al 163 con la interpretación que realiza la actora.

TERCERO: Citados a la Audiencia Previa legalmente prevista y sin inicial acuerdo entre las partes se fijaron como puntos en conflicto: La veracidad de las cuentas impugnadas y la conculcación o no de la imagen fiel y la interpretación de la operación acordeón en función de lo previsto en los artículos 163 y 169 LSRL conforme a los argumentos vertidos por ambas partes.

CUARTO: No habiendo posibilidad de acuerdo en dicho acto por las partes se abrió el periodo probatorio concretándose la prueba en documental, testifical y testifical-pericial. En dicho acto se señaló la fecha de juicio.

QUINTO: En fecha de 7 de marzo de 2006 se celebró el juicio al que habían sido convocadas las partes y en donde se practicaron las pruebas de interrogatorio del testigo D. Rodrigo , auditor que denegó su opinión a las cuentas de la sociedad demandada, D. Alejandro , Auditor e interventor de la suspensión de pagos de la demandada que se tramita en otro juzgado, testifical pericial de D. Leonardo y de D. Juan María . Tras la práctica de la prueba se dio traslado para conclusiones, habiendo solicitado la actora diligencias finales respecto de la pericial presentada en la pieza de medidas cautelares y quedando concluso para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del procedimiento, a pesar del petitum, y conforme a lo aclarado en la fase de Audiencia previa y por los puntos en conflicto señalados por las partes en la nulidad de acuerdos sociales de la Junta celebrada en fecha de 21 de junio de 2005, respecto del apartado primero y tercero de la misma, con el orden señalado por la actora en cuanto a " examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales de la sociedad, correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2004, compuestas por el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, la Memoria y el informe de gestión de su administrador único, todo ello referido al ejercicio 2004 y a la reducción del capital social hasta cero euros con la finalidad de compensar las pérdidas y restablecer el patrimonio social y simultáneo aumento de dicho capital social hasta 8.106.469 euros y modificación del artículo cinco de los estatutos sociales, todo ello de acuerdo con el informe elaborado por el administrador único de la sociedad. El aumento de capital social se llevará a cabo mediante aportaciones dinerarias y desembolso del 25 por 100 de las acciones suscritas. El aumento de capital podrá suscribirse de forma incompleta por los accionistas." Se centra el debate por un lado en la imagen fiel que recogen las cuentas anuales aprobadas en los que la actora señala existen divergencias con la realidad y, por otro lado, en la necesidad y posibilidad de adoptar un acuerdo de reducción y simultáneo aumento de capital social tanto por la situación de la sociedad como por la posibilidad legal conforme a la normativa societaria.

Para la actora no se recoge la imagen fiel de la sociedad atendiendo a que la sociedad demandada "permanentemente viene obviando los episodios sucedidos con anterioridad". Así señala que como consecuencia del procedimiento 64/01 quedaron nulos los acuerdos y decisiones adoptados en la Junta de 29 de diciembre de 2000, e igualmente de las Juntas de sus órganos de administración y de accionistas y de sus acuerdos celebrados con posterioridad que traían causa del mismo y, por tanto, sin efecto los acuerdos de la Junta de 29 de junio de 2001 en la cual se trataron de aprobar las cuentas del ejercicio 2000. Por otro lado la sentencia dictada en el procedimiento 104/2002 en la que se declaró la nulidad de la Junta de 21 de diciembre de 2001. En segundo lugar alega que en el patrimonio social han sido incluidos determinados inmuebles que en modo alguno podrían ser incluidos; en tercer lugar señala que es necesario un provisionamiento de 234.395 euros en relación al procedimiento existente del Ministerio del Interior. Como cuarto punto señala que no se ha cumplido el principio de uniformidad al no recoger el anterior procedimiento y sí otros similares; El quinto alegato se refiere al informe del auditor en cuanto al criterio contable admitido en relación a dichos procedimientos y los pronunciamientos judiciales obtenidos. El sexto punto se refiere a la memoria se refiere a la manifestación respecto de las causas que motivan la suspensión de pagos en que está incursa la demandada y que entiende no es así por las operaciones posteriores realizadas. En séptimo lugar recoge que en que lo que consta en el apartado 13 de la memoria tampoco obedece a la situación real; en octavo lugar señala que el apartado 16 de la memoria no obedece a la realidad al haberse producido en fecha de 6 de mayo de 2003. El noveno punto se refiere a la nota 1 b, penúltimo apartado en referencia al convenio suscrito en la suspensión de pagos. El décimo apartado señala que la memoria no recoge la realidad de los préstamos participativos concedidos, entre otros, por el actor. El punto once señala que la memoria recoge un procedimiento de impugnación de la Junta de 21 de diciembre de 2001 sin que recoja que ha recaído sentencia desfavorable en segunda instancia.

Respecto de la denominada "operación acordeón" señala la actora que las pérdidas son ficticias, un mero artificio contable y no reales aportando una serie de argumentos por lo que entiende que se deben a una situación creada como consecuencia de la aplicación de los criterios de amortización anticipada, que se realizó con posterioridad un pago de dos millones y medio de euros y la devolución a otra sociedad de las cantidades aportadas para un aumento de capital que fue impugnado. De igual forma entiende la demandante que "solamente es posible la reducción del capital con la finalidad de compensación de pérdidas a través del mecanismo de la amortización mediante la compra de las acciones por la propia sociedad a sus accionistas siguiendo las pautas y requisitos del artículo 170 TRLSA y por otras circunstancias que refiere al final de sus fundamentos aludiendo a aportaciones doctrinales que desarrolla.

SEGUNDO: Abordando, por tanto, de forma separada ambos argumentos procede entrar en el análisis de la imagen fiel que se dice infringida en las cuentas anuales de 2004 aprobadas, a cuyos efectos conviene realizar un repaso por la doctrina jurisprudencial .

El artículo 34 del Código de Comercio recoge, en su apartado segundo y referido a las cuentas anuales, que las mismas "deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales". Este apartado es matizado en aquellos supuestos en que la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, señalando el apartado tercero del mismo precepto que , entonces, " se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado" y, conforme al apartado cuarto, permitiendo que en casos excepcionales se recoja otra información diferente a la prevista en las disposiciones legales cuando esta sea incompatible con la imagen fiel si bien justificándolo debidamente en la memoria. Este mismo precepto es desarrollado en la normativa societaria y recogido en esta. Así el artículo 172.2 LSA señala que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad tanto conforme a lo señalado en la norma societaria como conforme al código de comercio.

Las cuentas anuales pretende proporcionar al socio y a terceros una imagen fiel que refleje los resultados de la sociedad durante el último ejercicio ( cuenta de pérdidas y ganancias) y el patrimonio y situación financiera de la sociedad ( esencialmente recogido en el balance) y cuyo desarrollo, por cuanto a criterios, fórmulas, explicaciones, etc, se produce en la memoria anual que completa, amplía y comenta la información contenida en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias ( RD 1643/1990,de 20 de diciembre ) teniendo en cuenta:

Que en la misma se recoge una información mínima siempre que la misma sea significativa.

Debe recoger aquellos aspectos del patrimonio, situación financiera y resultados necesarios para que se determine la imagen fiel referida.

Deben ser realizadas con claridad.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 " los principios rectores que rigen la confección de los balances tienen carecer imperativo( art. 35 CCO ) y estos son: a) Veracidad y exactitud, ya que el activo debe contener todos los elementos que representan un valor y el pasivo ha de registrar las cargas y obligaciones; b) claridad, en cuanto a la distinción y delimitación de las partidas, poniendo bien de manifiesto la situación patrimonial y la determinación de resultados; c) unidad, pues abarca a la compañía en su totalidad, integrándose la unidad de contabilidad con el balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria ( art. 34.1 Cco ); d) continuidad, ya que cada balance enlaza y se relaciona con los precedentes y sus resultados han de tomarse como punto de partida. (en el mismo sentido SAP de Pontevedra de 19 de mayo de 2003 ). Cuando las cuentas no se ajustan a lo previsto en los artículos 171 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas , artículo 34 y siguientes del Código de Comercio y Plan General de Contabilidad , procede la nulidad de los acuerdos que se relacionan con aquellas. ( STS de 19 de mayo de 2003 ).

La SAP de Madrid de 15 de septiembre de 2005 señala que " la imagen fiel es el corolario de aplicar sistemática y regularmente los principios contables, entendiendo éstos como el mecanismo capaz de expresar la realidad económica de las transacciones realizadas, al extremo que se prohíbe la aplicación de las disposiciones legales o exigencias jurídicas, en materia de contabilidad, relativas a cualquier operación, que fueran, excepcionalmente incompatibles con la imagen fiel que deben mostrar las cuentas anuales. De este modo, la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la verdadera, en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio."

En el análisis jurisprudencial de la claridad de las cuentas y su reflejo fiel de patrimonio social, tiene señalado el Tribunal Supremo, ( STS de 19 de mayo de 2003, 23 de octubre de 1999, 7 de junio de 1963,28 de abril de 1960 o 3 de mayo de 1956 ) que corresponde al juzgador profundizar sobre la claridad de las cuentas y su reflejo fiel del patrimonio social teniendo en cuenta las pruebas aportadas. Para ello la citada sentencia de 15 de septiembre de 2005 nos dice que la información contenida en las cuentas anuales refleja la comunidad de intereses en que se basa una empresa moderna y se apoya en la transparencia y finalidad de la información económico-financiera que se ofrece y que debe ser:

Comprensible dentro de la complejidad del mundo económico y empresarial.

Relevante sin llegar al exceso de información.

Fiable en tanto no debe contener errores significativos.

Comparable por cuanto parte de una situación uniforme en el tiempo en dicha empresa en relación a las demás.

Oportuna en cuanto a la utilidad de la información suministrada.

La SAP de Málaga de 30 de junio de 2005 recoge, en desarrollo de la cuarta Directiva de 25 de julio de 1978 y de la adaptación de europea de esta figura (imagen fiel) derivada del derecho anglosajón que ello implica también la necesidad de seguir unos principios contables dirigidos a una doble noción de imparcialidad y objetividad en la elaboración de las cuentas anuales. Y ello se completa con la doctrina del TS de 30 de septiembre de 2002 en la que nos señala la necesaria distinción de estas cuentas anuales ( balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria) que se complementan y no pueden sustituirse, en la información prestada, entre sí.-

No hemos de olvidar, sin embargo, que nos encontramos en impugnación de acuerdos sociales de conformidad a lo previsto en el artículo 115 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y que partimos de impugnaciones de acuerdos de una Junta alegando diferentes motivos, que tal y como están redactados- conforme se analizará- no parten de una misma razón de infracción en global respecto de estos preceptos que hemos señalado se interpretan de forma imperativa por el alto Tribunal. El análisis de dicha impugnación ha de realizarse a partir de la redacción de la demanda ( SAP de Cáceres de 29 de abril de 2004 ).

Los Tribunales han venido a reconocer la directa relación entre dicha nulidad y la imagen fiel en supuestos como los siguientes:

STAP de Cáceres de 19 de mayo de 2003: la realización de un negocio ficticio que sirve de base para una "operación acordeón". En este caso el análisis se produce en función de las pruebas aportadas y lo recogido en el balance y el informe de gestión.

La valoración de un elemento de activo inmovilizado en cantidad superior a su valor de adquisión. STS de 11 de febrero de 2002 . En este caso el alto tribunal tiene en cuenta que de cambiar el criterio conforme al artículo 34 CCO deberá reflejarse en la memoria.

La existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel. ( SAP de Madrid de 15 de septiembre de 2005 ).

La falta de incorporación de la memoria contradice dicho principio. ( SAP de Barcelona de 6 de abril de 2005 ).

La presentación de cuentas abreviadas cuando no se dan los requisitos vulnera igualmente dicho principio. ( SAP de Baleares de 26 de mayo de 2005 ).

No recoger una partida aunque la misma parta de una Deuda Pública Especial pues el carácter secreto de la misma opera hacia el exterior y no hacia el interior. ( STS de 30 de septiembre de 2002).

TERCERO: En el análisis individualizado de las causas alegadas por la actora al respecto de la imagen fiel que se dice infringida hemos de distinguir diferentes apartados:

1º. Aquellas alegaciones que parten de una situación de conflicto entre los accionistas que en nada afectarían al objeto del procedimiento.

2º. En segundo lugar aquellas alegaciones que se dirigen a atacar el criterio del auditor nombrado al efecto pues es una cuestión de pareceres distintos que deberán partir de un análisis en concreto de las partidas impugnadas sin que podamos entender válida una impugnación genérica de tal índole. (Apartado quinto del VI del fondo del asunto).

3º. En tercer lugar la información prestada en la memoria ( apartado sexto , noveno y décimo) respecto de la suspensión de pagos y las causas motivadoras del mismo, que la actora impugna entendiendo que las razones puestas de manifiesto en la memoria ( apartado 1 b) no son ciertas. Dicha alegación también ha de rechazarse pues ya hemos recogido que la información de desarrollo de la memoria parte de un mínimo que en este caso se cumple, con la puesta en conocimiento de los interesados de la existencia de un procedimiento de suspensión de pagos. El hecho de que se realicen durante dicho procedimiento determinados pagos o que esté preparado o interpuesto un determinado recurso ni desvirtúa ni confirma la existencia del procedimiento de suspensión de pagos, siendo irrelevante tanto su realización como la información prestada al efecto.

4º. En cuarto lugar aquellas manifestaciones inocuas bien por la no necesidad de dicha información o por la no afectación a la imagen fiel que se dice infringida. Se trataría entonces de la no mención que se alega, en la memoria, (nota 10, página 13) de la existencia de una sentencia o del recurso interpuesto (apartado undécimo).

5º. Asimismo hemos de extraer, de las alegaciones vertidas, aquellos supuestos que parten (primer apartado) de la necesidad de tener en cuenta las anteriores cuentas de la sociedad (impugnadas y declaradas nulas) para condicionar las cuentas aprobadas en el ejercicio objeto de este procedimiento. Tal y como señala el demandado, tiene dicho el TS (ST de 7 de junio de 1963,27 de junio de 1969,21 de febrero y 27 de diciembre de 1973 o 29 de noviembre de 1983) que la situación de las mismas no suponen afectación de las cuentas de ejercicios posteriores que se ven condicionados en cuanto a los principios que se han venido siguiendo ( salvo cambio justificado en la memoria) pero no en cuanto al contenido de las cuentas que se someten a aprobación que precisamente no son todas las cuentas de la sociedad sino las cuentas anuales del ejercicio correspondiente.

Por unas u otras razones todos los anteriores apartados resultarían inocuos a la hora de analizar - conforme se ha señalado- si las cuentas anuales objeto del presente procedimiento recogen o no la imagen fiel que se dice infringida; ello nos reduce la cuestión a aquellas alegaciones que recogen apartados concretos pero que también podemos discriminar atendiendo a dos criterios:

Por un lado aquellos que parten de una falta de adecuación real a los criterios legales y contables.

Por otro lado aquellos que simplemente son pareceres, opiniones o criterios distintos de los recogidos en dichas cuentas.

CUARTO: El recogido como "segundo lugar" del apartado A) del VI de los fundamentos, referido al fondo del asunto, recoge que "han sido incluidos determinados inmuebles que en modo alguno podían ser incluidos y, desde luego, cuando menos, de admitir a meros efectos dialécticos como correcto tal proceder, debiera de haberse realizado alguna explicación o justificación del proceder elegido". Este se pone en relación al apartado tercero y cuarto (también al quinto que ha sido extraído con identidad propia y fuerza para justificar la infracción que se dice cometida) que deben tenerse en cuenta en la valoración en conjunto de todo lo señalado. Se recoge por el impugnante que en el patrimonio social han sido incluidos terrenos respecto de los que existe una sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga ( 476/01) que ordena el cese de la ocupación - en acción reivindicatoria- y la reintegración al Ministerio de Interior; que en la nota 6 de la memoria se recoge como única explicación respecto de dichos inmuebles la existencia de hipoteca y de un embargo, que el apartado 12 de la memoria recoge un provisionamiento de 234.395 euros que resulta insuficiente tanto por la valoración como por las costas que no han sido provisionadas y que ello además cambia ( infringiendo el principio de uniformidad) el criterio seguido para otros procedimientos que se recogen en el apartado 22 de la memoria. Frente a ello recoge la demandada que la nota 6 de la memoria contiene mención exacta al coste de los terrenos y que del documento número 66 presentado por la actora no existe duda de que lo que reclama el Estado es la posesión y no la titularidad que es suya (aporta copia de la sentencia como documento número 3). Igualmente señala que dicha provisión consta en las cuentas de la sociedad desde el ejercicio de 2000 (documento número 4, párrafo 14 de la memoria, pág. 13), cuentas que no han sido impugnadas por la actora y que había venido asumiendo. Que la provisión del apartado 12 de la memoria se fundamenta en un informe elaborado por TINSA (documento número 5 de la contestación que no fue impugnado). Entiende la demandada que no es necesario provisionar las costas y que incluso el juzgado se ha negado a ello hasta que no recaiga sentencia firme (documentos 6 y 7 de la contestación). Respecto de las provisiones de costas en los diferentes procedimientos señala la demandada igualmente que no ha proveído las del procedimiento 86/2001 al estar sometido al procedimiento de suspensión de pagos y no haber sido condenada en los demás procedimientos (documentos números 8 y 9 de la contestación).

Los propios argumentos de la demandada, fundados en la documental presentada y los criterios contables regidos en ejercicios anteriores no impugnados son suficientes para entender que no se ha producido ninguna inclusión de los terrenos que afirma la actora se recogen igualmente en la nota 6 de la memoria. La actora realiza una mezcla de argumentos de coste de terrenos, valoración y procedimientos en curso que en nada se adaptan a la realidad acreditada de la documental presentada y referida y que tampoco ha desvirtuado. Es más, el criterio seguido también supone una diferencia de criterios entre los que no puede imperar el de la actora y que evidentemente, aunque puedan ser válidos, no motivan una falta de imagen fiel de las cuentas impugnadas.

En el séptimo punto del mismo apartado (A del VI de los fundamentos, referido al fondo del asunto) se alude a una información equivocada (en el apartado 13 de la memoria) que no obedece a la situación real. Esta situación, conforme se señala, consistiría en no recoger en la memoria que aunque los préstamos que se recogen podrían darlo por vencido anticipadamente existieron conversaciones verbales para que no ejercitaran dicha rescisión anticipadamente si había suspensión de pagos. Es evidente que en nada afecta a la imagen fiel o a la realidad el exceso en información que el impugnante viene solicitando conste en la memoria, pero incluso en el supuesto trascrito lo cierto es que esa facultad de resolución seguiría existiendo, siendo, la información requerida de complemento completamente inocua a la determinación de la imagen fiel y claridad que se exige de las cuentas anuales.

Esta misma actuación inocua sobre la imagen fiel y la claridad se pone de manifiesto en el octavo referido al apartado 16 de la memoria cuya infracción, por otro lado, ni siquiera se señala en los fundamentos de la actora.

QUINTO: Por último y por la referencia realizada y el interrogatorio practicado respecto del auditor de la sociedad en cuanto a la auditoría practicada de dicho ejercicio que deniega opinión y respecto de la que la actora y demandada aportaron dictámenes periciales respecto de los cuales se practicaron testificales-periciales, procede partir de la propia Ley 19/1988, de 12 de julio determinando que no es objeto de este procedimiento el informe de auditoria que no ha sido impugnado sino la valoración del resultado que la actora parece querer derivar a la existencia de irregularidades que afectan al contenido de la contabilidad. El propio auditor expresó claramente (conforme al artículo 2 de dicha norma) que su pronunciamiento no conllevaba ninguna referencia a la situación de la sociedad más que el hecho de que no podía dar su opinión por diferentes circunstancias y esencialmente porque no se le había comunicado el crédito de la propia actora. Los argumentos vertidos por la actora en sus conclusiones finales y a través de las preguntas realizadas a dicho testigo y a los Sres. Leonardo y Juan María , carecen de relevancia pues no es objeto de este procedimiento si el citado auditor pudo realizar una valoración con reservas o si debió recoger las mismas e incluso si la auditoría se realiza conforme al artículo 2 de la ley de auditorías en cuanto al formato del informe presentado. Lo único cierto de dicha auditoria, confirmado por el citado testigo es que no dio su opinión y que no se podía pronunciar sobre si las cuentas reflejaban o no la imagen fiel de la sociedad.

SEXTO: Analizados los aspectos referidos a la impugnación del primero de los apartados de los acuerdos de la Junta objeto de este procedimiento procede entrar en la impugnación realizada respecto de la operación acordeón de reducción a cero y aumento de capital social que es el acuerdo tercero de la Junta.

La actora señala que la reducción de capita se fundamenta en la compensación de pérdidas y reestablecer el patrimonio social y que ello nos lleva al artículo 163.1, párrafo segundo del TRLSA . Entiende la actora que:

1º. Después de múltiples ejercicios con pérdidas superiores (dato contable) a las 2/3 partes del capital social se viene a acordar la reducción del capital social lo que evidencia que la propia demandada no cree en el argumento de la existencia de pérdidas invocando la doctrina de los actos propios. Es evidente que ya desde el principio debe desestimarse dicha pretensión en la formulación realizada pues la citada doctrina ( STS de 28 de octubre de 2005 ) tiene su último fundamento en la protección de a confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( ST Constitucional 73 y 198/1988 y STS de 28 de noviembre y 25 de octubre de 2000 ), que encuentra su apoyo en el artículo 7.1 del Código civil , lo que implica que sólo tiene aplicación ( STS de 5 de octubre de 1984,5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 ) cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Se trata de derechos subjetivos o facultades propias que en modo alguno pueden ser aplicables a las obligaciones legales imperativas impuestas por la normativa societaria.

2º. Señala igualmente que las pérdidas no son reales sino ficticias y un mero artificio contable como consecuencia del criterio de amortización anticipada del inmovilizado, pero que de haberse seguido otro criterio estarían produciéndose beneficios. En relación a este se encuadran los apartados C-5 y C-6 en referencia a la necesidad de su reducción a cero, de los derechos de los acreedores y del informe de auditoría.

3º. Entiende la actora igualmente que el procedimiento seguido para la reducción del capital no es el adecuado y que el informe de auditoría, verificando las cuentas, no es suficiente.

4º. Señala, por último, que existen restricciones para otra sociedad, Clavita SA para acudir al aumento de capital, situación que también hemos de rechazar de plano pues no estamos hablando de los pactos particulares entre la actora y cualquier otra sociedad sino del acuerdo social que se impugna en la Junta referida y que, por tanto, queda- aquel- fuera del ámbito del objeto del proceso.

De esta forma nos quedaría por analizar, y a continuación lo haremos, los apartados segundo y tercero anteriores, en cuyo estudio y resolución hemos de invertir el orden en que lo recoge la demandante por evidentes razones de sistemática y lógica que nos deben llevar , en primer lugar, a determinar si el acuerdo y la opción de la demandada es adecuada a la legalidad vigente para determinar, con posterioridad, si se incumple el requisito señalado por el actor en cuando a la situación patrimonial de la sociedad.

SÉPTIMO: Señala la actora que el procedimiento elegido para la reducción de capital, de los tres que regula la norma como posibles (se refiere al artículo 163 LSA ) se ha elegido el más paradigmático y concluye señalando que "solamente es posible la reducción del capital con la finalidad de compensación de pérdidas a través del mecanismo de la amortización mediante la compra de las acciones por la propia sociedad a sus accionistas". Dicha afirmación parte de los estudios doctrinales del artículo 163 de la LSA esencialmente en protección de las minorías. Frente a ello se opone la demandada aludiendo a la referencia realizada por la actora al citado precepto y no al artículo 169 LSA en cuanto disciplina legal específica de la citada operación.

Bien es cierto que tiene declarado el TS ( STS de 23 de febrero de 2000 y 12 de noviembre de 2003 y Resoluciones de la DGRN de 28 de abril de 1994 y 16 de enero de 1995) que la validez de la denominada operación acordeón exige la concurrencia de los requisitos precisos para la adopción de cada uno de los acuerdos como operaciones autónomas pero no aisladas sino que derivan de la aplicación del artículo 169 LSA . Las modalidadesde reducción del capital social se recoge efectivamente, como señala la actora, en el artículo 163 LSA , pero es aplicable el artículo 169 LSA en cuanto a tal operación sin perjuicio de que tanto el anterior como otros preceptos deban ser complementarios de la falta de regulación integral de este tipo de operaciones. De esta forma es el artículo 169 LSA del que debemos partir entendiendo posible un acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal para ( y sólo en este caso) a continuación realizar un aumento del capital social hasta una cifra igual o superior a la citada cífra mínima o la transformación dela sociedad. La garantía de los derechos de los accionistas se produce a través del mecanismo de la suscripción preferente que en ese caso habrá de respetarse siempre. El citado precepto no vincula ( aunque sea la práctica más frecuente) la realización de la citada operación a la compensación de pérdidas sino que se configura como una institución aplicable al margen de causa sin perjuicio de la obligatoriedad que , en determinados supuestos, impone el artículo 163 LSA para la reducción del capital social. De esta forma sería posible realizarla tanto para compensar pérdidas como para amortizar acciones derivado del ejercicio de un derecho de separación, de adquisión de acciones propias por la sociedad o de la sociedad dominante o por la mora de algún accionista en el pago de sus dividendos cuando no sea posible vender sus acciones. Paradigmáticamente se puede aplicar en supuestos voluntarios para desligar a algún accionista de la sociedad o a todos o incluso una refundación teórica de la sociedad. El Tribunal Supremo ha injustificado indirectamente en ocasiones este tipo de operaciones cuando conlleven la voluntad de excluir algún socio ( STS de 23 de febrero de 2000 ), pero este no es el caso aplicable al presente supuesto pues la justificación parte de compensar pérdidas y reestablecer el patrimonio social, cuestión que deberemos ver a continuación y sobre la que la demandante también ha alegado.

El actor señala que la operación de reducción no podrá hacerse valer de otra forma que no sea la amortización mediante compra de las acciones por la propia sociedad y lo hace así entendiendo que existen diferentes modalidades de reducción y entre ellas al procedimiento a seguir conforme al artículo 163.2 LSA que entiende sólo puede ser el de reducción del valor nominal o la reducción del número de acciones por amortización de acciones o agrupación de acciones. Si se realiza por amortización distingue, citando a la doctrina, que se realice bien respecto de acciones que forman parte del patrimonio social antes de ponerse en marcha la operación o , si por el contrario, esta es la causa de aquélla. En este segundo caso las acciones estarán en manos de los socios y deben, por tanto, operar las cautelas legales en su protección. A partir de esto entiende que sólo se puede producir o bien un reembolso de las mismas o una previa compra por la sociedad. Pero, como hemos señalado, no se trata de vincular el artículo 169 al artículo 163 de tal forma que la denominada operación acordeón sólo pueda realizarse en los supuestos de reducción a los que se refiere el artículo 163 LSA sino que el primero de los preceptos opera autónomamente y lo que se realiza con la reducción a cero es una disminución también a cero del valor de las acciones, de tal forma que el capital social se reduce a cero y las citadas acciones dejan de tener valor. El efecto consiguiente es el aumento del capital social con respecto del derecho de suscripción preferente.

OCTAVO: La actora señala que las pérdidas son ficticias o sólo un mero artificio contable y para ello se remite ( C.1.2) a la sentencia dictada en el procedimiento 86/2001 que acompaña y al procedimiento 104/2002 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estepona. Igualmente señala que la demandada no puede invocar como documentos en los que sustentar su motivación las cuentas depositadas en el Registro Mercantil porque tales cuentas no estaban aprobadas.

En los referidos procedimientos estamos hablando de estados contables o situaciones ( reales o ficticias) referidas a años anteriores a 2002 y por tanto no pueden ser argumentos las alegaciones vertidas en dichos procedimientos respecto de la situación real en la que se encuentre actualmente la sociedad demandada.

Respecto de la situación acreditada o no pero a la que la actora alude señalando que no puede fundamentarse en las cuentas depositadas también conviene recordar que no se impugna ni es objeto de este procedimiento el que se hubiera transgredido ninguna norma referida a la formación de la voluntad societaria en esta operación y que son sólo valoraciones y criterios diferentes los que utiliza la actora para entender que la situación patrimonial de la sociedad no es la que realmente se da.

Por otro lado conviene reseñar que existe, respecto de la demandada, un procedimiento de suspensión de pagos (con vinculación de eficacia positiva vs. 222 LEC) y que por tanto partimos de una situación de insolvencia de la demandada respecto de la que uno de los interventores, que ha declarado en juicio, señala es una situación real aún a pesar de las cuentas de la propia sociedad. Aun si entendiéramos que la situación demandada es cierta, es decir, que es debido a la amortización anticipada , cancelación anticipada de un préstamo, prestamos participativos, pagos realizados a una sociedad vinculada o no ( todo ello son alegaciones de la demanda y de la fase de juicio oral) y que ello motivara una salida del patrimonio social de cuantías que contablemente han producido dicha situación de despatrimonialización también ello conllevaría que existe y se justifica- sin perjuicio de las acciones penales que el demandante señala tiene iniciadas- una situación tan real como la alegada respecto del patrimonio pues en definitiva estamos hablando de deudas de la sociedad que evidentemente deben motivar algún tipo de actuación de la misma. Diferente es que ello sirva- lo que no es objeto de este procedimiento- para iniciar un proceso de suspensión de pagos, pero de lo que no cabe duda es que no se ha impugnado el criterio de amortización anticipada utilizado en cuentas y que se viene utilizando ( este no es el acuerdo impugnado), que la cancelación anticipada de cuotas de un préstamo ( que en la junta impugnada se justifica para evitar intereses) parte de una base esencial como es la existencia de ese préstamo; que la existencia de préstamos de socios ( participativos o no) también parte de la misma base de la existencia de una deuda de la sociedad; y que los pagos realizados son deudas no negadas de la sociedad o ingresos realizados como consecuencia de la anterior junta de aumento de capital que fue impugnada y que por tanto no pertenecían a la sociedad.

NOVENO: No hemos de olvidar, por otro lado, que nos encontramos en un procedimiento de impugnación de acuerdos y bien por la vía de nulidad, anulabilidad o afectación del orden público hemos de ceñirnos a dichas razones y que por tanto, permitiendo la ley bien la reducción a cero o por debajo de la cifra mínima de capital social ( 169 LSA), nada de lo argumentado por la actora implica que esta reducción a cero, que la misma no justifica, sea más o menos favorable que cualquier otra reducción. Esto conecta directamente con la alegación de abuso de derecho alegada ( C9) por la actora en cuanto a que garantizado el derecho de suscripción preferente en nada afecta a la misma, acreditada la situación, y en nada se justifica la aplicación de la doctrina que dice infringida.

DÉCIMO: Entiende, por otro lado, la actora que existe una imposibilidad de aumento de capital cuando existe un desembolso pendiente de acciones (154 LSA) derivados del primer aumento de capital acordado y pendiente de ser resuelto en casación (Junta de 21 de diciembre de 2001). Se trata de otro supuesto acordado y recurrido que fue declarado nulo en segunda instancia y que en la actualidad se encuentra pendiente de casación que , por ser doctrina conocida no es necesario argumentar, no es una tercera instancia sino un recurso extraordinario cuya resolución posterior no puede afectar a la continuidad de la actividad de la sociedad y mucho menos a los diferentes acuerdos que pudieran tomarse por la misma. En dicha sentencia ( documento número 38) la impugnación se formalizó por defectos formales, infracción del derecho de información e infracción de las normas que regulan el aumento del capital ( en esta última no entró la referida resolución) y que la misma fue confirmada por la Audiencia ( documento número 40) de tal forma que , al contrario de lo que afirma la actora, en caso de revocación por el Tribunal Supremo , la eficacia de dicho aumento de capital social ( 169.2 LSA) todavía está condicionado a la ejecución del aumento del capital por lo que no sería aplicable el precepto que se dice infringido.

UNDÉCIMO: En el apartado C6 de la demanda utiliza un nuevo argumento la actora respecto de la verificación que realiza el auditor a los efectos del artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y para ello refiere una resolución de 18 de enero de 1999 de la DGRN en la que se entiende no se da la exigida verificación a los efectos de la reducción del capital propuesta. Esta misma resolución se recoge en otra de 23 de febrero de 2000 en la que se señala que "es preciso en este caso la existencia de un balance y el informe del auditor de cuentas que acredite la situación patrimonial de la sociedad. Esta vez, más que en beneficio de los acreedores, para salvaguardar los derechos de los accionistas (23-2-2000)" Lo que se produce por el auditor, que fue señalado por él mismo en juicio, es un informe en el que deniega su opinión lo que nos lleva necesariamente a entender que realmente no se produce una verificación de dicha contabilidad (balance que sirve de fundamento a la operación) sino una denegación de opinión por no poder realizarla debido a determinadas circunstancias. Fueren cuales fueren estas circunstancias lo cierto es que dicho balance no está verificado entendiendo por tal la comprobación de la realidad de los hechos reflejados en el citado balance. Y si hemos señalado que cada operación (reducción y aumento) mantiene y conserva su autonomía conceptual pese a la simultaneidad de los acuerdos deberán cumplirse los requisitos específicos de uno y otro según la modalidad elegida. Tanto se intente explicar el informe del auditor sobre la base de que la misma nada dice sobre la imagen fiel y que esta puede o no estar reflejada en el balance, lo cierto es que la realidad es que "nada dice sobre la realidad de dichos datos" lo que realmente no podemos considerar que es una verificación en los términos exigidos por la norma, en relación al artículo 171.2 del RRM y conforme al objeto y contenido que recogen los artículos 208 y 209 del citado Reglamento , y dicho informe deberá estar referido al momento oportuno que señala el citado precepto sin que pueda ser sustituido ni por informes posteriores o por los aportados a juicio y mucho menos por los interventores de una suspensión de pagos cuyo ámbito de actuación se circunscribe al propio proceso de insolvencia y al ámbito patrimonial de la empresa y no a la actividad orgánica de la sociedad. En este sentido la STS de 3 de junio de 2004 por cuanto se refiere a la verificación del balance en una operación de este tipo y entiende aplicables los artículos 82.2 LSRL y 168.2 LSA .( En el mismo sentido SAP de Asturias de 12 de febrero de 2004, SAP de Barcelona de 11 de febrero de 2004 que señala otras de 29 de diciembre de 1999 y 29 de mayo de 2000 y Resoluciones de la DGRN de 28 de abril de 1994,16 de enero de 1995 y 23 de febrero de 2000, SAP de Madrid de 9 de junio de 2001 ). Lo que realiza el auditor, conforme señala la actora y de conformidad al apartado 3 del artículo 5 y concordante en su artículo 2 de la Ley, del Reglamento de Auditoria RD 1636/1990 es, por tanto, un informe técnico de opinión denegada que concretamente significa que no puede dar esa opinión y por tanto no puede verificar el balance base de dicha operación. Evidentemente el auditor debe exponer las razones que le llevan a dicha abstención, pero lo que esencialmente importa es que dicho balance no se encuentra verificado,( así resulta acreditado de la pericial que como documento número 72 presenta la actora) en los términos de los artículos 208 y 209 citados del RRM y , como señala la resolución de la DGRN de 23 de febrero de 2000 el balance aprobado y verificado( por error calamis recoge auditado) significa que " debe hacerse sin mengua del derecho a su cuota en el haber social ( del socio) por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pedidas, habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión del arbitrio de la mayoría" ; y de esta forma una verificación mediante informe de auditoría que niegue dicho informe no justifica la realidad económica en la que se ampara una operación de este tipo. En alguna ocasión ( SAP de Barcelona de 29 de mayo de 2000 ) se ha puesto de manifiesto por la jurisdicción que la existencia de "salvedades" no equivale a la falta de una verdadera verificación ( es el mismo supuesto recogido en la RDGRN de 14 de marzo de 2005 en donde se señala que las salvedades contenidas en los informes de auditoría de cuentas han de analizarse con ponderación cuando se trata de determinar si efectivamente se da la situación de desequilibrio patrimonial que justifica u obliga a una reducción de capital, pues sólo de darse el supuesto de hecho que legalmente la avala está legitimada la supresión de las garantías de que en otro caso gozarían los acreedores frente a tal reducción, por lo que tan sólo en el caso de que de tales salvedades resulte con la debida claridad que tales pérdidas no existen o no alcanzan el montante necesario podrán las mismas servir de base a una calificación negativa, en tanto que, en el contrario, si de esas salvedades pudiera deducirse que la situación patrimonial es peor que la que del balance resulta, no podrán ser alegadas como obstáculo a la reducción de capital) , pero no es este el caso en que realmente partimos de un informe técnico que lo que realmente señala es que no se puede realizar dicha verificación. En este sentido también se pronuncia el ICAC, a los efectos del artículo 168 LSA , en la consulta número 1 del BOICAC número 4 en referencia al alcance del trabajo del auditor en el supuesto de reducción de capital para compensar pérdidas, establecido en el artículo 168 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (T.R.L.S.A .).:

1º) La operación de reducción de capital para compensar pérdidas debe de hacerse sobre la base de un balance aprobado por la Junta General y previamente verificado por el auditor de cuentas ( artículo 168.1. del T.R.L.S.A .).

2º) El balance de situación, en la medida en que permite apreciar la situación patrimonial de la sociedad, es el documento que debe servir de base para constatar la existencia de un desequilibrio entre el capital de la sociedad y su patrimonio como consecuencia de las pérdidas. Es demostrativo, por tanto, de la existencia de las pérdidas que se pretenden compensar, una vez computadas cualquier clase de reservas voluntarias o la reserva legal, en la cantidad que exceda del diez por ciento del capital ya reducido ( artículo 168.1 T.R.L.S.A .). En consecuencia, y sin perjuicio de lo que dispongan las futuras normas técnicas de auditoría a este respecto, este Instituto entiende que el trabajo del auditor debe consistir en una auditoría completa del balance que sirva de base a la operación de reducción de capital, incluida la memoria o notas explicativas de dicho balance. Por lo que se refiere a la cuenta de pérdidas y ganancias, el alcance del trabajo debería referirse únicamente al saldo de dicha cuenta, como partida que integra los fondos propios de la sociedad

En nada podemos, por último, considerar que la primera de las impugnaciones, pudiera considerarse como argumento base para entender que no acreditada la impugnación de falta de imagen fiel que se dice infringida ello conllevaría precisamente el considerar que esta imagen fiel y principio si se cumple, pues el análisis realizado para resolver el primero de los pedimentos parte de la limitación dispositiva de quien realiza el petitum y de los concretos apartados que se afirman infringidos sin que se haya practicado prueba respecto del conjunto necesario y de la totalidad de las cuentas para que podamos entender que la verificación ha sido realizada correctamente.

En la contestación a la demanda la demandada parte de (folio 47) la existencia de un dictamen de los interventores de la suspensión de pagos partiendo de una circular de fiscalía (1/1995) no vinculante jurisdiccionalmente hablando y de su encaje en el concepto de auditoría del artículo 1 de la Ley de 12 de julio de 1998 . Ya hemos dicho que el cumplimiento de la verificación ha de hacerse en los términos fijados por el citado precepto y por auditor en los términos de la citada norma y que el mismo no puede ser sustituido por el de interventores de un procedimiento concursal sea cual sea su cualificación profesional pues estos actúan en el seno de dicho procedimiento con las funciones recogidas en el artículo 5 de la Ley de Suspensión de pagos de 1922 y sin que se pueda utilizar análogamente en los términos exigidos por el artículo 168.2 LSA que requiere o bien que se verifique por el auditor de cuentas de la sociedad o que se nombre al efecto por los administradores si no está obligada a auditar. Con ello no sólo cabe rechazar el argumento por lo dicho sino también porque, en el presente supuesto, la sociedad está obligada a auditarse y corresponde a este y no a otro la función señalada a los efectos de la operación de reducción de capital en los términos recogidos en el artículo 204 del RRM o en los supuestos que recogen los siguientes preceptos.

DUODÉCIMO: Por último cabe realizar una precisión en cuanto al petitum de la actora en los mismos términos recogidos por la SAP de Barcelona de 29 de mayo de 2000 , pues indistintamente utiliza los términos ineficacia e invalidez ( utilizando la disyuntiva "e" y en orden inverso a lo lógico de un petitum que parte de nulidad o posterior- alternativa o subsidiaria- anulabilidad) en su petitum cuando se trata de acciones distintas , entendiendo que el incumplimiento de los requisitos del acuerdo de reducción y aumento de capital nos llevaría a la invalidez del mismo y consiguientemente a la ineficacia de los posteriores adoptados en ejecución de este. Pero es evidente que en la forma que se recoge hemos de partir de una petición alternativa que no afecta al fondo del asunto.

DECIMOTERCERO: Las costas serán impuestas a la parte cuyas pretensiones hayan sido rechazadas totalmente de conformidad a lo previsto en el artículo 394 LEC . La estimación parcial conlleva la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D.doña Vellibre Vargas , en nombre y representación de MENTUNOM INVESTMENT BV , defendido por el/la abogado Sr. /a D./doña Villalba García , contra HOTELERA PADRÓN S.A. , representada por el/la procurador Sr./a Duarte Dieguez y defendida por el/la abogado Sr./a Soriano y en consecuencia:

Primero: Declaro la nulidad del acuerdo tercero de la Junta General de Hotelera Padrón S.A. de fecha 21 de junio de 2005 referida a la "reducción del capital social hasta cero euros con la finalidad de compensar las pérdidas y restablecer el patrimonio social, y simultáneo aumento de dicho capital social hasta 8.106.469 euros y modificación del artículo cinco de los estatutos sociales, todo ello de acuerdo con el informe elaborado por el administrador único de la sociedad. El aumento de capital social se llevará a cabo mediante aportaciones dinerarias y desembolso del 25 por 100 de las acciones suscritas. El aumento de capital podrá suscribirse de forma incompleta por los accionistas". Consecuentemente la ineficacia e invalidez de cuantos acuerdos fueran adoptados por los órganos sociales de la demandada que traigan causa directa de la Junta referida respecto del citado acuerdo declarado nulo y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Segundo: Desestimo la demanda en los demás pedimentos de la actora absolviendo a la demandada de los mismos.

Tercero: Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar en este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.