Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 305/2005 de 31 de Julio de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA

SENTENCIA.

En Málaga a 31 de julio de 2006

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del procedimiento ORDINARIO registrado con el número 305 del año 2005, iniciados por el/la procurador Sr./a D./doña Martínez del Campo en nombre y representación de doña Lourdes , defendida por el/la abogado/a D./doña Matamala del Yerro, contra DOPEBA LUMINARIA SL, en concurso, representado por el/la procurador/a D./doña Ojeda Maubert y defendido por el abogado Sr./a Setién Hernández, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación contra la demandada de sentencia por la que se declaren nulos los acuerdos aprobados en la Junta General de Socios de la entidad DOPEMA LUMINARIA SL del día 14 de septiembre de 2005, se ordene la inscripción de dicha nulidad en el Registro Mercantil y BORM y, en caso de no estimarse nulos, se declare su anulabilidad por ser contrarios a los estatutos sociales y en concreto a los artículos 11 y 15 de dichos Estatutos que no se han aportado a autos. Dicha demanda se amparaba en la infracción del derecho de información del socio previsto en los artículos 51 y 86 de la LSRL y 212 de la LSA , infracción de lo previsto en los artículos 84 LSRL y 172 y ss de la LSA en cuanto a la imagen fiel y artículo 67 de la LSRL en cuanto a la retribución del administrador de la sociedad.

SEGUNDO: Admitida a trámite y emplazada la demandada presentó escrito en fecha de 15 de diciembre de 2005 oponiéndose a la misma.

TERCERO: Citados a la Audiencia previa legalmente prevista se celebró sin que existiera acuerdo entre las partes y fijando como hechos controvertidos los referidos a derecho de información, imagen fiel y retribución de los administradores.

CUARTO: Admitida la prueba propuesta se citó a las partes a vista que se celebró en fecha de 26 de julio de 2006 en la que se practicó interrogatorio de las partes, testificales y testifical-pericial.

Tras las conclusiones de las partes quedó el juicio pendiente de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Se ejercita por la actora acción de impugnación de acuerdos sociales, en concreto de la Junta de socios de la sociedad demandada celebrada en fecha de 14 de septiembre de 2005 al amparo de lo previsto en el artículo 115 de la LSA por remisión del artículo 54 de la LSRL utilizando los mismos argumentos tanto para la petición de nulidad como de anulabilidad de dichos acuerdos.

En la citada Junta se trataron ( documentos números 3 y 4 de la demanda) diferentes puntos de un total de 9. Si bien la parte demandada ha señalado la indeterminación, en fase de conclusiones, de dicha referencia a la totalidad de los acuerdos adoptados lo cierto es que en la fase de Audiencia Previa y en la fijación de hechos controvertidos solo se refirieron a los enumerados en el apartado sexto del escrito de demanda ( folio 5). Es evidente que el planteamiento del derecho de información pasa por la petición de nulidad de la Junta y que es el referido a imagen fiel el que se matiza en cuanto a la aprobación de las cuentas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2004 y a estas mismas se refieren la retribución discutida del administrador ( folio 6 de la demanda). La parte actora centra la nulidad pretendida en el séptimo de sus argumentos fácticos al señalar que los acuerdos sociales anteriormente aludidos ( en el fundamento sexto) son nulos de pleno derecho y que se concretan en: Aprobación de las cuentas anuales referidas al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2004, reclamar el pago de honorarios del Señor Auditor a la Socia Doña Lourdes y ejercitar acciones legales contra el arrendador del local de Avda de Velázquez, por pérdida de clientela, si fuera posible.

Delimitando, por tanto, el objeto del pleito el mismo se ha centrado en el derecho de información del socio ( artículos 51 y 86 de la LSRL), imagen fiel de las cuentas derivado de las diferentes partidas y contabilidad que se discute y retribución del administrador.

Ningún argumento se ha aportado respecto de la nulidad del segundo de los puntos discutidos ( reclamar el pago de honorarios del Señor Auditor a la socia Doña Lourdes ) que en la convocatoria ( documento número 3) se refiere a lo previsto en el artículo 11.d, párrafo 2º de los Estatutos de la sociedad demandada; ningún argumento, igualmente, se ha aportado respecto del tercer punto discutido referido a "ejercitar acciones legales contra el arrendador del local de Avda de Velásquez, por perdida de clientela, si fuera posible" más que una referencia a partidas contables desconocidas en relación a la imagen fiel; y, en último lugar, ninguna referencia se ha aportado o prueba practicado respecto de la infracción por anulabilidad de los Estatutos sociales pues nada se ha dicho sobre cuál es la vulneración o la infracción cometida sin que siquiera se hayan aportado dichos Estatutos.

La demandada niega que se haya vulnerado el derecho de información o el derecho de examen de la contabilidad en la distinción de los preceptos que se dicen infringidos. Señala que este examen se hizo en el despacho de los abogados que representan a la sociedad por diversas cuestiones lo que se hizo por la demandante en dos sesiones dando por concluido el examen por el experto designado por la demandada ( documentos seis y siete de la demanda). Asimismo señala que en la propia junta el administrador respondió a las diferentes y numerosas preguntas que se le formularon.

Respecto de la infracción de la imagen fiel señala la demandada que la propia actora solicitó experto independiente para auditar las cuentas cuyo informe aportó a autos y que ha declarado en la fase de juicio.

En último lugar y respecto de la remuneración del administrador se señala que ( folio 10 de la contestación a la demanda) al mismo " se le retribuye en tanto gerente, cargo empresarial, no en tanto administrador, como él mismo aclaró en la propia Junta. Por tanto, no se está en el supuesto del artículo 67 de la LSRL ( debe referirse la actora al 66 )".

SEGUNDO: Delimitados y determinados, en esencia, los principales argumentos de la actora y de la demandada, procede entrar en el análisis de los diferentes hechos y fundamentos.

En primer lugar se señala como infringido el derecho de información del socio al amparo de lo previsto en los artículos 51 y 86 de la LSRL y 212 de la LSA .

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado que el cumplimiento de dichos preceptos ( artículos 51 y 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) es presupuesto indispensable para la observancia del citado derecho de información (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.993, 15 de noviembre de 1.994, 23 de junio de 1.995, 13 de noviembre de 1.998, 22 de marzo de 2.000 y 12 de noviembre de 2.003 ). El derecho de información, sustancialmente ligado a la condición de socio, es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo, que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares, y además es de incumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante, en cuya gestión se haya impedido u obstaculizado el referido derecho que tiene todo socio o accionista a ser informado; y como consecuencia de ello, obtener la declaración de nulidad de los referidos actos o acuerdos. El meritado artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que concreta respecto del derecho de información sobre la contabilidad la formulación genérica del artículo 51 , distingue dos supuestos distintos de examen de la contabilidad, como manifestación específica del derecho de información: a) En su apartado primero se regula la obtención, en cualquier momento entre la convocatoria de la junta general y su celebración, de los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación, incluyendo además el informe de gestión y el de auditoria, si lo hubiere; b) En el apartado segundo se establece que, salvo disposición estatutaria en contra, en el mismo plazo, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social, tienen derecho a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de un experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

Es decir, se trata de un doble derecho: por un lado obtener copia de los documentos contables que se someten a aprobación, y por otro, examinar los soportes documentales de tal contabilidad. ( En este Sentido Sentencia del Juzgado Mercantil de Córdoba de 21 de diciembre de 2004 ). El régimen establecido en el artículo 86.2 tiene un contenido de gran intensidad, puesto que aumenta el volumen de información de la minoría social al permitir el examen de los documentos que sirven de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, lo que supone la configuración de un derecho de información, o mejor aún, de examen y fiscalización, de mayor alcance que el previsto en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas ( Sentencias de la Sección 13ª de la Audiencia de Madrid de 28 de enero y 25 de marzo de 2003 ).

En el iter probado y no conflictuado aparece como trascendental el documento número 7 de los aportados junto a la demanda en el que el representante de la actora manifiesta claramente que " una vez puesta a disposición del Sr. Benito la totalidad de la documentación solicitada, a las 19.00 horas, se da por concluido el análisis de la contabilidad", lo que acredita, por sus propios actos que en las dos sesiones celebradas en fecha de 7 de septiembre de 2005 ( documento número 6) y 12 de septiembre de 2005 ( documento número 7) se cumplimentó la petición que la actora realizó mediante el documento número 5 de la demanda en ejercicio de su derecho de información y de análisis de los libros oficiales, contratos, balances y asientos referidos a la citada convocatoria. Se cumple con ello con lo previsto en el derecho previo a la junta que recogen los citados preceptos de la ley de sociedades de responsabilidad limitada.

En el mismo acto de la Junta se vuelve a solicitar, ejerciendo este legítimo derecho de información, aclaraciones respecto de diferentes puntos respecto de los que la actora señala que se solicitó aclaración ( enumerados por ella como 16) de los que el Administrador o no contesta o lo hace de forma evasiva, remitiéndose a la contabilidad, al informe del auditor de cuentas o remitiéndose por analogía al artículo 112.2 de la LSA .

En realidad el grupo de preguntas realizado se concretan en dieciséis puntos ( documento número 4 de la demanda) pero se extienden a un total superior a cincuenta puntos distribuidos en cuatro grupos referidos a los puntos del orden del día números uno, dos, tres, cuatro y cinco y sexto del orden del día. En las mismas se produce tres supuestos de contestación:

1º. Se contestan la mayoría.

2º. Algunas se contestan y se remite a mayor información a la documentación analizada.

3º. Se remiten analógicamente a lo previsto en el artículo 112.2 de la LSA .

Respecto del primer bloque referido a las cuentas anuales se contestan las numeradas en el acta como número 1, 2, 4, 5, 6, 9, 12 y 13 aunque en algunas de ellas la respuesta se remite a su ampliación con la documentación analizada o en referencia a la auditoria practicada. Las preguntas números 3, 7 y 10 se remiten a una información que se dará en analogía con lo previsto en el artículo 112.1 LSA. La pregunta número 8 se contesta señalando que no se tiene esa información aunque se aclaran algunos apartados. La pregunta número 11 se remite a la documentación pedida.

Respecto del segundo grupo la única pregunta formulada fue contestada.

Respecto de las preguntas del tercer grupo y referido al cierre del establecimiento sito en Centro Comercial Rosaleda las mismas sugirieron un largo debate de preguntas y respuestas.

Respecto del tercer grupo se responden a una serie de preguntas que no se identifican en cuanto al acta y al listado de preguntas que constan a continuación de la misma pero que responden a la situación respecto de Denialtea y no respecto de la participación del administrador en esta última.

El artículo 51 de la LSRL señala que la información que ha de darse lo será de " acuerdo al momento y naturaleza de la información solicitada". De esta forma hemos de tener en cuenta que las circunstancias concurrentes en el presente caso parten de un análisis completo de todo lo solicitado por parte de la demandante y que en la propia Junta las preguntas 3, 7 y 10 se refieren a criterios estadísticos como costo medio de adquisión y forma de cálculo; esta información pudo ser obtenida por la propia demandante a raíz del análisis de la contabilidad y, en cualquier caso, exceden del informe que pueda darse por el administrador en la propia junta; la pregunta número 7 no fue debidamente contestada con remisión a un informe posterior no previsto en la ley de sociedades de responsabilidad limitada ; y la pregunta número 10 vuelve a referirse a criterios o porcentajes en los mismos términos que la pregunta número 3.

En líneas generales podemos concretar las preguntas formuladas en varios apartados:

Aquellas que se refieren a cuestiones concretas derivadas del análisis de la documentación y contabilidad. Dentro de ellas podemos distinguir:

Aquellas que solicitan aclaración.

Aquellas que solicitan informe.

Aquellas que solicitan aspectos colaterales que nada tienen que ver con los supuestos concretos discutidos en la Junta.

En este tercer apartado se sitúan la número 8

Aquellas que discuten el sistema de contabilidad, control o valoración y que por lo tanto ni suponen informe ni aclaración:

Entre estas se sitúan las preguntas números 2, 3,10,11

Aquellas que redundan en la propia situación de la sociedad.

A esta se refieren las preguntas número 9, 13, 15.

Al amparo de un análisis en conjunto de dichas preguntas, de las respuestas, del análisis inicial de la contabilidad y de los interrogatorios de las partes se pone de manifiesto que no existió una infracción del derecho de información del socio por cuanto a este se le facilitó toda la documentación que había solicitado, se le informó en el curso de la junta de todo aquello que solicitó con excepción de todo lo que el administrador desconocía que posteriormente fue remitido por correo y que en dicha junta, tal y como reconocen ambas partes, incluso se venían haciendo numerosas consultas al contable de la sociedad para poder atender a este derecho de información.

La correcta relación entre una real y concreta necesidad de conocer, el respeto al derecho de información y la información dada debe valorarse ( STS 13 de abril de 1962 y 26 de diciembre de 1969 o de 31 de julio de 2002 ) de forma proporcional en la medida en que la información dada sea suficiente para poder tomar una decisión a la hora de decidir en junta los asuntos que se discuten. Utilizar abusivamente el citado derecho de información partiendo de una información previa suministrada y posteriormente plasmar en la junta peticiones técnicas, contables o de largo desarrollo que pretenden atender a una posición de control comercial e incluso de detalle de las operaciones excede con mucho del derecho de información que debe darse atendiendo a su naturaleza. El conocimiento de criterios, valoraciones y otras cuestiones técnicas pudo pedirse por la socia antes de la celebración de la junta. Exclusivamente la pregunta número 7 no fue debidamente contestada en el momento pero, como podemos ver, la propia demandante, al impugnar la junta en cuanto a la imagen fiel de la contabilidad, ni siquiera hace referencia a esta partida, lo que nos lleva a entender que el derecho de información fue sobradamente cumplido por parte del administrador.

TERCERO: Se discute en segundo lugar la imagen fiel de la contabilidad a partir de un informe pericial aportado y que ha sido ratificado en juicio.

El artículo 34 del Código de Comercio recoge, en su apartado segundo y referido a las cuentas anuales, que las mismas "deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales". Este apartado es matizado en aquellos supuestos en que la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, señalando el apartado tercero del mismo precepto que, entonces, " se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado" y, conforme al apartado cuarto, permitiendo que en casos excepcionales se recoja otra información diferente a la prevista en las disposiciones legales cuando esta sea incompatible con la imagen fiel si bien justificándolo debidamente en la memoria. Este mismo precepto es desarrollado en la normativa societaria y recogido en esta. Así el artículo 172.2 LSA señala que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad tanto conforme a lo señalado en la norma societaria como conforme al código de comercio.

Las cuentas anuales pretenden proporcionar al socio y a terceros una imagen fiel que refleje los resultados de la sociedad durante el último ejercicio ( cuenta de pérdidas y ganancias) y el patrimonio y situación financiera de la sociedad ( esencialmente recogido en el balance) y cuyo desarrollo, por cuanto a criterios, fórmulas, explicaciones, etc, se produce en la memoria anual que completa, amplía y comenta la información contenida en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias (RD 1643/1990,de 20 de diciembre) teniendo en cuenta:

a) Que en la misma se recoge una información mínima siempre que la misma sea significativa.

b) Debe recoger aquellos aspectos del patrimonio, situación financiera y resultados necesarios para que se determine la imagen fiel referida.

c) Deben ser realizadas con claridad.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 " los principios rectores que rigen la confección de los balances tienen carecer imperativo( art. 35 CCO ) y estos son: a) Veracidad y exactitud, ya que el activo debe contener todos los elementos que representan un valor y el pasivo ha de registrar las cargas y obligaciones; b) claridad, en cuanto a la distinción y delimitación de las partidas, poniendo bien de manifiesto la situación patrimonial y la determinación de resultados; c) unidad, pues abarca a la compañía en su totalidad, integrándose la unidad de contabilidad con el balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria ( art. 34.1 Cco); d) continuidad, ya que cada balance enlaza y se relaciona con los precedentes y sus resultados han de tomarse como punto de partida. (en el mismo sentido SAP de Pontevedra de 19 de mayo de 2003 ). Cuando las cuentas no se ajustan a lo previsto en los artículos 171 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas , artículo 34 y siguientes del Código de Comercio y Plan General de Contabilidad, procede la nulidad de los acuerdos que se relacionan con aquellas. (STS de 19 de mayo de 2003 ).

La SAP de Madrid de 15 de septiembre de 2005 señala que " la imagen fiel es el corolario de aplicar sistemática y regularmente los principios contables, entendiendo éstos como el mecanismo capaz de expresar la realidad económica de las transacciones realizadas, al extremo que se prohíbe la aplicación de las disposiciones legales o exigencias jurídicas, en materia de contabilidad, relativas a cualquier operación, que fueran, excepcionalmente incompatibles con la imagen fiel que deben mostrar las cuentas anuales. De este modo, la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la verdadera, en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio."

En el análisis jurisprudencial de la claridad de las cuentas y su reflejo fiel de patrimonio social, tiene señalado el Tribunal Supremo, (STS de 19 de mayo de 2003, 23 de octubre de 1999, 7 de junio de 1963,28 de abril de 1960 o 3 de mayo de 1956) que corresponde al juzgador profundizar sobre la claridad de las cuentas y su reflejo fiel del patrimonio social teniendo en cuenta las pruebas aportadas. Para ello la citada sentencia de 15 de septiembre de 2005 nos dice que la información contenida en las cuentas anuales refleja la comunidad de intereses en que se basa una empresa moderna y se apoya en la transparencia y finalidad de la información económico-financiera que se ofrece y que debe ser:

a) Comprensible dentro de la complejidad del mundo económico y empresarial.

b) Relevante sin llegar al exceso de información.

c) Fiable en tanto no debe contener errores significativos.

d) Comparable por cuanto parte de una situación uniforme en el tiempo en dicha empresa en relación a las demás.

e) Oportuna en cuanto a la utilidad de la información suministrada.

La SAP de Málaga de 30 de junio de 2005 recoge, en desarrollo de la cuarta Directiva de 25 de julio de 1978 y de la adaptación de europea de esta figura (imagen fiel) derivada del derecho anglosajón que ello implica también la necesidad de seguir unos principios contables dirigidos a una doble noción de imparcialidad y objetividad en la elaboración de las cuentas anuales. Y ello se completa con la doctrina del TS de 30 de septiembre de 2002 en la que nos señala la necesaria distinción de estas cuentas anuales ( balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria) que se complementan y no pueden sustituirse, en la información prestada, entre sí.-

No hemos de olvidar, sin embargo, que nos encontramos en impugnación de acuerdos sociales de conformidad a lo previsto en el artículo 115 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y que partimos de impugnaciones de acuerdos de una Junta alegando diferentes motivos, que tal y como están redactados- conforme se analizará- no parten de una misma razón de infracción en global respecto de estos preceptos que hemos señalado se interpretan de forma imperativa por el alto Tribunal. El análisis de dicha impugnación ha de realizarse a partir de la redacción de la demanda (SAP de Cáceres de 29 de abril de 2004 ).

Los Tribunales han venido a reconocer la directa relación entre dicha nulidad y la imagen fiel en supuestos como los siguientes:

a) STAP de Cáceres de 19 de mayo de 2003: la realización de un negocio ficticio que sirve de base para una "operación acordeón". En este caso el análisis se produce en función de las pruebas aportadas y lo recogido en el balance y el informe de gestión.

b) La valoración de un elemento de activo inmovilizado en cantidad superior a su valor de adquisión. STS de 11 de febrero de 2002 . En este caso el alto tribunal tiene en cuenta que de cambiar el criterio conforme al artículo 34 CCO deberá reflejarse en la memoria.

c) La existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel. (SAP de Madrid de 15 de septiembre de 2005 ).

d) La falta de incorporación de la memoria contradice dicho principio. (SAP de Barcelona de 6 de abril de 2005 ).

e) La presentación de cuentas abreviadas cuando no se dan los requisitos vulnera igualmente dicho principio. (SAP de Baleares de 26 de mayo de 2005 ).

f) No recoger una partida aunque la misma parta de una Deuda Pública Especial pues el carácter secreto de la misma opera hacia el exterior y no hacia el interior. (STS de 30 de septiembre de 2002 ).

En el concreto supuesto la imagen fiel discutida parte de:

1º. Que el socio y administrador reconoce en diligencias previas número 7015/2003 la existencia de una contabilidad "B". Dicha declaración ( documento número 10 de la demanda) se realiza en enero de 2004 y por tanto no puede estar referido a las cuentas anuales que se discuten en el presente procedimiento. La propia actora aporta un informe pericial sobre la contabilidad que nada dice al respecto.

2º. La existencia de embargos de la Unidad de Recaudación, a cuyos efectos se trajo a juicio, en auxilio judicial, copia del mismo y que la dicente dice ( página 6) tomó conocimiento por información de los letrados del administrador ( de la empresa). Nada se ha dicho del porqué la imagen fiel se infringe al respecto y, en revisión del acta notarial de la junta, se pone de manifiesto que dichas infracciones o partidas constaban en la documentación y contabilidad pues difícilmente se puede realizar una pregunta al respecto ( pregunta número 8) por parte de la actora si no se conocía dicha situación. La misma actora recoge que dichas partidas se recogían en provisiones para riesgos y gastos. Del expediente traido se pone de manifiesto que fue correcta la provisión en el año 2004 de esas partidas ( no se ha discutido la cuantía o la forma) puesto que existía un procedimiento de apremio en marcha que finalmente ha culminado con pago en el año 2005.

3º. Se señala por la actora que hay partidas contables de las que se desconoce su procedencia y respecto de las que no se ha dado explicación alguna, carencia de documentos que plasmen los distintos acuerdos y negocios jurídicos adoptados por el órgano de administración. En concreto se refiere a :

Partida de 139.212,76 euros que constan en deudores.

Documento soporte del préstamo concedido a Centros de Iluminación Punto de Luz.

Contrato de prestación de servicios suscrito con el Administrador.

Acuerdos adoptados con la mercantil Denialtea S.A.

El propio administrador reconoce al contestar la pregunta número 1 de las formuladas en la junta que no existe soporte documental contractual de la segunda de dichas partidas. Igualmente en el punto sexto se discute el contrato con la mercantil Denialtea S.A. señalando que " no recuerda" si existe ese soporte documental de venta comprometiéndose a informar en siete días lo que realizó posteriormente en un plazo superior ( documento número 8 de la demanda) sin hacer referencia a dicho soporte documental. Igualmente no consta que exista una relación laboral o de prestación de servicios documentada para el pago al administrador como gerente entendiendo que, aunque en la pregunta número 12 se responde que ello ha sido aprobado reiteradamente en otras juntas incluso con el voto de la actora nada se ha probado al respecto entendiendo que también falta dicha documental y que se acredita que se recoge una partida no justificada ni en cuanto a su base ni en cuanto a su actualización.

Nada se ha probado, sin embargo, respecto de la inadecuación de la partida de deudores citada en cuanto ninguna referencia concreta a contabilidad o soportes documentales hace la actora al respecto.

Sin embargo, lo anteriormente señalado y la falta de soportes documentales son suficientes para entender que, pese a la auditoria realizada, existen partidas que no están justificadas por el mismo hecho de reconocimiento del propio administrador. Este parece llegar a acuerdos concretos sin documentar los mismos y sin que, por lo tanto, puedan ser objeto de análisis por los socios. El análisis en cuanto a la imagen fiel, sin embargo, nos lleva a una valoración diferente pues que no existan soportes documentales no significa que no deban recogerse en la contabilidad pues si son gastos de la sociedad u operaciones que se han realizado deben tener su reflejo fiel en dichos instrumentos contables. No se discute en el presente procedimiento la realidad de dichas operaciones y nada se ha probado sobre que las mismas sean falsas o ficticias sino que se discute el reflejo en la contabilidad sin soportes contables. La imagen fiel parte, como se ha señalado, de la necesidad de que con claridad se recojan en dichos documentos, todas las operaciones de la sociedad y que las mismas obedezcan a supuestos reales y no ficticios. Por tanto y partiendo de que no se discute su realidad sino su propio soporte sin que se haya acreditado que las citadas partidas sean irregulares no procede estimar la pretensión al respecto.

Igualmente se fundamenta la actora en un informe pericial aportado y ratificado en juicio. Dicho informe incide especialmente en las existencias partiendo de que las mismas o bien se están sobrevalorando o bien se realizan compras en B. Pero nada se ha probado sobre la realidad de la primera o de la segunda opción, existiendo un informe de auditoria, también ratificado en juicio, que no pone objeción al respecto. Dicho informe de auditoria, hoy discutido por la actora, fue realizado por experto independiente nombrado por el Registrador a solicitud de la propia actora. El propio perito aportado por la actora señala en su conclusión sexta y final que " los datos contables que se aportan y los soportes contables suministrados, pueden adolecer de graves errores" sin atreverse a concretar si en realidad adolecen de dichos errores ( utiliza la expresión pueden adolecer) y cuales son los mismos. En dicha conclusión vuelve a utilizar expresiones tales como " cálculos estimados", " nos hacen pensar en la existencia de dinero B" o " nos parece excesivo", este último en referencia al pago con tarjetas. Es evidente que no son presunciones o probabilidades sino hechos ciertos ( 217 LEC) los que tiene que probar constitutivamente la actora y con dicho informe pericial no se prueba.

CUARTO: Se impugna igualmente la que se dice retribución por prestación de servicios al administrador señalando, por la actora, el artículo 67 de la LSRL como infringido. Esta es la única referencia que se realiza al respecto de dicha retribución que la sociedad demandada señala lo es como gerente.

Ya hemos señalado que la falta de soporte documental contractual o de prestación de servicios respecto de las cuentas aprobadas no afectan a la imagen fiel dada siempre que obedezca a partidas reales de las que se ha dispuesto y que recojan la situación concreta de la sociedad. Lo que hace la impugnante es impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas de la sociedad amparándose en la inexistencia de contrato de prestación de servicios con el administrador por aplicación del artículo 67 de la LSRL que exige que deba ser aprobado en Junta. Pero en nada afecta a la contabilidad el hecho de dicha retribución que realmente se refleja sino a la misma existencia o subsistencia y validez de un acuerdo similar de retribución por su cargo.

Por tanto y habiéndose acogido la vía de impugnación de las cuentas anuales para atacar la retribución del administrador la misma no puede prosperar por cuanto en nada afecta a la realidad de dichas cuentas la existencia o no de un acuerdo de la junta o defecto de dicho acuerdo que debe ser instrumentado de forma oportuna por el cause de impugnación del mismo. En primer lugar porque si de un acuerdo social se requiriera el mismo ha sido adoptado con la aprobación de dichas cuentas; y en segundo lugar porque las cuentas reflejan la realidad de sus diferentes movimientos a partir de las diferentes disposiciones que en contabilidad se han reflejado.( TS Sala 1ª, S 20-2-2006, nº 141/2006, rec. 2270/1999 . Pte: Montes Penadés, Vicente Luis).

QUINTO: Respecto de la anulabilidad pretendida hemos de partir de que el artículo 115 de la LSA al que se remite la normativa de sociedades limitadas parte de que los acuerdos anulables lo serán cuando se opongan a los estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. En el presente supuesto se dice que infringen dos artículos de los estatutos que ni se han reproducido ni se han aportado a autos por lo que, en virtud de la carga probatoria, dicha alegación debe decaer.

SEXTO: Procede la imposición de costas a la actora de conformidad a lo previsto en el artículo 394 de la LEC .

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D./doña Martínez del Campo en nombre y representación de doña Lourdes , defendida por el/la abogado/a D./doña Matamala del Yerro, contra DOPEBA LUMINARIA SL, en concurso, representado por el/la procurador/a D./doña Ojeda Maubert y defendido por el abogado Sr./a Setién Hernándezy en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones del actor.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la actora.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga ( Sección 6ª)..

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.