Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 313/2005 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 23 de marzo de 2007

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrado con el número 313 del año 2005, iniciados por el/la procurador/a D./doña Buxó Narváez en nombre y representación de D./doña Leonor y defendido por el/la abogado/a D./doña Ferrero Muñoz, contra D. Rosendo representado por el/la procurador/a D./doña Saborido Díaz y defendido por el/la abogado/a D./doña Torres Rodríguez, que formuló demanda reconvencional contra la actora principal y DOÑA Marta , representada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el letrado Sr. García Caracuel, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento principal ha sido la petición de nulidad por simulación del aumento de capital de COLEGIO LOS MOLINEROS S.A. de 10 de diciembre de 1986 y nulidad de la emisión de las 2300 acciones, números 201 a 2500 por no haber sido desembolsado su valor nominal por D. Rosendo y nulidad de la compraventa entre este y la actora de 1.140 acciones de dicho colegio.

El objeto del procedimiento de reconvención ha sido la petición de resolución, por falta de pago, de esta última compraventa cuya nulidad se postula y nulidad de la compraventa entre la demandada de reconvención y la actora principal.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación contra la demandada de sentencia por la que se declare nulo, por tratase de un negocio jurídico simulado e inexistente, el aumento del capital social de Colegio Los Molineros S.A. de 10 de diciembre de 1986 y, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la emisión de 2.300 acciones, números 201 a 2500 , ambos inclusive, de Colegio Los Molineros, S.A. por no haber sido desembolsado su valor nominal por D. Rosendo . Como consecuencia de lo anterior se declare nula, por tratarse de un negocio jurídico simulado e inexistente, la compraventa entre el demandado, D. Rosendo y la actora, cuyo objeto era la venta de 1.140 acciones de Colegio Los Molineros, S.A. números 1361 a 2500, ambas inclusive, según escritura pública autorizada por el Notario de Marbella, Sr. Iturmendi Morales, el día 28 de noviembre de 1995, bajo el número 2797, de protocolo.

SEGUNDO: Admitida la demanda se emplazó al demandado quien se opuso a la misma y formuló reconvención solicitando frente a la actora principal y a la codemandada reseñada, la resolución , por falta de pago , del contrato de compraventa de acciones celebrado el día 27 de octubre de 1995, ante el Notario D. Alfredo García-Bernardo Landeta, al número 1838 de su protocolo, entre D. Rosendo y Doña Leonor y se declare nula y sin efecto la compraventa de acciones de la mercantil Colegio Los Molineros S.A. efectuadas por Doña Marta a favor de Doña Leonor en virtud de las escrituras notariales de fecha 28 de noviembre de 1995, ratificada por la de 25 de octubre de 2005. Las demandadas se opusieron.

TERCERO: Citados a la Audiencia Previa legalmente prevista y sin acuerdo entre las partes se fijaron como puntos en conflicto: La Efectividad del desembolso del aumento de capital. La simulación absoluta por el no desembolso de veintitrés millones de pesetas. La nulidad del contrato de compraventa entre el actor y el demandado por inexistencia. La realidad del acuerdo de ampliación de capital (acuerdos previos y desembolso), la disponibilidad de fondos del demandado en dicha fecha, la conformidad en la compraventa de acciones y validez o nulidad de dicha compraventa. Si en el momento de compraventa entre Leonor y Marta era Consejera Delegada la primera y si a través de esa actuación hubo autocontratación.

CUARTO: Admitidas las pruebas propuestas por las partes se citó a las mismas a vista que se celebró conforme obra en autos en fecha de 21 de marzo de 2007. La práctica de las pruebas consistió en documental, interrogatorio y testificales. Uno de estos testigos fue tachado por la demandada principal, en concreto la de D. Rosendo , como hijo de la actora.

QUINTO: Tras la práctica de pruebas y las conclusiones de las partes quedó pendiente de sentencia.

SEXTO: En el presente proceso se han tramitado y resuelto en primera y segunda instancia medidas cautelares tramitadas con el número 313.1/05.

Fundamentos

PRIMERO: El planteamiento de la demanda principal y de la demanda de reconvención parten del mismo origen y de un condicionamiento recíproco (STS de 28 de febrero de 1986 , citado por la demandante principal) que nos hace partir, en primer lugar, del análisis de la pretensión principal, para posteriormente abordar, en lo que sea posible, la pretensión reconvencional.

No obstante lo anterior hemos de determinar el iter de las acciones ejercitadas y acumuladas en un solo procedimiento partiendo del carácter familiar de la sociedad COLEGIO LOS MOLINEROS S.A. en donde los actuales socios ( según documentación pública aportada) son al 50% la actora y la demandada principales y en donde se postula una nulidad por simulación ( como acción principal) del negocio subyacente al aumento de capital documentado públicamente en 1986 por falta de desembolso, sujeto a la normativa vigente a la fecha de dicho acuerdo pero en el que no se ha demandado a la citada sociedad aplicando, conforme señala la actora, doctrina del Tribunal Supremo que hace innecesario traer al pleito a aquellas personas que, aún estando implicadas en la relación jurídica material, han demostrado de manera formal y fehaciente, su aquiescencia a determinados reconocimientos que de ellos se pretendía, aunque dicha aquiescencia fuera pactada antes y fuera del proceso (STS de 27 de febrero de 1998 citada por la actora).

Los hechos relatados por la actora parten de cuestiones no negadas por las partes como son el hecho de que en fecha de 10 de diciembre de 1986 existió Junta General Extraordinaria del Colegio Los Molineros S.A. en donde se acuerda aumentar el capital social en 23.000.000 de pesetas con la emisión de 2.300 acciones al portador de 10.000 pesetas de valor nominal numeradas correlativamente de la 201 a la 2500, ambas inclusive. Dicho acuerdo se elevó a público por ante Notario de Marbella el día 12 de diciembre de 1986. Inicialmente el capital social estaba distribuido entre Doña Leonor (actora principal y madre del demandado), D. Rosendo (demandado principal) y Doña Marta (demandada de reconvención, hija de la actora y hermana del demandado principal y demandante de reconvención). Los dos primeros al 45% y la segunda al 10%. Con el aumento del capital social acordado y documentado D. Rosendo adquiere el 95,6 % de las acciones.

El día 27 de octubre de 1995 el demandado vende a la actora 1.140 acciones de las adquiridas (números 1.361 a 2.500, ambos inclusive) por el precio de 11.400.000 pesetas y dicha venta se documenta por ante Notario en Marbella en fecha de 27 de octubre de 1995, por el precio global de 11.400.000 pesetas a pagar con aplazamiento de una vez o en fracciones no inferiores a 250.000 pesetas.

El día 28 de noviembre de 1995 se produce contrato de compraventa entre Doña Marta y Doña Leonor de la participación de aquella a esta y se documenta en escritura pública de 25 de octubre de 2005 cuya nulidad también se postula por la demandante de reconvención.

SEGUNDO: La demanda principal parte de la nulidad por simulación al amparo de la normativa societaria y de derecho común de la ampliación de capital realizada por la Sociedad referida y, según afirma, nunca desembolsado en realidad por el demandado no sólo por afirmar su falta de capacidad económica sino también porque correspondería al mismo la prueba de su desembolso.

La demanda de reconvención distingue dos supuestos: 1º. Por un lado la resolución del contrato de compraventa de las acciones que se produce el 27 de octubre de 1995 entre las partes al no haberse producido el pago que la demandada considera de diez años a partir de dicha fecha y con un plazo de gracia de dos días (página 21 de la contestación a la demanda) desde el requerimiento que se realiza.2º. Por otro lado la nulidad de la compraventa de acciones entre la actora y la tercera socia ( Marta ) elevada a escritura pública en fecha de 25 de octubre de 2005 por infrigir el derecho de suscripción preferente de conformidad a lo previsto en los artículos 63.1 de la LSA, 123.1 del RRM y artículos 9 y 10 de los Estatutos. Cuestión que es negada por la demandada de reconvención aludiendo al conocimiento de la misma desde el primer momento y a diferente interpretación de la transmisibilidad en los estatutos.

TERCERO: La primera delimitación a realizar es la referida a la acción principal que la demandada contradice alegando la caducidad en la impugnación de los acuerdos sociales al amparo de lo previsto en el artículo 115 de la LSA y por la que considera que no se encuentra dentro del concepto de orden público al que se refiere la norma. Sin embargo la acción ejercitada no es de impugnación del acuerdo social sino de nulidad por simulación del negocio lo que nos lleva a plantearnos la acción ejercitada desde el punto de un doble punto de vista: por un lado la posibilidad de dicho ejercicio al margen de la impugnación del acuerdo social y, por otro lado, desde el punto de vista de su articulación sin traer a la causa a la sociedad afectada. Cuestiones que posteriormente desarrollaremos.

CUARTO: La segunda delimitación que hemos de realizar parte del análisis de la demanda reconvencional por cuanto una de las acciones se refiere efectivamente, tras el análisis de fondo, a la acción principal en cuanto a la venta que se produce de determinadas acciones cuya nulidad por simulación y resolución, en el caso de la demanda reconvencional y respecto de la parte correspondiente, tienen intima conexión; pero no se produce esta conexión con la segunda de las acciones en cuanto se postula una nulidad por infracción de derechos del accionista de otra venta, al margen de las acciones postuladas en la demanda principal y que la demandada ( demandante de reconvención) articula en su escrito a partir de un hecho: " Mi mandante ha conocido mediante la presente demanda la venta efectuada por Doña Marta el día 28 de noviembre de 1995, ratificada el día 25 de octubre de 2005, a su madre y aquí actora lo que motivará la correspondiente reconvención..." Dicha acción en nada tiene que ver, analizado el fondo del asunto principal y la acción acumulada en la demanda de reconvención con las acciones cuya nulidad y contrato respecto cuya resolución se postula inicialmente , por lo que ello hubiera debido llevar a la aplicación del artículo 406.1 de la LEC en cuanto señala que " sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal" pero ninguna parte postuló la inadmisión de la demanda reconvencional referida al objeto del proceso principal en relación a dicha acción que tampoco podría haberse analizado con los escritos iniciales pues si bien dejaban claro en dicho apartado que se referían a acciones numeradas del 181 al 200 también lo era que podían tener conexión con el pretendido derecho de suscripción no en cuanto a tal sino en cuanto a su existencia ( de ser así) al porcentaje de dicha preferencia en relación a las acciones principales ejercitadas.

No obstante un estudio más detenido del tema, como no podía ser de otra forma, en el fondo, la situación dejaría tanto al actor principal como al demandado principal como accionistas por lo que el estudio en sí no puede referirse al porcentaje sino al mismo derecho de adquisición preferente que se postula , lo que evidencia que se encuentra, dicha acción reconvencional, fuera de la conexión a que se refiere el citado precepto, lo que podría motivar una absolución en la instancia o una nulidad de actuaciones para volver al estado reconvencional inicial y depurar el proceso. Sin embargo dicha pretensión también puede motivar una estimación o desestimación en el fondo al amparo de lo que se expondrá.

QUINTO. En la tan reiterada ( por la actora principal) Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004 el planteamiento , sin embargo, parte del análisis separado de la impugnación de acuerdos sociales y simulación del negocio jurídico, determinando el Tribunal Supremo que deben analizarse de forma separada lo que nos lleva ( en el caso existió una pretensión de litisconsorcio pasivo necesario) a entender que por un lado estaría el acuerdo de ampliación de capital cuestión que debe analizarse al amparo de lo previsto en el artículo 115 de la LSA y , en el presente caso, en el artículo 68 de la Ley de 1951 por ser la vigente en el momento del citado acuerdo pero partiendo de lo señalado por la STS de 29 de septiembre de 2003 cuando recoge un supuesto de impugnación de acuerdos anteriores a la entrada en vigor de la nueva normativa societaria de 1989 al señalar que: " la aplicación de la Disposición Transitoria 4ª del Código civil , es clara, a la vista de que la legislación anterior no establecía plazo de ejercicio para la acción de impugnación de acuerdos contrarios a ley, y la nueva de 1.989 sí, sin que exista norma de transición específica, por lo que aquella acción, subsistiendo, ha de ejercitarse sujetándose a la nueva ley en cuanto a ejercicio, duración y procedimiento." De esta forma la acción de impugnación del acuerdo tomado con anterioridad a la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, conlleva " que el plazo de ejercicio ha caducado con arreglo al art. 116.1 TRLSA de 1.989 ".

Pero no habiéndose planteado la acción de impugnación del acuerdo social cuya acción habría caducado sino simulación del negocio de aportación, así debe ser analizado de forma independiente entendiendo que no es el aumento de capital el que pueda ser declarado nulo directamente, por no haberse traído al proceso a la sociedad sino la ejecución de dicho aumento de capital en cuanto conlleva la necesidad de suscripción y desembolso y por tanto de forma indirecta atendiendo a que si se considera probado que dicho desembolso no se llegó a efectuar este negocio jurídico estaría viciado de nulidad , en el presente caso por simulación, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Esto es lo que resuelve la STS de 18 de marzo de 2004 al señalar que "en atención a cuanto antecede, no cabe sino concluir que nos hallamos ante una simulación absoluta del acto de desembolso efectivo del importe de las participaciones que los demandados habían afirmado suscribir con ocasión del aumento de capital de la entidad codemandada, pues, pese a que la entidad supuestamente destinataria de la misma repetidamente ha negado que el mismo se hubiera llevado a cabo, los Sres. Luis Angel y Antonia en ningún momento han incorporado a los autos los recibos, resguardos y documentos de cualquier clase que cuando realmente se realiza una entrega de dinero de importancia, es costumbre solicitar de aquella persona que la percibe."

El efecto de dicha declaración del Alto Tribunal es declarar inexistente dicha ampliación de capital por simulación del desembolso.

De conformidad a lo anterior si partimos de que el negocio se realiza entre los tres socios de dicha sociedad que hoy están en el presente proceso y que los mismos instrumentan ( en particular los administradores de la sociedad que son partes del presente) dicha ampliación utilizando la personalidad jurídica de dicha sociedad no sería necesario traer al proceso a la misma, porque es el negocio de desembolso el que se cuestiona, cuestión que por otro lado no se ha alegado aplicando la doctrina de que el negocio se instrumenta societariamente y si es nulo en sí lo será sea cual sea la posición que ocupe quien consintió el mismo, máxime teniendo en cuenta que la sociedad tiene conocimiento de dicho planteamiento al ser la demandante la presidente del Consejo de Administración de la misma y estar todos los accionistas presentes.

SEXTO: La STS de 27 de febrero de 1998 determina, en el análisis de la simulación los diferentes supuestos jurídicos jurisprudencialmente reconocidos y la distribución de la carga probatoria que se completa con lo dispuesto, en este apartado, por la STS de 18 de marzo de 2004 : La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público que, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 24 de febrero de 1986, 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 "la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca"; por otra parte, la necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el art. 1253 del Código Civil para apreciar la realidad de la simulación es doctrina reiterada de esta Sala que en sentencia de 5 de noviembre de 1988 dice que "como tiene declarado esta Sala en la reciente sentencia de 13 de octubre de 1987 al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el art. 1253 del Código Civil invocado como apoyo del invocado motivo quinto , y se reconoce en reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son exponente, entre otras y como mas recientes, las sentencias de esta Sala de 25 de abril de 1981, 2 de diciembre de 1983 y 10 de julio y 5 de septiembre de 1984 ". Según reiterada jurisprudencia (sentencia de 29 de julio de 1993 y las en ella citadas) se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, ostenta una finalidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado.

Se han alegado por ambas partes la teoría de los actos propios cuyo análisis ha de hacerse al amparo de la resolución del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 en cuanto señala que: A partir de lo anterior, debe de señalarse, en primer lugar, que carecen de la fuerza vinculante de los "actos propios", por no conducir los mismos a la creación o transformación de una realidad negocial verdadera, todos aquellos actos, incluso documentados públicamente, o en documentos privados reconocidos que se refieren a considerar titular efectivo de las acciones, pues la propia simulación , a efectos externos a los contratantes, impone esa "apariencia exterior" del reconocimiento de esa "falsa" o "supuesta" titularidad ,pues en caso contrario el concierto celebrado (con las consecuencias jurídicas reales consiguientes, dada su falsedad, ficción o simulación ), no servirá para nada". No obstante dicha aplicación lo será respecto de la ampliación de capital y respecto de la sociedad debiendo matizarla en relación a los propios actos, como veremos, respecto de los hoy litigantes en cuanto, con posterioridad a dicha ampliación y años después, se produce una compraventa de acciones entre ellos por quien hoy dice que la adquisición original fue nula viniendo a confirmar la realidad de los títulos de aquel por los propios actos de la actora. De igual forma los propios actos de la demandada y demandante de reconvención nos llevan al mismo análisis y resultado pues se viene consintiendo la titularidad de la actora en las acciones y respecto de la compraventa que ahora se pide también nula.

Se ha alegado igualmente prescripción o caducidad debiéndose estar a lo señalado respecto de la impugnación de acuerdos sociales que en realidad no es la vía seguida y partiendo, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de febrero de 2007 que "es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita (artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales caso no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius" anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil, pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 », los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005, y reitera la de 4 octubre 2006 , entre las más recientes, que «aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)».

SÉPTIMO: Depuradas por tanto las anteriores cuestiones el análisis se circunscribe a la efectividad del desembolso de la ampliación de capital acordada el día 12 de diciembre de 1986 que consta en escritura pública de 12 de diciembre de 1986 por otorgamiento del hoy demandado en su calidad de representante de la Sociedad Colegio Los Molineros S.A. ( documento número 1 de la demanda) y por el que se acuerda el aumento del capital social a veinticinco millones de pesetas suscritas en su ampliación, con renuncia del derecho de suscripción preferente de las otras dos socias, por el demandado, manifestando que " todas las acciones suscritas han sido íntegramente desembolsadas e ingresadas en la Caja Social".

Las manifestaciones del demandado parten de la afirmación de que en dicha época tenía suficientes ingresos para atender a dicho pago y que la cuantía concreta de 23.000.000 millones de pesetas las tenía a su disposición en la casa de una novia con la que "oficiosamente" vivía. En su escrito de contestación (página 9) señala que la ampliación de capital se justifica por la necesidad de tesorería de la mercantil y que para ello tuvo que empeñar su patrimonio personal.

Siguiendo a Ferrara podemos distinguir las siguientes características del negocio simulado:

a) Una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación;

b) un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaración, en los negocios unilaterales recepticios, por el que las partes establecen o fijan de modo vinculante y decisivo que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en realidad;

y c) un fin de engaño a los terceros extraños al acto, pues en la mayoría de los casos la simulación se dirige a defraudar a terceros o a ocultar una violación de la legalidad

La simulación absoluta supone haber creado la apariencia de un negocio y en verdad no se quiso dar vida a ningún negocio. La simulación relativa es un disfraz. En ella se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto.

Como problema causal, aunque no faltan opiniones a vicios del consentimiento, la jurisprudencia lo sitúa de las siguientes formas:

1. STS de 27 de octubre de 1998 : «la inexistencia de causa en los citados negocios jurídicos, los canales les hacen acreedores de una simulación total, ante la evidencia de que los vendedores en un caso y donante en otro carecían en absoluto de la verdadera intención de vender y donar en uno y otro supuesto, llevando a cabo los citados negocios jurídicos con la única finalidad de evitar el pago de las numerosas deudas que tenían contraídas».

2. STS de 27 de febrero de 2001 : «... la causa de la referida donación no fue la de la liberalidad a que se refiere el art. 1274 del CC , pues los cónyuges deudores únicamente estaban tratando de poner los bienes objeto de la misma fuera del alcance de las reclamaciones de sus acreedores. Falta, pues, la causa característica del contrato otorgado, el cual responde a una simple apariencia de disposición de bienes que no encubre o disimula ningún otro tipo contractual, de ahí que haya de ser calificada de lógica y coherente la interpretación que de los hechos acreditados en autos han realizado los Tribunales de Instancia y la consiguiente declaración de inexistencia por simulación absoluta de la donación».

3. STS de 21 de diciembre de 2003 : «hay simulación absoluta que genera nulidad contractual, cuando el contrato no tiene causa (art. 1275 ) o la causa es ilícita o falsa (art. 1276 ) y aquí sucede que las donaciones practicadas no tenían otra finalidad que imposibilitar el cobro por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y crear ficticia situación de insolvencia (...) un negocio sólo es calificado de gratuito si consta la causa de liberalidad y queda debidamente probado el animus donandi, lo que en el caso que nos ocupa no concurre...

4. STSJ de Navarra de 9 de febrero de 1994: «al no existir causa de la donación, se produce un supuesto de simulación absoluta del citado negocio jurídico, que conduce a su declaración de nulidad o inexistencia por efecto de cuanto disponen los arts. 1275 y 1276 (...)».

5. SAP de Las Palmas de 25 de septiembre de 2001 : «se produjo una apariencia de negocio jurídico de compraventa. Y ello es así porque no sólo el precio pactado para cada una de las acciones era absolutamente irrisorio, (...), sino que además se da una absoluta ausencia de prueba acreditativa del pago del precio en todas ellas, (...)».

El Tribunal Supremo ha equiparado, como hemos visto, la inexistencia de causa a la simulación absoluta, y aunque todos los contratos gozan de la presunción de existencia y licitud de la causa (art. 1277 del CC ), se trata de una presunción iuris tantum y que, por tanto, admite prueba en contrario, recayendo la carga de dicha prueba en la parte que sostenga esa inexistencia de causa. En el supuesto de inexistencia de pruebas directas, la jurisprudencia viene admitiendo la prueba de presunciones, recogida en los arts. 385 y 386 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil ( entre otras por las SSTS de 13 de marzo y 14 de junio de 1997, de la AP de Barcelona de 16 de mayo de 2001 y del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1993; 18 de julio de 1990, 11 de octubre de 1990, 11 de noviembre de 1991 y 2 de diciembre de 1991 y STSJ de Navarra de 9 de febrero de 1994 ). Y ello sin perjuicio de que esté instrumentado en escritura pública (18 de septiembre de 1992 TS).

Sin embargo y aunque de conformidad a la doctrina señalada es fácil para el adquirente ( en este caso el demandado que suscribe y desembolsa) probar el pago de dichas acciones mientras que para la actora se convertiría , en teoría, en prueba diabólica, también lo es que en el presente supuesto y al margen de la capacidad económica del demandado ( cuya valoración es imposible a la vista de los alegatos de ambas partes pues de hecho se acredita la existencia de numerosas actividades y no se ha probado el volumen de ingresos por las mismas ni por una ni por otra) produciéndose con ello una inversión de la carga probatoria tal y como señalan las STS de 18 de marzo de 2004 y de 22 de febrero de 2007 también lo es que en el presente caso tenemos:

Por un lado la escritura pública que documenta los actos de ampliación de capital y que refiere el pago con ingreso en la Caja Social.

En segundo lugar que dicho acuerdo nunca fue impugnado dándose por válido a lo largo del tiempo por quienes desde siempre han formado parte en la sociedad.

En tercer lugar que la hoy actora interviene en el año 1995 (documento 14 de la contestación a la demanda) como compradora de parte de esas concretas acciones de tal forma que mediante el primer y este segundo acto la conclusión no puede ser otra que el reconocimiento de la titularidad , suscripción e inicial desembolso de las adquiridas.

En cuarto lugar que en ningún momento, hasta el transcurso del pago de dicha compraventa, se ha planteado nulidad alguna ni discusión sobre la titularidad de dichas acciones y es, precisamente con la conclusión del plazo de pago, cuando la misma se plantea.

En quinto lugar que es ilógico pensar que una adquisición de acciones planteada con pagos como la que se instrumenta en la escritura de compraventa referida a precio global de una vez o fraccionadas obedezca también a consolidar una situación de simulación pues no existe ningún fin de engaño, de simulación o de violación legal pretendida.

Y es este último apartado el que hemos caracterizado en tercer lugar al señalar los caracteres de la simulación, citando a Ferrara, el que también debe cumplirse para entender que se ha producido la tan meritada simulación veinte años después del citado aumento de capital.

Quien compra las acciones que entiende son inexistentes va contra sus propios actos al postular la susodicha simulación e inexistencia.

Por todo ello la acción principal ha de ser desestimada.

OCTAVO: El planteamiento de la resolución solicitada de este contrato de compraventa por incumplimiento del pago parte de tener en cuenta que la misma se produce en fecha de 27 de octubre de 1995 fijando un plazo de diez años para el pago global o parcialmente y que ello culminaría en fecha de 27 de octubre de 2005, habiendo señalado la demandada en su escrito de demanda de reconvención que es contestado el día 31 del mismo mes (página 21) dando un plazo de gracia de dos días para el pago.

Conviene precisar también que junto con la demanda se acompañó cheque por importe de 68.516, euros por los once millones cuatrocientas mil pesetas correspondientes al pago y que se solicitaron y adoptaron medidas cautelares de suspensión del pago y depósito del citado instrumento bancario, posteriormente revocadas por la Audiencia provincial de Málaga en fecha de 14 de noviembre de 2006 mediante auto cuyos argumentos, al respecto, conviene recordar: " por cuanto que de la documentación obrante en la misma si bien resultan indicios favorables a la pretensión de la actora , petición de nulidad por simulación de un aumento de capital social y de compraventa de acciones que se producen, respectivamente en 1986 y 1995, con aplazamiento de pago, en este último caso de 10 años, de la documentación en cuestión, pueden también apreciarse indicios favorables a la pretensión del demandado, que dedujo frente a la actora, demanda reconvencional, solicitando la resolución del contrato de compraventa de acciones y la nulidad del mismo por razones distintas a las alegadas por la actora principal". Y a ello hemos de unir el apartado referido al peligro de mora que la Audiencia Provincial determina que "si lo que la parte actora pretende con dicha medida es mostrar su voluntad de pago, no obstante haber solicitado la nulidad de la venta, no era el cauce procesal de la medida cautelar el adecuado a tales efectos, sino el de la consignación..."

Todo lo anterior nos lleva necesariamente a tratar la resolución pedida bajo la premisa del incumplimiento del contrato por no haber pagado en dicho plazo teniendo en cuenta que se ejercita acción de nulidad de la citada compraventa, derivada de la simulación de la ampliación de capital en demanda presentada en fecha de 26 de octubre de 2005 y que la actora sitúa en el marco del artículo 1124 del Código Civil como voluntad deliberada, consciente y reiterada, por parte del comprador , de incumplir su obligación de pago del precio.

En nuestro derecho no se considera más consignación que la prevista en el código civil para pago (1.176 y siguientes) lo que motiva su relación con la voluntad obstativa prevista en los artículos 1.124 y 1504 del Código Civil que la jurisprudencia ha desarrollado. Nos encontramos ante una compraventa de acciones con precio aplazado de la que se discute, con el transcurso del tiempo de pago y antes de que este se produzca , al límite, la validez de una compraventa derivada de un negocio que se pretende simulado realizado a su vez diez años antes de dicha compraventa.

Como afirma la STS de 20 de septiembre de 2006 debe considerarse que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales,o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato -Sentencias de 7 de mayo de 2003, 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras-.

La STS de 29 de septiembre de 2004 analiza la suspensión del pago por parte del comprador con los siguientes condicionamientos: la obligación fundamental del comprador es el pago del precio conforme al art. 1500 C.c ., dado el carácter sinalagmático del contrato de compraventa; sólo, como garantía o seguridad del comprador, se concede a éste un derecho de retención cuando es perturbado o tiene fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, medida precautoria que es en realidad una aplicación de la "exceptio non adimpleti contractus",como señala la sentencia del T.S. de 18-10-1994 , pues, también es obligación principal del vendedor,proporcionar una posesión pacífica al comprador de lo vendido. Ahora bien, toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han interpretado el precepto del art. 1502 del C.c ., de una manera restrictiva, siendo ello así de manera constante (por citar, entre otras, la del T.S. de 20-12-1898, 3-6-1986, 28-4-1989, 4-11-1989, 4-6-1992, 30-1-1992, 15 y 20-7-1991, 4-11-1997, 21-12-1996 ... etc.) no pudiendo aplicarse a casos distintos no comprendidos en el texto legal... En cualquier caso, toda la jurisprudencia exige como requisito fundamental para que pueda quedar justificado el impago del precio, la notificación previa al vendedor ( S.T.S. 25-7-1964, 20-7-1990, 30-1 y 4-7 1992, 22-11-1995 , así como la mencionada de 18-10-94 ), y además dentro del término estipulado, pues lo que es evidente es que la suspensión del pago del precio no puede ser indefinida, ni puede subsistir cuando el vendedor afiance la devolución del mismo, supuesto contemplado en el art. 1502 C.c ., lo que no podría hacer aquél si no se le notifica esta facultad suspensiva (al margen de las sentencias reseñadas, la también del T.S. de 4-11-97 ...".

Es evidente entonces que la citada jurisprudencia motivaba la petición de medidas cautelares de suspensión del pago y depósito del cheque partiendo de los siguientes:

1º. Que se estaba discutiendo la validez del citado negocio jurídico.

2º. Que todavía se estaba en plazo de pago y con el citado cheque se afianzaba el cumplimiento de la obligación no como consignación para pago sino como consignación para no frustrar la posible desestimación de la demanda principal y el cumplimiento del contrato mediante el pago.

3º. Que el propio demandado reconoce que con fecha 21 de octubre de 2005 (página 21 de su demanda) recibe en su domicilio el requerimiento de reconocimiento de la nulidad y por tanto de la suspensión del pago.

4º. Que puede y debe ser considerada como causa justificada la discusión sobre la validez del negocio jurídico tanto por el planteamiento de la demanda en fechas inmediatas posteriores y anterior al cumplimiento del contrato, como el propio hecho de que se pida la resolución del contrato en la demanda reconvencional.

Por todo lo anterior procede también el rechazo de la primera de las acciones ejercitada con la demanda reconvencional sin que ello prive a la demandada y actora de reconvención a ejercitar sus legítimos derechos de conformidad al citado precepto atendiendo al incumplimiento que pudiera realizarse de dicho pago que inicialmente venía garantizado con las medidas cautelares adoptadas.

Noveno: La última de las acciones ejercitadas y de la que ya hicimos referencia al principio, parte de la nulidad de una compraventa de acciones por no respetar los derechos sociales referidas a otro grupo y pertenecientes a la actora.

Son compartidos por este juzgador los argumentos dados por la codemandada en su escrito en cuanto al conocimiento que el demandante de reconvención ha tenido, desde siempre, de dicha compraventa por cuanto aparece, de la documental, que D. Rosendo siempre ha reconocido la titularidad de dichas acciones en la hoy actora. En el acto de juicio el mismo manifestó que cuando señalaba "se encuentra presente la totalidad del capital social" quería decir que entendía que se encontraba debidamente representado el capital social, pero dicha matización- a más de ser ingeniosa- no puede desvirtuar la documental aportada, lo que supone la aceptación no sólo tácita de dicha compraventa sino expresa, precisamente porque se trata de una sociedad familiar en la que desde siempre ha estado presente el demandante de reconvención.

Quien hoy postula no haber conocido la citada compraventa hasta el planteamiento de la demanda principal va contra sus propios actos al reconocer , en las diferentes juntas y con la sola presencia de actor y demandado principal, que se encuentra presente la totalidad del capital social ( Anexo 1 de la contestación a la demanda reconvencional) o en la demanda planteada por quien hoy solicita la nulidad ( procedimiento ordinario 99/2005 y no negado por la citada parte) en cuanto recoge que " son administradores de la mercantil los dos únicos accionistas".

Al margen de lo anterior se postula la correcta interpretación de las restricciones de transmibilidad de las acciones aunque se recoja en la escritura de compraventa la renuncia del derecho de suscripción preferente.

La demandante de reconvención habla de infracción de los artículos 9 y 10 de los Estatutos. Los mismos han sido aportados por la actora en donde se recoge el régimen de transmisión en el artículo 8 ; la demandante de reconvención aportó igualmente los Estatutos donde también se recogen en el artículo 8 el régimen de las transmisiones, aunque en la certificación registral aportada aparece en el artículo 9 . En el acto de juicio la propia demandada de reconvención aludió a que no hablábamos del artículo 9 sino del artículo 10 .

De cualquier forma y atendiendo a lo previsto en el artículo 9 citado, conforme al Registro Mercantil, y al artículo 63.1 LSA que se dice infringido no existe una determinación clara de cuales son las causas por las que la sociedad puede limitar la transmisibilidad por lo que infringiría el citado precepto y, por otro lado, no se reconoce, como restricción, un derecho de preferencia a los demás accionistas tal y como está redactado.

Igualmente debe ser rechazada dicha acción por no tener relación alguna con el objeto principal de la demanda conforme a lo ya señalado.

DÉCIMO. Dada la desestimación de la demanda principal y reconvencional procede imponer las costas, de conformidad al artículo 394 de la LEC de la principal a la actora y de la reconvencional a la demandante de reconvención.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL Y LA DEMANDA RECONVENCIONAL iniciadas por el/la procurador/a D./doña Buxó Narváez en nombre y representación de D./doña Leonor y defendido por el/la abogado/a D./doña Ferrero Muñoz, contra D. Rosendo representado por el/la procurador/a D./doña Saborido Díaz y defendido por el/la abogado/a D./doña Torres Rodríguez, que formuló demanda reconvencional contra la actora principal y DOÑA Marta , representada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el letrado Sr. García Caracuel, y en consecuencia:

Primero. Debo absolver a los demandados de las pretensiones de la actora principal y de la demandante de reconvención.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la demandante principal del proceso principal y a la demandante de reconvención del proceso de reconvención.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.