Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 356/2005 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA

SENTENCIA.

En Málaga a 23 de junio de 2006

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del procedimiento ORDINARIO registrado con el número 356 del año 2005 , iniciados por el/la procurador Sr./a D./doña Buxo Narváez en nombre y representación de DOÑA Eugenia , defendida por el/la abogado/a D./doña Plasencia Rueda contra CRUZADO INFORMÁTICA S.A. representado por el/la procurador/a D./doña Duarte Gutierrez de la Cueva y defendido por el abogado Sr./a Avisbal Toro , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación contra el demandado de sentencia por la que se declare:

La nulidad de pleno derecho de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas de fecha 27 de junio de 2005 de dicha entidad, o en su caso, de los acuerdos adoptados en lo que se refiere a los puntos 2º, 7º y 8º del orden del día, por los motivos expuestos en el cuerpo de su escrito condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Nulidad de cualquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación o sean posteriores a estos.

Se ordene la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil de los acuerdos cuya nulidad se declare conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del Reglamento del Registro Mercantil , asi como de los posteriores.

Expresa condena en costas a la demandada.

Se fundamentaba esencialmente la actora en las siguientes infracciones:

Que la Junta convocada era ordinaria y extraordinaria infringiendo los artículos 93,94, 95 y 96 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Infracción de lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil en cuanto a abuso de derecho y en cuanto a la forma de convocatoria de la junta.

Infracción de los artículos 48.1 y 2 a) , 214 y 215 de la Ley de Sociedades anónimas y artículo 7 del Código Civil en cuanto a la aplicación del resultado al haber dispuesto que no habrá reparto de dividendos constituyendo los beneficios reserva voluntaria.

Infracción de lo dispuesto en los artículos 115.1 de la LSA y 7 del Código Civil en cuanto a la fijación de la retribución de los administradores y nuevo artículo 10 bis.

Infracción de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 19/1998 de 12 de julio de Auditoría de Cuentas y 36 del Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la misma en cuanto al nombramiento de auditores.

SEGUNDO: Admitida a trámite se emplazó a la demandada quien presentó contestación a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora.

TERCERO: Citados a la Audiencia previa legalmente prevista y sin acuerdo se fijaron como puntos en conflicto la Convocatoria de la Junta y la Nulidad de los citados acuerdos, retribución de los administradores anteriores y el contenido de las cuentas.

CUARTO: En la fase de Audiencia previa se admitieron las pruebas propuestas por las partes que fueron practicadas en el juicio oral que se celebró en fecha de 21 de junio de 2006 y consistentes, además de las documentales, en interrogatorios y testificales.

QUINTO: Tras la practica de las pruebas y conclusiones de las partes quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La actora impugna la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de fecha 27 de junio de 2005 de la sociedad demandada CRUZADO INFORMÁTICA S.A de la que es accionista junto con tres de sus hermanos. En dicha junta se acordaron los siguientes puntos: 1. Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2004; 2. Aprobación de la aplicación del resultado; 3. Análisis de la gestión del órgano de administración durante dicho ejercicio social; 4. Cese del órgano de administración; 5. Modificación de los artículos 8 y 10 de los Estatutos Sociales; 6 . Nombramiento de nuevo órgano de administración conforme a los nuevos estatutos que se aprueben; 7. Establecimiento de retribución de los administradores. Creación de un nuevo artículo numerado el 10 bis, de los estatutos sociales;8. Nombramiento de auditores de cuentas de la sociedad por un periodo de tres años, para los ejercicios económicos 2005, 2006 y 2007; 9. Facultades para elevar a públicos los acuerdos que se adopten.

En la citada impugnación la actora considera, respecto de la convocatoria de dicha Junta infringidos los artículos 93,94,95 y 96 de la Ley de Sociedades Anónimas y 7 del Código Civil , entendiendo que no es posible la convocatoria en una sola junta de una ordinaria y otra extraordinaria y por la convocatoria realizada mediante la publicación en BORME y periódicos cuando tradicionalmente había sido comunicada personalmente.

Asimismo considera infringidos los artículos 48.1 y 2 a) , 214 y 215 de la Ley de Sociedades anónimas en cuanto al segundo punto del orden del día ( aprobación de la aplicación del resultado) por haber acordado destinarlo todo a reservas voluntarias y no distribuir dividendos.

Considera igualmente infringidos los artículos 115.1 LSA y 7 del Código Civil en cuanto al acuerdo séptimo del orden del día por el que se establece una retribución a los administradores en relación a los beneficios y al perjuicio causado al socio minoritario al dejar prácticamente sin dividendos para posteriores años.

Entiende también nulo de pleno derecho el acuerdo octavo del orden del día infringiendo lo previsto en el artículo 8 de la Ley 9/1998 de 12 de julio de Auditoría de Cuentas y 36 de su Reglamento (RD 1636/1990 de 20 de diciembre ) al nombrar auditores no independientes dada la relación con la empresa.

La demandada entiende que la Junta de 27 de junio de 2005 fue convocada con todas las garantías legales en cumplimiento del artículo 97 del Texto de la Ley de Sociedades Anónimas mediante anuncio en el diario " La Opinión de Málaga " el día 1 de junio de 2005 y Boletín Oficial del Registro Mercantil conf echa de 2 del mismo mes y año que es un procedimiento utilizado en diversas ocasiones por la sociedad. Señala igualmente que se remitió carta en la que se informaba ( documento número 4 de la demanda) de las Juntas de dicha sociedad y de otra en la que son los mismos socios que la actora manifiesta no haber recibido. Se opone igualmente a la nulidad por la convocatoria conjunta de asamblea ordinaria y extraordinaria.

Se opone a la nulidad en cuanto a la distribución de dividendos amparándose en los estatutos sociales y por la remisión que hace el artículo 15 de los mismos al artículo 213 de la LSA. Entiende que en el año 2004 los beneficios se vieron menguados en la cantidad de 57.833,09 euros que la actora recibió como compensación pro su cese en el ejercicio de su cargo en el órgano de la administración de la sociedad. Entiende que normalmente se han destinado parte de los beneficios a reservas y en el ejercicio de 2001 se acordó aplicar la totalidad del resultado a dividendos.

Se opone a la nulidad del acuerdo de retribución de los administradores entendiendo que era adecuado incluir dicha retribución de los administradores en los estatutos sociales de la entidad en cumplimiento del artículo 130 de la LSA al existir un accionista disconforme que antes había sido administrador ( la actora) y por el que se llegó a un acuerdo en vía laboral.

Niega la vinculación de la sociedad auditora con la demandada entendiendo que no es cierta y que la empresa tiene contable y programas informáticos propios .

SEGUNDO: La primera de las cuestiones planteadas respecto de la convocatoria conjunta de Junta ordinaria y extraordinaria es un tema resuelto por la jurisprudencia (STS de 18 de octubre de 1985,30 de octubre de 1985 o 31º de mayo de 1983 ). Esta última que no trata directamente el tema si que recoge que " con excepción de la periodicidad de las ordinarias, no existe diferencia sustancial entre éstas y las extraordinarias ni en cuanto a los asuntos a tratar, ni, desde luego, en cuanto a las garantías respecto a la convocatoria y celebración".Así se desprende de los artículos 93 y 94 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto sólo es exigible , para la ordinaria que sea convocada en los momentos temporales previstos en el artículo 95 LSA y pudiendo compatibilizarse con la extraordinaria ( Art. 96 LSA) con los mismos requisitos que la ordinaria (STS de 30 de noviembre de 1963, 14 de marzo de 1985 o Resolución de la DGRN de 23 de abril de 1970 ).

TERCERO: La segunda cuestión respecto de la convocatoria se fundamenta en nulidad por abuso de derecho ( artículo 7 Código Civil ) debido a que , según afirma el demandante, tradicionalmente la comunicación de convocatoria es personal y , en este caso, se ha hecho por los medios previstos legal y estatutariamente mediante publicaciones en BORME y periódico de la provincia tal y como recogen los estatutos.

Ha señalado el Tribunal Supremo que " las exigencias formales fijadas en la Ley para la convocatoria deben considerarse como mínimas, sin perjuicio de añadir nuevos requisitos a fin de garantizar al máximo, el conocimiento efectivo de la convocatoria de accionistas "(STS de 3 de abril de 1986 ) Igualmente dichos requisitos han de interpretarse con carácter estricto (STS de 4 de noviembre de 1961,27 de octubre de 1964, 3 de febrero de 1966, 31 de mayo de 1983 o 31 de marzo de 1992 ) de tal forma que , como en el caso de autos, de no haberse convocado formalmente conforme a la ley y a los estatutos existiría la posibilidad de los accionistas de impugnar la misma con bastantes probabilidades de éxito. Para entender la situación hemos de situarnos en la situación de conflicto que se patentiza desde que se prescinde de la actora como administradora y que genera una situación conflictiva entre los diferentes socios que , al mismo tiempo, pertenecen a una misma familia. Ello hace necesario, incluso en estos supuestos, que se proceda de forma estrictamente legal y estatutaria a fin de evitar que dichos conflictos se patenticen en una pérdida de derechos como es , en concreto, el del socio a participar en las Juntas soberanas. A ello hemos de unir dos apartados que necesariamente han de tenerse en cuenta:

Por un lado el mismo hecho de que la hoy impugnante ha sido, conforme se ha reconocido por todas las partes, administradora de la sociedad y por tanto no es desconocedora del régimen de convocatorias y celebración de Juntas lo que no puede amparar una posible obligación de convocatoria personal.

Por otro lado que la propia actora solicita - tal y como ha aportado a autos en su demanda- en fechas de 16 de mayo y 1 de junio de 2005 ( documentos cuatro y cinco de la demanda) que se le informe sobre las cuentas haciendo constar , en la segunda de las misivas, dicho conocimiento de convocatoria probable en cuanto señala que " aún no he recibido la convocatoria para asistir a la reunión ordinaria que ha de celebrarse todos los años antes del día 30 de junio ( art. 95 LSA) debiendo comunicarlo con 15 días de antelación a la celebración de dicha junta, según dicta la Ley de Sociedades Anónimas." Era consciente la actora de que la Junta debía celebrarse y correspondía a ella la diligencia debida en tomar debido conocimiento; diligencia que se debe exigir aún más en ella que tenía conocimientos como administradora, que lo fue, de la citada compañía. Dicha información contable le es remitida- como ha reconocido y aporta como documento número 6 de la demanda- aunque niega que se le remitiera ninguna comunicación personal que la actora señala sí se hizo con el documento número 4 de los de la contestación a la demanda que niega la actora haber recibido.

Ha manifestado la actora que , desde que salió de la empresa, no ha tenido contacto con la misma o con sus hermanos administradores lo que conlleva además un plus en la valoración de la necesidad de convocatoria pues no se puede exigir - al margen de los estatutos- que se la convoque personalmente cuando se desvincula de la sociedad hasta tal punto que no tiene contacto con la misma más que - dentro de sus derechos- como accionista de la sociedad.

El mismo día de dicha convocatoria- tal y como ha reconocido en testifical practicada en la persona del hijo de la actora ( SR. Luis María )- este estuvo presente esperando a otra convocatoria de una Junta de otra sociedad en la que participan los mismos miembros de la familia a celebrar en el mismo lugar. Manifiesta que - estando presente como apoderado de la hoy actora- no le fue señalado que dicha Junta - la hoy impugnada- se estaba celebrando. Sin embargo entendemos ( con la prueba aportada) que aunque se niegue la recepción del documento número 4 de los de la contestación a la demanda es evidente que no existe mala fe en quien convoca el mismo día , en el mismo sitio ( documento número 5 de la contetación a la demanda) convocatoria de Junta de otra sociedad con los mismos socios, pues es evidente que si existiera una voluntad obstativa al conocimiento de la celebración de la primera, difícilmente se justificaría que la segunda de otra sociedad a la que se convoca a la demandante se hiciera a continuación de esta.

CUARTO: Sobre la impugnación de aplicación del resultado y en concreto el acuerdo de no distribuir dividendos y de aumentar las reservas voluntarias con los beneficios de dicho ejercicio, se señala que se infringen los artículos 48.1 y 2 a) , 214 y 215 de la Ley de Sociedades Anónimas. Señala la actora que dicho acuerdo esta injustificado y por ello ( alegando sentencia de la AP de Madrid de 5 de febrero de 2001 ) cae en perjuicio de la misma.

Hemos de partir que inicialmente la sociedad es, en principio, libre de aplicar los resultados obtenidos a los fines que tenga por conveniente. Existen limitaciones legales , estatutarias y del propio interés social que deben respetarse. Algunos autores consideran que la decisión- en base al interés social- de no repartir dividendos debe contemplarse desde el doble requisito de la exigencia de que el sacrificio de derecho sea necesario a los efectos de constituir un requisito para el logro verosímil de un bien social al que se orienta o vincula en relación de medio-fin; y , por otro lado, proporcionado en relación con la rentabilidad de los proyectos empresariales.

Señala el Tribunal Supremo ( SST 10-10-1996 , 19-01-1997 y 30-01-2002 ) que "el accionista tiene el derecho abstracto a participar en los beneficios sociales, que sólo deviene derecho concreto al dividendo, cuando éste sea determinado por acuerdo de la junta general" porque, como recoge la sentencia de 10-10-1996 el derecho abstracto al dividendo se concreta con el acuerdo de la junta general y el derecho de crédito del accionista contra la sociedad sólo nace con el acuerdo de tal junta, citando también la importante sentencia de 30-11-1971 ". De esta forma es preciso distinguir entre el derecho abstracto y el derecho concreto al dividendo, pero al propio tiempo también que aquel derecho abstracto permitirá ejercitar acción contra acuerdos sociales que veden sistemáticamente o sin justificación alguna el reparto de beneficios en favor de los accionistas, como derecho esencial de la propia acción, según expresa, y como es de todos conocido, el art. 48 LSA, texto refundido de 1989 , pues la acción confiere a su titular legítimo, en los términos establecidos en la ley y salvo en los casos en ella previstos, el de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de su liquidación. Si injustificadamente no se repartiese el dividendo sería posible impugnar el acuerdo social ex art. 115 del propio texto refundido por ser contrario a la ley (conectar el art. 115 con el art. 48 del texto refundido de que venimos hablando), lo que podría conectarse, también, con los estatutos sociales, que siempre dedican alguno de sus artículos a este fundamental derecho del accionista, que se integra en sociedad que tiene el capital dividido en acciones, que se integra por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. En una sociedad como la anónima, capitalista por excelencia, el reparto de beneficios, es esencial en su propia configuración legal. La doctrina que precede, como puede verse con el examen de los autos también se recoge en la sentencia dictada en la instancia. ( la SAP de Madrid de 7 de octubre de 2005 ).

Existen posiciones jurisprudenciales que distinguen la situación conflictiva en cuanto al no reparto de dividendos partiendo de dos criterios comunes: por un lado la voluntad societaria manifestada en junta y por otro la justificación de dicho acuerdo. En virtud de ello se llegan a soluciones diferentes:

Para unos la cuestión se resuelve y es clave para resolver estos supuestos el hecho de que el acuerdo de la junta de propietarios esté justificado a los ojos del derecho o por el contrario es un acuerdo puramente arbitrario de quienes integran la mayoría del capital social a espaldas del socio minoritario.

Para otros dicho supuesto ha de analizarse en relación al abuso de derecho de tal forma que es la continuidad y reiteración en el no reparto de dividendos el que dejaría vacío de contenido el derecho a recibir beneficios como derecho del socio. (SAP de Girona de 23 de septiembre de 2004).

La política financiera de la empresa ha sido la de venir dotando las reservas voluntarias que fueron en su totalidad en el año 1999 y en parte en los ejercicios 2000, 2002 y 2003 constituyendo un fondo de reserva voluntaria de 263.283,87 euros.

Conforme a las cuentas presentadas por la sociedad y aportadas a autos por la actora el capital social de la sociedad es , a fecha 31 de diciembre de 2004, de 114.192,30 euros. El cuadro de dotación de reservas y distribución de dividendos por años es:

AÑO

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

RESERVAS VOLUNTARIAS

4.533.168 PTS.

2.149.342 PTS

0

34.417,89 €

15.657,54 €

139.066,60 €

DIVIDENDOS

0

8.000.000 PTS

93.515,61 €

137.471,57 €

140.917,84

0

%

100

21,17

0

20,02

10

100

TOTAL RESERVAS VOLUNTARIAS

173.051.75

200.296,64

213.214,45

213.214,45

247.626,34

263.283,87

PREVISION

402.350,47

Como afirma la ST AP de Las Palmas de 19 de abril de 2004 ,"en principio, no puede considerarse irregular un acuerdo de reparto de beneficios por el mero hecho de que la mayoría de la junta base su decisión en consideraciones de conveniencia y oportunidad que no son compartidas por la minoría, aun cuando puedan afectar negativamente a ésta, pues la facultad de resolver sobre la aplicación del resultado es competencia de la asamblea social, a cuya voluntad soberana se someten todos los socios. La irregularidad de un acuerdo nunca se basa en discrepancia de criterios sino en infracción de normas de forma o en relación con el fondo patrimonial sobre el que la decisión se adopta."

De esta forma y conforme a los datos anteriores se pone de manifiesto que:

Sin justificación alguna la sociedad que adopta el acuerdo cambia el criterio de su política financiera sin justificarlo en las cuentas aprobadas ni en el acuerdo adoptado de tal forma que decide no distribuir dividendos incrementando en más del cincuenta por ciento las reservas voluntarias cuando había venido destinando como máximo un 20% a dichas reservas.

Constituye una reserva voluntaria sin justificar ninguna política de expansión, inversión o consolidación que es muy superior en tres veces al capital social de la misma.

Aunque no existe una continuidad en la privación del derecho a reparto de dividendos lo cierto es que sí que existe una limitación voluntaria continua a dicho reparto que es asumida por los socios. Esta continuidad en la limitación se ve curiosamente forzada a la totalidad del reparto de dividendos en el mismo año en que la socia demandante sale de la empresa y existen conflictos con los demás hermanos y socios.

Legalmente es necesario justificar este cambio de criterios incluso amparado en criterios de oportunidad , pero nada de eso se ha probado conste en la memoria de las cuentas presentadas. Que no conste no quiere decir que no exista pero la justificación dada por la demandada respecto del pago a la socia discordante de las retribuciones que le corresponden , que ya se ha computado en pérdidas y ganancias , tampoco justifica que el 100% de los beneficios se destinen a reservas cuando estas duplicaban el capital social y no se acreditan situaciones problemáticas de la empresa o políticas de expansión, modernización, consolidación, etc.

El socio- en términos generales- es expectante de unas lícitas ganancias en la sociedad ya que esas expectativas eran su objetivo final al asociarse. Por lo tanto, no es lícito violar ese derecho esencial del socio, dejándolo vacío de contenido de forma continuada por decisión de la mayoría, habida cuenta además que eran ya muy elevadas las reservas de la sociedad demandada. Esa continuidad parte de una limitación de reparto parcial en la mayoría de los ejercicios y de una limitación total por no reparto en el ejercicio de 1999 y en el aprobado de 2004. Si bien la cuantía de las reservas podían justificar en el primero de dichos años dicho acuerdo no se justifica en este último, máxime cuando el propio letrado de la demandada manifestó en sus conclusiones , en el acto de juicio, que la sociedad tenía pensado repartir dividendos con la aprobación del ejercicio de 2005 lo que evidencia que con las reservas existentes se consolida una situación más que suficiente para obtener beneficio. La diferencia entre las reservas existentes antes y después de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2004 deben estar justificadas y , conforme a lo dicho, en el presente caso no lo están por lo que supone una interpretación de los preceptos legales contrarios a la propia finalidad asociativa de la empresa vulnerando con ello la ley y los estatutos sociales.

En este mismo sentido la Sentencia de la AP de Alicante de 27 de septiembre de 2000 cuando señala que , dados los beneficios , es ponderado en cuanto al interés social y al de los accionistas se pueda distribuir el mismo en cuanto a dotación de reservas que garanticen un fondo de previsión futura y el reparto de dividendo para evitar la colisión de uno de sus derechos más esenciales.

QUINTO: Se impugna igualmente la retribución fijada a los administradores partiendo de una pretendida infracción del artículo 115.1 LSA que realmente es un precepto genérico de derecho de impugnación que no se ha visto vulnerado y del artículo 7 del Código Civil en cuanto señala la actora que existe un abuso de derecho por cargar a la sociedad con retribuciones totalmente excesivas en relación con los presupuestos de la misma, con el único objetivo de minimizar los beneficios e incluso llevarla a pérdidas, para en una segunda fase promover una reducción y ampliación de capital, a la que la demandada no podría hacer frente dada la precaria situación económica en la que ha quedado. La retribución se ha fijado en 50.000 euros anuales para cada uno de los administradores.

En primer lugar cabe desestimar plenamente la alegación de nulidad por infracción del artículo 7 de la LSA por cuanto partiendo de una posibilidad concedida en la Ley ( artículo 130 LSA) no supone infracción alguna que infrinja la ley el acuerdo adoptado. Podríamos entender que el análisis debe partir de la anulabilidad ( 115 LSA) del acuerdo en función a la retribución fijada y por los argumentos vertidos, pero la parte señala expresamente la infracción de preceptos legales que en modo alguno son infringidos pues tienen amparo en la normativa societaria en vigor. Pero al margen de ello el sistema de retribución de los administradores y su fijación en Estatutos parte de la necesidad (DGRN de 23 de febrero de 1993) de la " compaginación del legítimo interés de los socios y las expectativas económicas de los propios administradores impone la necesaria previsión estatutaria a fin de que los accionistas puedan formarse una idea precisa de la significación de los derechos económicos de los administradores y de su repercusión a la hora de la fijación de los beneficios sociales distribuibles.

No obstante y para dar una completa solución al hecho en conflicto también hemos de rechazar la posible anulabilidad del citado acuerdo pues evidentemente no tiene amparo en la lesión del interés social y beneficio de los socios respecto de los que se fija por su cargo de administradores. El artículo 130 LSA prevé la posibilidad de retribuir a los administradores y de que ello se contemple en los estatutos. Ha señalado el Tribunal Supremo que lesionan el interés social, en beneficio de uno de los socios, las retribuciones anuales superiores a los beneficios normales de la sociedad (STS de 17 de mayo de 1979 ) o su fijación o aumento en supuestos de pérdidas ( STS de 27 de marzo de 1984 ). La cuantía de fijación de retribución incluye , tal y como se ha puesto de manifiesto mediante los interrogatorios y testificales de la demandada, tanto la parte que cobran como la necesaria cotización en el régimen correspondiente a la seguridad social y constituyen las cantidades únicas que cobran los citados administradores por los citados cargos y por el trabajo realizado con exclusividad en la empresa.

Nuevamente, si acudimos a la contabilidad aportada, se pone de manifiesto que en el ejercicio aprobado se obtienen beneficios superiores a las cuantías fijadas e incluso en 2003 el beneficio fue de 156.575,38 euros.

También ha quedado probado que , dentro de la empresa familiar, por unos u otros conceptos, los que se dedicaban a la empresa cobraban de la misma al margen de los beneficios de la misma, como así lo ha hecho la actora en el momento de su salida y con la demanda presentada ante el juzgado de lo social que terminó con acuerdo entre las partes. Es evidente que centralizar en retribución a los administradores y fijarlo en estatutos por la cuantía referida ni vulnera el interés social ni se establece en beneficio de uno o varios accionistas sino por el propio cargo que ocupan.

En las cuentas anuales aportadas por la actora referidas al año 2004 los ingresos de la explotación son de 2.715.442 euros a 31 de diciembre de 2004 lo que evidencia que quienes administran la empresa con dedicación exclusiva a la misma no sólo no son excesivos en cuanto al número de dos administradores ( tal y como se acredita con la testifical del tercer hermano no en discordia) sino que supone una carga de trabajo que ya la actora conocía cuando participaba más activamente en la empresa pues ella misma reconoce que la distribución del trabajo se hacía entre uno de los administradores actuales y ella misma.

SEXTO: Al amparo de lo previsto en la normativa de auditoría se impugna también el nombramiento de auditores de cuentas entendiendo que la empresa nombrada carece de independencia necesaria para llevar a efecto la auditoría de cuentas de la sociedad, dado que la misma pertenece al grupo de empresas de la entidad Auren Elisardo Sánchez S.A. La empresa contratada es Auren Elisardo Sánchez Auditores S.A.

Hemos de partir del respeto más exquisito del respecto de la personalidad jurídica de dichas empresas entendiendo que si las mismas ( tal y como ha declarado el representante legal de las mismas) tienen objeto social diferente , sea cual sea la composición de sus accionistas es el mismo objeto social el que debe tomarse en cuenta para dirimir la cuestión.

Alega la demandante que resultan infringidos el artículo 8 de la Ley de Auditoría de Cuentas de 12 de julio de 1998 y el artículo 36 del RD 19/1998 que supone su reglamento de desarrollo. Y a ello se opone la demandada que este último artículo requiere , para la falta de independencia, que el auditor de cuentas haya realizado trabajos durante los tres ejercicios anteriores a aquel a que se refiera la auditoría, relativos a la ejecución material de la contabilidad de la empresa o entidad auditada, existiendo un contable y programas informáticos propios en la empresa.

Ha señalado el Tribunal Supremo ( ST de 27 de octubre de 1997 que confirma la dictada por la Audiencia provincial de Madrid de 8 de noviembre de 1993 ) que la utilización de este cauce de impugnación del acuerdo de nombramiento de auditores cuando no se pone en duda, en la misma impugnación-como es el caso- el informe emitido por los mismos y parte de una pluralidad de acuerdos o causas de impugnación, supone " añadir nuevas causas invalidatorias de los acuerdos sociales impugnados" vulnerando la buena fe y se utilizan como simple pretexto para combatir los demás apartados.

Sin embargo, y en el presente caso, se pone de manifiesto tras las testificales practicadas, el interrogatorio de las partes y del representante legal de la entidad auditora que la sociedad que tradicionalmente ha venido prestando servicios de asesoramiento fiscal a la hoy demandada ( Auren Elisardo Sánchez S.A.) tiene el mismo representante legal que la empresa auditora ( Auren Elisardo Sánchez Auditores S.A.) y que comparte el mismo local y los mismos teléfonos.

Al amparo de la Recomendación de la Comisión, de 16 de mayo de 2002, sobre la independencia de los auditores de cuentas en la UE: Principios fundamentales (DOCE 191/2002 de 19-07-2002) y de la reforma operada por la Ley 44/2002 de 22 noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, la concepción de la independencia del Auditor ha de verse bajo el prisma de que los auditores de cuentas " deben ser y parecer independientes" y siendo así que quien comparece como testigo es representante legal de ambas sociedades que es el propio Sr. Jesús Luis y que este reconoce su participación en ambas sociedades ello nos debe llevar irremediablemente a considerar que el nombramiento de dicha empresa de auditoría infringe la normativa legal ( en el mismo sentido Jdo. Mercantil Nº 1, Sevilla, S 24-6-2005, nº 53/2005, nº autos 39/2005.). Tanto es así que - como señala la actora- que en el poder aportado a autos por la demandada se recoge un apoderamiento general a D. Jesús Luis como economista de la sociedad lo que evidencia una más que aparente causa de incompatibilidad que afecta a la independencia exigible a los que deben ser auditores de la misma.

En las declaraciones testificales de los contables ( anterior y actual) de la sociedad ambos han declarado que la sociedad asesora ( que comparte teléfono y otros servicios con la auditora) verifica la contabilidad de la empresa. Aunque el primero ha sido tachado y se ha reconocido, por el mismo, su salida de la sociedad y la presentación de una querella contra este, lo cierto es que nuevamente ambas coincidencias ponen de manifiesto dicha falta de independencia y la infracción legal propuesta.

En el mismo sentido , compartiendo despacho y por esta única razón incompatible en cuanto a la auditoría, la STS Sala 1ª, S 18-9-2003, nº 869/2003, rec. 4080/1997 . Pte: Auger Liñan, Clemente.

SÉPTIMO: La declaración de nulidad de determinados acuerdos conlleva la estimación de las pretensiones de publicidad e inscripción de ellos y de los posteriores de conformidad a lo dispuesto en los artículos 22.2 del Código de Comercio y 94. del Reglamento del Registro Mercantil .

OCTAVO: Dada la estimación parcial de la demanda no procede especial pronunciamiento en costas de conformidad al artículo 394 LEC.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D./doña Buxo Narváez en nombre y representación de DOÑA Eugenia , defendida por el/la abogado/a D./doña Plasencia Rueda contra CRUZADO INFORMÁTICA S.A. representado por el/la procurador/a D./doña Duarte Gutierrez de la Cueva y defendido por el abogado Sr./a Avisbal Toro y en consecuencia:

Primero: Declaro la nulidad de los acuerdos del orden del día número 2 ( aprobación de la aplicación del resultado) y número 8 ( nombramiento de auditores de cuentas de la sociedad por un periodo de tres años, para los ejercicios económicos 2005, 2006 y 2007, de la Junta de Accionistas de 27 de junio de 2005 de la sociedad CRUZADO INFORMÁTICA S.A, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Segundo: Declaro la nulidad de cualquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado y que traigan causa de los acuerdos declarados nulos objeto de impugnación condenando a la demandada a estas y pasar por esta declaración.

Tercero: Ordeno la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil de los acuerdos declarados nulos, así como de los posteriores, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Cuarto: Desestimo la demanda en las demás pretensiones de la actora.

Quinto: Sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes , haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga ( Sección 6ª)..

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.