Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 363/2006 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 5 DE DICIEMBRE DE 2008

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrado con el número 363 del año 2006, iniciados por el/la procurador/a D./doña García Solera en nombre y representación de CINTRA APARCAMIENTOS S.A. y defendido por el/la abogado/a D./doña Palma Fernández , contra SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. ( SMASSA) representado por el/la procurador/a D./doña Priego Cantarero y defendido por el/la abogado/a D./doña López Carmona , al que se acumuló el procedimiento ordinario 84/07, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido ha sido la impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en solicitud de sentencia contra la demandada por la que se declare la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad, de los acuerdos adoptados en el Consejo de Administración y Comisión Ejecutiva de 20 de Julio de 2006.

SEGUNDO: Admitida a trámite y emplazada la demandada presentó escrito de contestación en fecha de 9 de noviembre de 2006 oponiéndose a la misma.

TERCERO: Por auto de 3 de julio de 2007 se acordó la acumulación de los procesos tramitados por ante este juzgado con los números 363 /06 y 84/07 . En dicho momento el primero de ellos se encontraba con señalamiento a juicio que fue suspendido hasta que se celebrara la Audiencia Previa del Juicio 84/07 .

CUARTO: Celebradas las Audiencias Previas y sin acuerdo se citó a las partes a juicio para la práctica de la prueba propuesta y admitida que hubo de ser suspendido por incomparecencia de uno de los interrogatorios propuestos.

QUINTO: Citados nuevamente a juicio y con las advertencias legales se practicó la misma quedando, tras conclusiones, visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Primera Demanda:

Mediante la demanda de fecha 31 de agosto de 2006 la demandante solicita la nulidad y anulabilidad subsidiaria de determinados acuerdos societarios como socia de la sociedad demandada (pública de carácter mixto). La demandante señala que los acuerdos de la Comisión Ejecutiva de 20 de julio de 2006 (11.30 horas) y del Consejo de Administración posterior (12.50 horas) de la sociedad demandada son nulos o anulables. En la Comisión Ejecutiva se propuso aprobar la propuesta de firma de un nuevo convenio entre la demandada, el Ayuntamiento de Málaga y la mercantil Interexpo, sobre el Museo Interactivo de la Música de Málaga en el espacio de aparcamiento de Plaza de la Marina imponiendo a la demandada el pago de los costes de electricidad, limpieza, seguridad del Museo, además de una aportación anual de 50.000 euros para el mantenimiento y funcionamiento diario del Museo Interactivo durante diez años. En la deliberación del acuerdo se estableció finalmente que la duración fuese sólo de un año, señalando la actora que no fue aprobado formalmente en ningún momento. En la reunión posterior del Consejo de Administración se trató en el apartado Ruegos y Preguntas. Entiende la demandante que ambos acuerdos son nulos por ampliación y extravasamiento injustificado del orden del día del Consejo de Administración ( que vino a avocar la competencia sobre el particular una vez conocido el pretendido acuerdo de la comisión ejecutiva) y , subsidiariamente, anulables por ser contrarios a los Estatutos y lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de un socio y simultáneamente de un tercero, en concreto al querer asumirse la financiación del coste de una actividad museística que nada tiene que ver con la finalidad de la sociedad y lesionar el interés de SMASSA por financiación de los costes de la actividad museística y aportación anual de 50.000 euros más gastos de mantenimiento de la actividad y cesión gratuita de la SMASSA del aparcamiento sin contraprestación , en beneficio de terceros.

La contestación a la demanda niega la existencia del acuerdo tal y como expone la actora, aprobándose la prórroga por un año del vigente convenio de 2003.

SEGUNDO: Segunda demanda. Autos acumulados.

La demanda de 27 de febrero de 2007 que dio lugar a los autos 84/07 , acumulados a los presentes, impugnaba el acuerdo social de 1 de febrero de 2007 adoptado por el Consejo de Administración de la demandada en relación con el punto 3 del Orden del día, señalando que el mismo es anulable por vulneración de los Estatutos sociales de la SMASSA así como por lesión desinterés social de la misma en beneficio de un socio y simultáneamente de un tercero. El citado punto del orden del día recoge: " Convenio de colaboración entre el Excmo Ayuntamiento de Málaga, la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios S.A y la empresa Interexpo Exposiciones Internacionales Culturales e Interactivas, SL, sobre el Museo Interactivo de la música de Málaga", prórroga por un año del actual convenio y aprobación de subvención. Señala la actora que se trata en el presente el mismo convenio al objeto de aprobar definitivamente el texto de la prórroga del reiterado Convenio así como la propuesta de pago de una subvención de 50.000 euros más los gastos especificados en dicho convenio. Señala la demandada que ( página 9 de su demanda) " el acuerdo de fecha 1 de febrero de 2007 ha sido el único acuerdo con trascendencia económica adoptado sobre dicho asunto, mientras que el anterior de fecha 20 de julio de 2006 , adoptado en la comisión Ejecutiva se limitó a dar una información, estudiar las diversas posibilidades y acordar la prórroga del convenio anterior, efectuándose una posterior información en el turno de ruegos y preguntas del Consejo de Administración del mismo día para tratar de que los miembros de Cintra Aparcamientos S.A. se adhirieran al mismo por la importancia del patrocinio de la SMASSA en este asunto".

TERCERO: Identificación de acuerdos impugnados. Primera Demanda.

Amparados en el artículo 143 de la LSA se impugnan determinados acuerdos de la Comisión Ejecutiva y del Consejo de Administración de la demandada (forma en la que tienen organizada la administración y delegadas las facultades) en relación a un convenio - que es discutido- que trae su antecedente de fecha 6 de febrero de 2003 en la que intervienen SMASSA, INTEREXPO y el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, firmado por un plazo de cuatro años.

A. Sobre los acuerdos de la Comisión Ejecutiva.

La Comisión Ejecutiva de 20 de julio de 2006 (según acta aportada a autos) recogía en su punto segundo: "Propuesta de firma de convenio de colaboración entre el Excmo. Ayuntamiento y la Empresa Interexpo, sobre el Museo interactivo de la música de Málaga." El último párrafo del acta, en referencia a dicho acuerdo señala: "No obstante, pese a quedar aprobada la prórroga para la firma del Convenio de Colaboración con la Empresa Interexpo por un año, el Sr. Presidente manifiesta su intención de informar al Consejo de Administración para ver la posibilidad de que el Sr. Juan Ramón , como representante de Cintra Aparcamientos se adhiera al mismo."

El Consejo de Administración trató el asunto en Ruegos y preguntas. En el antepenúltimo párrafo del borrador aportado por la actora se señala, ante la discusión sobre la votación del asunto en Comisión Ejecutiva, por parte del Director-Gerente que "como Secretario de la misma desea aclarar que cada representante se ha manifestado de la forma expresada por el Sr. Presidente."

La conjunción de dichos acuerdos y discusiones se utiliza por la actora para su impugnación haciendo un llamamiento a lo que denomina "avocación de competencias "del Consejo.

El documento 13, aportado por la demandada, certificando el Acta de dicha Comisión, es diferente al contenido en el aportado por la actora. En cualquier caso la redacción de una y otra son confusas aunque no hasta el punto de no llegar a poderse comprender el contenido de los mismos. El acuerdo adoptado es de prórroga del anterior convenio ( aunque se recoja que " pese a quedar aprobada la prórroga para la firma del Convenio ...") único al que han hecho referencia las partes, con retirada de la propuesta inicial que se traía por el presidente y con el contenido impugnado en cuanto a las cantidades que deberían pagarse. Si los Estatutos no dicen nada el régimen del Consejo de Administración debe aplicarse analógicamente a la Comisión Ejecutiva (art. 140 LSA ). El acta aportada por la actora de fecha 16 de noviembre de 1999 recoge la composición, funciones y funcionamiento de la Comisión Ejecutiva ( punto 5).En cuanto a sus funciones señala que " podrá tener delegadas todas las facultades del Conejo de Administración, salvo las reservadas por Ley o Estatutos... delegándose expresamente, sin perjuicio de lo anterior, las que allí se enumeran. El artículo 24 de los Estatutos recogen la necesidad de que se dé cumplida cuenta al Consejo de Administración de los acuerdos de la Comisión Ejecutiva. El artículo 21 de dichos estatutos señalan que " los acuerdos del Consejo se adoptarán por mayoría absoluta de votos de los Consejeros Concurrentes a la sesión, decidiendo el del Presidente en caso de empate." A la citada Comisión Ejecutiva asistieron tres miembros, mostrándose en contra el Sr. Cosme , siendo propuesta por el Presidente y al que se adhirió el Sr. Gaspar . Por tanto hubo acuerdo en dicha Comisión Ejecutiva sobre la prórroga del Convenio, por un año, que unía a la sociedad y que devenía del Convenio de 2003 .

En referencia a las causas de nulidad y anulabilidad alegadas la impugnación se articula en apartados que cabe analizar:

Sobre la nulidad de dichos acuerdos sólo se refieren al Consejo de Administración, por mucho que se pretenda una avocación- que veremos no es tal- para justificar dicho planteamiento.

Sobre la anulabilidad pretendida se alegan dos apartados diferentes ( 115 LSA):

Por un lado vulneración de los Estatutos por extralimitación del objeto social de la sociedad demandada en cuanto a la financiación de un coste que no se acordó y respecto de un convenio que sólo se prorrogó.

Por otro lado en cuanto al interés de la demandada que se dice vulnerado también cabe su rechazo en tanto no se aprueba dicha financiación a la que se refiere la demandante y , en segundo lugar, en tanto tampoco existe una vulneración por cesión gratuita cuando lo único que se hace es prorrogar un convenio anterior lo que conllevaría el análisis de un acuerdo más allá del plazo de caducidad que recoge la Ley.

B. Sobre los acuerdos del Consejo de Administración.

No existe tal acuerdo. El asunto fue tratado en Comisión Ejecutiva y en cumplimiento del citado artículo 24 de los Estatutos se trató en Ruegos y preguntas, por lo que cabe su rechazo.

CUARTO: Identificación de los acuerdos impugnados. Segunda Demanda.

El Consejo de Administración de fecha 1 de febrero de 2007 recogía en su punto tercero un Convenio de colaboración bajo el apartado ya referido y que finalmente refería: "prórroga por un año del actual convenio y aprobación de subvención".La justificación de dicho convenio , aportado al acta recoge que dicho acuerdo fue tomado por la Comisión Ejecutiva de 20 de julio de 2006 y que quedó " pendiente su materialización documental así como la posibilidad de subvención a dicha sociedad por parte de la SMASSA". El contenido de dicho acuerdo recoge en el folio 4 del acta. " En consecuencia, se trae nuevamente el asunto a esta sesión para conocimiento y aprobación- en su caso- del documento para la prórroga del convenio con la referida Sociedad, así como la propuesta de pago de una subvención de 50.000 € más gastos especificados en dicho convenio, por el periodo de un año". Dicho acuerdo y justificación pone de manifiesto que el acuerdo anterior sólo había venido referido a la prórroga del anterior por un año (acuerdo que en su día adoptó la Comisión Ejecutiva) y que ahora el Consejo de Administración asume nuevamente la competencia para aprobar el contenido de dicho Convenio con un contenido diferente al anterior y con lo que se denomina subvención que en su día fue propuesto a la Comisión Ejecutiva.

Sin duda no se trata de una prórroga sino de un nuevo convenio (por diez años comprometida una de las partes) con un contenido diferente y con una subvención (que en realidad es el soporte del mantenimiento) de 50.000 euros más gastos especificados en dicho convenio, por el periodo de un año. Suponen, en esencia, novaciones objetivas al primero de los contratos firmado. En particular al mantenimiento que con anterioridad venía soportado totalmente por Interexpo a través de patrocinios, catálogos, publicaciones, etc.

El anterior convenio fue aprobado por la sociedad demandada por Consejo de Administración de 26 de diciembre de 2002, cuando ya tenía delegadas las competencias la Comisión Ejecutiva según acuerdo de 16 de noviembre de 1999. Como hemos visto más arriba la prórroga del convenio la realiza la Comisión Ejecutiva, volviéndose a plantear por ante el Consejo de Administración instrumentando documentalmente un nuevo acuerdo. En líneas generales podemos señalar que la delegación de facultades por el consejo de administración no implica que éste órgano pierda las mismas sino que mantiene una competencia concurrente respecto a aquellas materias que son objeto de delegación. El consejo de Administración puede, por tanto, impartir las instrucciones oportunas y rectificar la gestión de los cargos delegados o adoptar decisiones sobre las materias delegadas, así como revocar las funciones encomendadas o revocar a los miembros de la comisión ejecutiva en cualquier momento.

Es por tanto dentro de este prisma desde el que debemos analizar la impugnación planteada.

QUINTO: Análisis de las razones de anulabilidad.

Se señala por la actora que el citado acuerdo es anulable (arts. 143 y 115 LSA ) porque supone la financiación de actividades museísticas y con ello una carga económica de la sociedad demandada que además cede gratuitamente a un tercero zonas de aparcamiento, contradiciendo su objeto social. Esta cesión supone en sí una asunción anterior - al margen del nuevo contenido económico- que hace inviable la anulabilidad pretendida por cuanto nada impide a la sociedad realizar este tipo de asunciones con otras finalidades y en nada contradice el objeto social. El objeto social (artículos 9 b de la LSA y 117 del RRM) se determina por el contenido de las actividades que lo integran pudiendo, no obstante, y dentro de los límites del artículo 1.255 del Código Civil , materializarse en cualquier otra actividad necesaria para la realización o desarrollo de las actividades indicadas en él propias o no de la explotación dentro del respeto a la normativa societaria y fiscal. La sociedad tiene esencialmente una finalidad lucrativa pero nada impide que pueda realizar otro tipo de funciones, labores o mecenazgos que la propia sociedad demandante seguro recoge en el marco de su impuesto de sociedades.

La segunda de las razones atiende al desembolso pactado de 50.000 euros en tanto supone, en palabras de la impugnante "a diferencia del anterior Convenio suscrito en el que no se imponía carga alguna, comparativamente una carga económica cuantificable que lógicamente debiera haber sido rechazada por los Sres. Consejeros que forman parte del Consejo de Administración. Alega, al respecto, la anulabilidad por lesionar los intereses de la demandada en beneficio de un socio y simultáneamente de un tercero. La jurisprudencia ha entendido (STS 4 de marzo de 2000, RJ 2000/1502 ), que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, SS. 5 julio 1986, RJ 1986/4415 y 19 febrero 1991, RJ 1991/1512 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998, RJ 1998/6545 )".

Pero el análisis del citado acuerdo no puede partir de la idoneidad del mismo o de ninguna base contractualista o institucionalista del perjuicio o beneficio social o del beneficio de los intereses de terceros o de propios puesto que nos encontramos con que el citado convenio no tiene en su objeto sino lo que ya había venido siendo aceptado por la sociedad desde el año 2003. La misma vulneración, o no, del interés social y el mismo beneficio a terceros o a accionistas se produciría con el anterior y con este en relación al objeto del mismo. Sólo, en lo que se refiere a la cantidad de cincuenta mil euros que la sociedad demandada debe aportar, como novedad, para el mantenimiento de dicho museo puede suponer - y supone de hecho- esa lesión al interés de la sociedad en cuanto merma los derechos económicos de los socios sin justificación alguna- diferente a la anterior- más que esa posición de mecenazgo de la Ciudad de Málaga que el interrogado ha querido justificar y que el propio acuerdo recoge en cuanto a la Candidatura de Málaga como " Ciudad Europea de la Cultura, en el año 2016" - como representante de la sociedad demandada- y que por otro lado beneficia al tercero ( INTEREXPO) que antes asumía la totalidad del coste de mantenimiento. Por tanto cesión gratuita del espacio y coste de mantenimiento de la actividad de un tercero con una finalidad distinta al objeto social, tal y como lo hemos desarrollado, tienen repercusión en el interés social, al que afectan, en directa relación de causalidad que nos lleva a estimar la demanda en este apartado. Tan es así que el propio convenio pretende esconder bajo una contraprestación de arrendamiento de servicios lo que denomina "subvención".

El acuerdo impugnado - como vimos al principio- en referencia al Consejo de 1 de febrero de 2007, se recoge en el punto 3º y se refería exclusivamente a la aprobación del documento de prórroga del convenio y al pago de dicha subvención. El propio Consejo partía del acuerdo aprobado por la Comisión Ejecutiva de 20 de julio de 2006 que daba como válido. Este acuerdo, por tanto, no sólo es de prórroga sino de novación objetiva de elementos del mismo; cuestión esta que- al contrario de lo que afirma el citado documento- no quedó postergada en dicha Comisión Ejecutiva o en el Consejo de Administración de la misma fecha. Se trata, en definitiva, también de un nuevo acuerdo que revoca, por las modificaciones señaladas el anterior y que por lo tanto va más allá del mismo contradiciendo el acuerdo asumido. Contradicción que motiva igualmente la lesión del interés societario en tanto se aprovecha un acuerdo societario para desarrollar, más allá del mismo, lo que este ya había recogido y supone la instrumentalización de este para ese beneficio de tercero y perjuicio de la sociedad ya referido.

SEXTO: No procede imponer las costas a ninguna de las partes de conformidad al artículo 394 LEC . La acumulación de procedimientos y la desestimación y estimación de particulares pretensiones nos llevan a dicha solución.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por y en consecuencia:

Primero: Declaro la nulidad del acuerdo del Consejo de Administración de fecha 1 de febrero de 2007 de la Sociedad demandada recogido en su punto tercero.

Segundo: Desestimo las demás pretensiones del actor.

Tercero: Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga ( Sección 6ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.