Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 455/2006 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 13 de febrero de 2009.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos de LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN registrado con el número 455.6 del año 2006, iniciados por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEL CONCURSO DE ACREEDORES DE C.G. CONSTRUCTORA GENERAL DE OBRAS SL , en la que también han intervenido Jeronimo Y Patricio , representados por el procurador SR. López Armada y defendidos por el letrado Sr. Zurita López , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la sección de calificación.

Antecedentes

PRIMERO: Mediante auto de 12 de junio de 2008 se abrió la fase de liquidación concursal y la sección de calificación.

SEGUNDO: Mediante escrito de fecha 17 de julio de 2008 se presentó informe de calificación de la administración concursal solicitando la declaración del concurso culpable y afectación de Jeronimo y Patricio .

TERCERO: Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2008 se presentó informe de calificación del Ministerio Fiscal solicitando la calificación culpable y la misma afectación que la administración concursal respecto de los administradores solidarios.

CUARTO: Mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2008 se presentó oposición a la calificación y afectación por la concursada y por los reseñados administradores.

QUINTO: Citados a vista se celebró conforme obra en autos quedando concluso para sentencia habiéndose admitido prueba documental.

Fundamentos

PRIMERO: La administración concursal y el Ministerio Fiscal amparan su petición de culpabilidad en diferentes hechos y fundamentos: (1) Generación o agravación del estado de insolvencia, 164.1 LC. (2) Incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad o falta de rigor en los registros contables (164.LC). (3) Inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud (164.2.2º LC). (4) Culpabilidad ex lege (165.1º LC).

Frente a ello se opone la concursada y los codemandados entendiendo que no concurren los citados supuestos.

SEGUNDO: La Ley Concursal parte (art. 164 LC) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Es evidente que estas presunciones ( iuris et de iure) parten de elementos fácticos que se pueden discutir. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula "presunciones de dolo o culpa grave", y que algunos autores y resoluciones judiciales sitúan en presunciones iuris tantum de culpabilidad pero que otras, con las que concilia este juzgador, ven en ello sólo uno de los elementos que se exigen en el artículo 164. º LC para determinar la culpabilidad.

El artículo 164.1 LC señala que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de liquidadores de derecho o de hecho.". Es por ello que se exigen: a. Generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de actos u omisiones. b. dolo o culpa grave del deudor o sus representantes en los términos referidos. Es por ello que las presunciones iuris tantum van referidas a este segundo elemento.

No obstante lo anterior hemos de considerar que la configuración de la culpabilidad del concurso parte de un orden preestablecido en la ley: por un lado deberá partirse de esas presunciones iuris et de iure para determinar si concurre alguna de ellas, para a continuación determinar la existencia o no de supuestos genéricos.

TERCERO: En dicho orden preestablecido se recogen, en los escritos de calificación concursal, tres supuestos diferentes: 1. Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad. 2. Falta de rigor en los registros contables. 3. Inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud.

En el análisis de la primera de las causas (incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad) el artículo 164.2.1 LC recoge: "Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación...". El deber contable de los empresarios parte de lo previsto en el Código de Comercio y en la legislación societaria. El artículo 25 Cco nos dice que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios". La contabilidad se ve tradicionalmente desde la obligación formal (obligación de llevanza de determinados libros) y material (de tal forma que la misma muestre debidamente la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Art. 34 Cco ).

El incumplimiento sustancial de dicha llevanza debe determinarse en función de dos elementos: por un lado en cuanto impida realizar un seguimiento de las operaciones societarias; por otro en cuanto a la imagen fiel de la sociedad como característica cualitativa de los estados financieros por cuanto debe reflejarse la situación societaria bajo los criterios técnicos y formales pero también en tanto en cuanto la información dada y que se debe dar debe toda aquella que cumpla los siguientes: a) Comprensible dentro de la complejidad del mundo económico y empresarial. b) Relevante sin llegar al exceso de información. c) Fiable en tanto no debe contener errores significativos. d) Comparable por cuanto parte de una situación uniforme en el tiempo en dicha empresa en relación a las demás. e) Oportuna en cuanto a la utilidad de la información suministrada.

La Ley Concursal, en el desarrollo de dicho precepto toma en consideración este incumplimiento sustancial y matiza uno de sus apartados al referirse a "irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera". Circunstancia esta última que se motiva bien por el incumplimiento de criterios técnicos o formales relevantes para dicha comprensión, por errores significativos o bien porque no se atienda a la realidad económica de la operación encubriéndola bajo una apariencia jurídica diferente que es la que se ha reflejado.

Pero el precepto permite distinguir diferentes posiciones en los diferentes casos. Partiendo de la obligación del empresario de llevanza de la contabilidad que recoge el artículo 25.2 Cco (La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario) el primer apartado (cuando el deudor incumpla sustancialmente esta obligación) conlleva un acto negligente del empresario tanto por dolo como por culpa, incluso leve, y sin existencia de dolo o culpa y cuya valoración "sustancial" no lo es en referencia o relación al grado de culpa sino al resultado de dicho incumplimiento en relación a los fines que hemos referido más arriba. Bastará por tanto culpa leve del empresario en el cumplimiento de la llevanza de su contabilidad para determinar que entramos en el supuesto sin perjuicio de que el elemento subjetivo a valorar es la afectación sustancial del incumplimiento de dicha obligación. En el mismo supuesto entraría la llevanza de doble contabilidad que se incluye en el supuesto y que no exige el elemento culpa tampoco para determinar dicha afectación. Es decir, si se incumple la obligación de llevanza de contabilidad o se lleva doble o triple contabilidad es la sustancialidad de dicho incumplimiento, en el primer supuesto, el que debe valorarse. Si es sustancial a los fines perseguidos por la contabilidad formal y material entraría en el supuesto culpable.

Diferente a este es el supuesto último en tanto a que el deudor "hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". La expresión verbal utilizada parece exigir cierto grado de culpa al utilizar el verbo "cometer" en pretérito pluscuamperfecto del subjuntivo.

Deben quedar fuera de dichos supuestos los recogidos en el artículo 165.3º LC en tanto a obligaciones de formulación de cuentas, sometimiento a auditoría o depósito en el Registro por cuanto se construyen como presunción de dolo o culpa grave.

Se señala por la Administración concursal diferentes apartados que hemos de matizar:

1º. Por un lado alude a la mala gestión societaria que parte de 2003 y por el incremento de las deudas, cuestión esta que no entraría dentro del supuesto de la norma en cuanto a las obligaciones formales y materiales que hemos reseñado y sin perjuicio del análisis de la culpabilidad determinada por la obligación prevista en el artículo 5 LC .

2º. En segundo lugar alude a la falta de puesta a disposición de dicha contabilidad por desaparición de las dependencias de las oficinas de todo el material, incluido en ordenadores y programas y por la falta de un seguimiento contable y de documentación en los meses anteriores a la declaración. Frente a ello señala el concursado y los administradores que han cumplido con sus obligaciones por ante el Registro Mercantil y cuentas anuales. Cuestión esta última que no puede ser tenida en cuenta a la vista de la exclusión que hemos señalado recoge el artículo 165.3 LC que no es el supuesto alegado. Si bien, en referencia al primero, se nos señala que no existe esa posición de culpa sino que es debida a una serie de circunstancias (documento 5 de la concursada) derivadas de actuaciones presuntamente delictivas y a un contrato con otra sociedad que finalmente - dice- cambió el bombín de la cerradura impidiendo el acceso al domicilio social. En concreto se refiere que: "todo lo anterior pudo motivar algún desajuste en la entrega inicial de la documentación de la compañía, pero el mismo, conforme a lo que se ha expuesto y acreditado, fue provocado por motivos totalmente ajenos a la voluntad de mis representados". Sin embargo la cuestión no es si se entregó o no se entregó- encuadrable en otros preceptos- sino si existía esa contabilidad o no existía, si se incumplió o no con la llevanza de la contabilidad y en qué modo resultó afectada (por un lado), en cuanto hubiera incumplimiento, la información que se ofrece y, por otro lado, si en la contabilidad ofrecida existió irregularidad relevante. Y en relación a ello dos razones esenciales, puestas de manifiesto por la prueba documental aportada e incorporada, determinan lo afirmado. Una simple observación de los diferentes informes de auditoría de la sociedad concursada ponen de manifiesto lo afirmado: 1. Si vemos el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2005 (en que se deniega opinión) el resultado es: a) No es posible validar los ingresos incluidos como obra ejecutada pendiente de certificar que asciende a 2.641.382,13 euros ni los gastos de ejercicio anteriores en la que se regularizó por importe de 134.330,80 euros. b) no se puede verificar la razonabilidad de los saldos de cierre en cuanto a acreedores comerciales y deudas por efectos descontados por cuantías superiores a catorce millones de euros. c) No es posible verificar la autenticidad de los movimientos del ejercicio y del saldo al cierre de la partida de caja que se recogen en registros contables. Añade el apartado que "podrían existir cuentas de clientes y proveedores, que provienen de ejercicios anteriores, sobrevalorados por cobros y pagos realizados por caja y no registrados contablemente." d) No se ha dotado provisión alguna por la inspección abierta a la sociedad de los ejercicios 2001 a 2003. e) En fondos propios se recogen 1.352.277,23 euros correspondientes a ventas del ejercicio 2001 y que a la fecha del informe no habían sido aceptadas por el cliente resultando una sobrevaloración del mismo en dicha cantidad. f) El sistema de contabilidad (adaptado al plan sectorial de empresas constructoras) es el de grado de avance o porcentaje de realización de obras, figurando un saldo de 1.556.553 euros no regularizado con cargo a gastos del ejercicio de 2003.

El resultado de todo ello y por la documental referida es que, al menos para el ejercicio 2005 y anteriores, en que constan las cuentas auditadas parece que existían registros contables aunque se incumplía sustancialmente la obligación en tanto los apartados referidos muestran que desde el punto de vista material - al que nos hemos referido anteriormente- es imposible determinar la situación societaria en cuanto a la imagen fiel. Por otro lado las irregularidades son tremendamente relevantes no sólo en cuanto a las cuantías sino también en cuanto a la posible comprensión de la situación patrimonial. Y si bien con ello es suficiente para entender que se da el supuesto previsto en el artículo 164.2.º LC , lo cierto es que lo alegado por la concursada y sus administradores resulta ciertamente contradictorio en cuanto al cumplimiento de sus deberes. Realizada una operación de leasing back se procede a una cesión de los derechos de arrendamiento, afirmando un pacto verbal que permitiría el uso del local objeto del mismo durante un plazo de seis meses en donde el concursado localiza los registros contables de la sociedad. Así se pone de manifiesto en escrito de fecha 20 de diciembre de 2006 por la propia concursada. (Documento 5). Y aunque no se ha aportado dicho documento de cesión, por las afirmaciones comunes de las partes parece que este se realiza en momentos anteriores a la declaración del concurso. Al margen de ello lo cierto es que ciertamente resulta cuestionable que no existiera la más mínima diligencia en la administración societaria de la concursada para proteger los registros contables, que afirma se encontraban allí, cuando se realiza un macronegocio de venta y arrendamiento inicial en donde se recogen todos y cada uno de los apartados referidos al mismo, pero posteriormente se realiza una cesión en donde, como pacto verbal, se afirma lo señalado. En el primero el pacto de permanencia es escrito y elevado a escritura pública, pero posteriormente y a sabiendas de que se va a presentar un concurso de acreedores, la cesión conlleva un simple pacto verbal que por otro lado no ha sido probado. Resulta pues cuestionable la actuación hasta tal punto que conlleva igualmente el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad en cuanto a lo previsto en el artículo 30 del Código de Comercio (Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales.). Y es evidente que el contrato de compraventa primero, el arrendamiento inmobiliario posterior con el mismo comprador, la cesión del arrendamiento , el supuesto pacto verbal y a continuación la solicitud de declaración de concurso, debe partir de la obligación de los administradores de extremar dicha obligación a sabiendas de que cedido el citado arrendamiento no bastaría un mero pacto verbal ( que insistimos no se ha probado) para , sencillamente, esperar que los libros y registros contables pudieran ser protegidos ante tal situación. Pero igualmente debe ser admitido por no haber sido negado por la propia concursada y sus administradores el hecho configurado en el conjunto de lo alegado por la misma y por la administración concursal (quien no ha aportado acta o prueba documental alguna al efecto) consistente en que la primera reunión (nuevamente referida al documento 5 de la concursada y administradores) se celebró con la administración concursal en dicho local. A ello se sigue la afirmación de la Administración concursal (folio 2 de su escrito de calificación) de que había desaparecido del local (recogido en su informe aunque este tampoco se ha aportado a autos) todo el material, incluido ordenadores y programas. Por lo tanto no es el mismo hecho del cambio de bombín u ocupación que se afirma el que motiva dicha pérdida de instrumentos contables sino la propia negligencia de los administradores en su conservación. Situación que se contradice igualmente en tanto el concursado y sus administradores fijan los libros contables, la contabilidad y los registros en dicho local cuando el domicilio de la sociedad, afirmado en el escrito de solicitud y recogido en todos y cada uno de los documentos de dicha compañía e incluso el de arrendamiento financiero aportado es diferente al del local, incumpliendo con ello la obligación tácita de su localización a la vista del artículo 33 y otros concordantes del código de comercio y legislación societaria que es en donde localiza dichos libros.

3º. En tercer lugar alude la administración concursal a "inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud", supuesto que se encuadra en el artículo 164.2.2º LC con el siguiente contenido: "Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos." Lo recoge, no obstante, de forma dispersa en el escrito haciendo referencia al informe de la administración concursal no incorporado a autos por ninguna de las partes y que por ello debe quedar al margen de esta pieza de calificación salvo en lo que todas las partes estén de acuerdo. Se afirma que no constaba la cesión del Leasing inmobiliario a Conextran SL, que no se han podido constatar la existencia de las diferencias de saldos pendientes con PRASA, que se ha cesado en todas las obras que estaba ejecutando la concursada, , la incorporación de un documento de reconocimiento de deuda que no se incorporó a la información del concurso y del que se tiene conocimiento un año después de la presentación del concurso por un valor de 900.000 euros con Ferrallas Forjasur SL y otros documentos firmados por la concursada de liquidación de deudas que dieron lugar a incidentes concursales. Por la concursada se afirma al respecto y respectivamente que lo primero se les hizo saber en la primera reunión (cuestión no probada), pero lo cierto es que el documento 5 aportado por la concursada y administradores recoge (alegación tercera) que "dicha cesión se hizo con absoluto desconocimiento de esta representación procesal y dirección letrada...". Cuestión esta que pone de manifiesto serias contradicciones entre una y otra afirmación en tanto si a fecha de 20 de diciembre de 2006 (posterior al concurso) la dirección letrada desconocía dicha situación difícilmente pudo ser puesta en conocimiento de la administración concursal con anterioridad a la misma. Al respecto de las deudas con PRASA la concursada se remite, curiosamente, no a la información que obra en autos en su solicitud sino al informe de auditoría, al que ya nos hemos referido y que por ello conlleva la prueba de que lo afirmado por la administración concursal es reconocido, en cuanto a su constancia en la información aportada inicialmente, por la concursada y los administradores; en relación al cese de actividad no se prueba que existiera una situación diferente a la afirmada por la solicitud, no se han aportado pruebas que acrediten lo afirmado y se trata de una afirmación genérica no individualizada ( de hecho incluso la administración concursal no acompaña el documento que refiere como número 1 a los efectos probatorios pertinentes); respecto del crédito reconocido de 900.000 euros que no se recoge en la solicitud la concursada nos habla de que la operación se ha neteado, pero ella misma reconoce que existe incidente concursal ( folio 6 de su contestación) que reconoce el mismo y que por lo tanto se olvidó en la solicitud inicial realizando una operación que se afirma pero no se prueba en cuanto a esa compensación; nada se prueba respecto de esos otros incidentes a los que se refiere la administración concursal aunque finalmente , por una y otra partes, se recoge una referencia a los resultados finales en función de lo reflejado en el informe de la administración concursal y el activo y pasivo que se había afirmado. Pero si bien la administración concursal adolece de falta de identificación de esos créditos lo cierto es que la propia concursada y los administradores sociales lo reconocen en el folio 10 de su escrito al recoger, a los efectos que aquí interesan, diferencias de 2.852.812 y 465.663,45 euros respecto de un total de 8.326.443,33 euros que se afirmó. Diferencia sustancial e importante que se incluye igualmente en el precepto indicado. Situación que se pone igualmente de manifiesto por la afirmación ( folio 4 de la solicitud ) de una " insolvencia inminente" como afirmación genérica cuando es evidente por la citada documental que a fecha de 2005 no concurría, como se afirma encontrarse al corriente de sus deudas más que en las obligaciones tributarias y de seguridad social.

4º. Se afirma además, por la administración concursal, que es incuestionable que no se presentaron las cuentas anuales de 2003 y el depósito de dichas cuentas que ha sido instado por la misma. Razón que debe ser rechazada en virtud de los propios argumentos de la concursada y administradores sociales en tanto no es el ejercicio anterior a la declaración de concurso y se aporta nota registral (documento 4) en la que dicho ejercicio consta depositado en fecha de 9 de agosto de 2004.

Todo lo anterior y por lo dicho conlleva la declaración del concurso como culpable en virtud de las presunciones legales, acreditadas, de los referidos apartados del artículo 164.2 LC .

CUARTO: Todo lo anterior no se realiza sino por los administradores de la sociedad. A ellos incumbía la obligación de llevanza y custodia de la contabilidad y la presentación de la documentación concreta que acreditara la realidad de la situación societaria. Es precisamente esta actitud negligente la que motiva la situación societaria y el resultado final de liquidación con cese de la actividad. Es reconocido por estos que se producen resoluciones contractuales sin que se realice más que una simple comunicación al juzgado y sin que se puedan individualizar los activos de la concursada en cada una de las obras. Pero es más llamativo el reconocimiento de una serie de reclamaciones laborales de la totalidad de los trabajadores que se afirmaron en el escrito inicial, por ante la jurisdicción social, lo que conlleva necesariamente que se producen al amparo del artículo 50 ET pero fuera de los supuestos competenciales a que se refiere el artículo 64 LC . Es decir dichas reclamaciones afectan a la totalidad de la plantilla y deberían haberse tramitado, en el supuesto del 50.1. b) por el juzgado que tramita el concurso; que ello no sea así conlleva que el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso y por ello es esta actitud de incumplimiento la que agrava la situación de insolvencia. Pero también puede comprobarse a través de los informes de auditoría que las cuentas anuales no reflejaban la realidad de la situación societaria. Estos mismos informes ponen de manifiesto que se estaba en causa de disolución antes de la solicitud de declaración de concurso y en situación de insolvencia con anterioridad a esta. A 31 de diciembre de 2001 la situación societaria conllevaba este estado que se pone de manifiesto en dichos informes. En el informe referido a las cuentas del ejercicio 2005 también se recoge. Es por ello que la dilación, el escaso control acreditado, las irregularidades y la falta de diligencia de los administradores conllevaron al caos que se ha acreditado en la gestión societaria y por ello a la agravación del estado de insolvencia durante varios años e incluso con posterioridad a la declaración de concurso por lo que evidentemente han de ser considerados afectados con las consecuencias legales que ello conlleva.

QUINTO: El artículo 172.1º LC señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos y en concreto el de la determinación de las personas afectadas por la calificación.

El artículo 168 LC señala que la administración concursal y el Ministerio Fiscal señalaran la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por estas.

El artículo 164.1 LC señala que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o , si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

La Ley concursal no concreta exactamente quiénes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se deduce, que tratándose de personas jurídicas, evidentemente pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación. El criterio negativo vendría delimitado por la complicidad de tal forma que no podrán resultar afectados aquellos que sean declarados cómplices sin perjuicio de que puede darse una doble condición en función de su actuación. Entendemos no aplicable esta consideración de afectado al concursado por la propia naturaleza del proceso concursal y de la discusión, delimitación y resolución que en su seno interno se produce y respecto de las personas físicas y/o jurídicas que intervienen en los actos del mismo.

Resultarán afectadas, por tanto, por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan (164. LC) la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la causa que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

En el presente supuesto las causas señaladas para la declaración del concurso como culpable parten de actos y omisiones realizados por los administradores de la sociedad concursada y estos tenían el control directo de dichas acciones a efectos de haber dado cumplimiento a los mismos.

La naturaleza de este procedimiento de calificación, como indicamos anteriormente, recoge una serie de intereses afectados que podemos clasificar en:

1.Intereses públicos que se satisfacen con la calificación y la inhabilitación.

2.Intereses generales satisfechos con las personas afectadas y cómplices del concurso.

3.Intereses particulares de los acreedores cuyos créditos no son satisfechos con la liquidación y por la condena a responder de todos o parte de dichos créditos.

Los primeros son públicos y los dos segundos son privados requiriendo para el primero una concreta petición de la administración concursal o del Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación culpable y para los dos siguientes también concretas peticiones. No obstante la afectación conlleva necesariamente la aplicación del 172.2.2º LC de forma directa. Una vez determinado que existen afectados por el concurso se producirá la "inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio."

La dicción literal del precepto no deja lugar a dudas y, aunque la petición sea genérica o no se hubiera pedido será necesario entrar en este supuesto para determinar la inhabilitación a que han de ser condenados dichos afectados (y solo estos) a partir de dos criterios:

1.La gravedad de los hechos, en referencia a los hechos que hubieran motivado la afectación y que sólo pueden referirse a aquellos en que se hubiera intervenido con dolo o culpa grave y que hubieran motivado a su vez la calificación del concurso como culpable.

2.La entidad del perjuicio causado.

La administración concursal sólo recoge la afectación y la petición de un plazo de cinco años sin justificar, sin más indicación.

Entendemos que para su graduación hemos de partir de los anteriores considerandos y, a partir de ello analizar la situación partiendo de:

1.Que en todos los actos han intervenido los administradores.

2.Que se han catalogado hasta tres causas de entre las señaladas legalmente.

3.Que se ha recogido una causa para aplicar el régimen de presunciones de dolo o culpa grave.

Sin embargo ninguna de las partes ha hecho referencia a los perjuicios sino que lo hacen por remisión al informe de la administración concursal lo que motiva que deba limitarse la condena por esto al mínimo legal de dos años.

SEXTO: Por la administración concursal se solicita igualmente la aplicación del efecto previsto en el artículo 172.3 LC y se condene a los administradores sociales al pago de los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. El artículo 173.3 de la LC recoge: "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa." Requiere por lo tanto tres requisitos:

1.Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica, como es el caso.

2.Un elemento económico derivado de que los acreedores concursales no cobren totalmente sus deudas, en cuanto sentencia de futuro pendiente de la liquidación y que supone no una excepción a la regla de condena de futuro del artículo 220 de la LEC sino un desarrollo de este y de lo previsto en el artículo 219.3 LEC en relación al 209 LEC. Por cuanto lo que se realiza es una condena al pago de una cantidad que parte de un pasivo concreto fijado en el informe de la administración concursal y del que resultará una cuantía concreta, sin necesidad de operaciones de ningún tipo, una vez deducidos los pagos realizados como consecuencia de la liquidación del activo y conforme al plan de liquidación que finalmente se recoja.

3.Un elemento subjetivo en cuanto a las personas que pueden ser condenadas y que se limita a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable.

En cuanto al régimen de acreedores concursales el sistema, discutido en la doctrina y las resoluciones judiciales dictadas, debe ser entendido conforme a lo siguiente:

a)Por un lado si la referencia a "acreedores concursales" que recoge la norma se refiere tanto a los créditos contra la masa o a los créditos del concurso. Dentro de este supuesto si es posible una condena- en caso de que se incluyan créditos contra la masa- también para los créditos que se devenguen (contra la masa) con posterioridad a la sentencia de calificación.

b)En segundo lugar cómo procede determinar la condena al pago total o parcial del importe de dichos créditos, su graduación y motivación.

Respecto del primer apartado entendemos que es necesario justificar la excepcionalidad del precepto y el carácter estricto en la interpretación de la norma sancionadora ( lex scripta et stripta) y acudir a lo previsto en el artículo 84 LC por cuanto distingue, en su intitulación, entre " créditos concursales y créditos contra la masa". Este es el criterio tradicionalmente seguido por el Tribunal Supremo del que es mero ejemplo la STS de 9 de diciembre de 1962 que señala: " La doctrina distingue dentro de los acreedores dos tipos o categorías; el primero el de aquellos que resultan acreedores del quebrado, sujetos al proceso colectivo, y el segundo que resultan serlo de la masa, nacidos de operaciones ulteriores o simple negocios o gestiones de conservación, o fomento y productividad de los bienes del activo, los que por tanto no quedan sujetos a la liquidación del pasivo, sino a la del activo (...) y sólo lo que constituye deudas de la masa, o sea, las originadas por sus propias operaciones y negocios de conservación, no quedan sujetas a la liquidación del pasivo y pueden ejecutarse directamente contra los bienes de la quiebra." Este es el mismo criterio delimitador que recoge en artículo 172.2º.3º LC al distinguir entre "acreedores concursales" o "de la masa".

Refiriéndose, por tanto, la norma a "acreedores concursales" sin distinguir entre créditos concursales y créditos contra la masa" pero distinguiendo la norma estos dos supuestos en el citado artículo 84 LC procede estar a una interpretación integral y sistemática de la misma.

Ello, asimismo, soluciona el problema de una interpretación extensiva del supuesto previsto en el artículo 220 LEC respecto de condenas de futuro por cuanto de incluir los créditos contra la masa está claro que no habría motivo alguno para limitarlos a los que existieran o se hubieran devengado al momento de la sentencia de calificación pues ello resultaría contrario respecto de los que si se generen con posterioridad y vendría delimitado por la mayor o menor rapidez en acudir a dicha sección o tramitar la misma.

En segundo lugar y para la determinación de la condena en cuanto al pago total o parcial de dichos créditos creemos que la misma debe fundamentarse esencialmente en la justificación de la gravedad de los hechos aunque delimitado por su naturaleza- como veremos- sancionadora.

En el concurso podemos distinguir entre el "interés del concurso" y "los intereses concurrentes". El primero es, dentro del proceso, el interés perseguido en cada fase o sección; el segundo lo determina los diferentes intereses tutelados (acreedores, trabajadores en relación a su puesto de trabajo, deudor, afectación a la sociedad, interés público, etc.). En la sección de calificación y en el concreto apartado tercero del artículo 173 LC el interés tutelado es, in genere, el de los acreedores sean cuales fueren los interesados personados (acreedores, deudor, afectados, cómplices, trabajadores, Ministerio Fiscal, administración concursal u otros). Es por ello que sea cual sea el origen de la petición (en el presente caso el de unos concretos trabajadores a través de su defensa) cuando la petición se realiza con este interés (el de acreedor) la condena no puede estar limitada a los que la han solicitado sino que es extensible a todos los acreedores.

La intervención de los administradores, como hemos visto, es completa y plena en cuanto a la situación patrimonial (económico- financiera), de la exactitud de los documentos presentados o del incumplimiento de llevanza de contabilidad. Por ello la extensión de la responsabilidad no puede tener ninguna matización en cuanto a la condena a imponer atendiendo a que se han catalogado como graves dichas inexactitudes y la situación patrimonial mantenida tras la entrada en vigor de la ley concursal y a la plena participación de los mismos en todos los supuestos.

El último- pero no menos importante- tema a analizar es la verdadera naturaleza de la responsabilidad concursal recogida en el artículo 173.2 LC en cuanto a la división doctrinal entre responsabilidad por culpa o responsabilidad-sanción. La doctrina que considera que la responsabilidad concursal derivada del artículo 173.3 de la LC tiene naturaleza sancionadora se fundamenta en que se parte de que se cumplan determinados requisitos, que ya hemos señalado (en tal sentido la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006, 13/2006 ). Otras posiciones doctrinales señalan la necesidad de determinar una responsabilidad por culpa y daño (en tal sentido el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006, Rollo 841/05 ).

Entendemos que el legislador ha querido darle esta naturaleza sancionadora al no recoger, como si lo hace en el apartado 2 del artículo 172 LC una referencia expresa a supuestos resarcitorios. Una interpretación literal del precepto (173.3 LC) nos indica este carácter sancionador pero también ha sido así expuesto en la justificación a la enmienda que finalmente supuso ( a través de la Ley 19/2005 de la sociedad anónima europea domiciliada en España) la modificación de los apartados quintos de los artículos 262 y 105 de las leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada respectivamente. En este supuesto el legislador modificó el régimen de responsabilidad-sanción respecto de los administradores limitando la extensa responsabilidad por todas las deudas sociales estableciendo los límites de (dies a quo) la existencia de la causa de disolución y una presunción al efecto. Explicaba el proponente de dicha enmienda, en su trámite en el Congreso que con dicha reforma se pretendía para llevar "a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio."[Enmienda número 34 ].

En el presente caso incluso resultaría inocuo plantearse, como lo ha hecho la defensa de la concursada y de los administradores, la aplicación de una y otra , porque en cualquier caso se da la acción y omisión que produce el daño consistente en la insuficiencia patrimonial en directa relación de causalidad por la propia gestión negligente que hemos señalado.

El mismo criterio y justificación anterior nos puede servir para delimitar el pago total o parcial de las deudas que se proponen por el legislador en el artículo 173.3 LC a partir de dos supuestos:

1.La responsabilidad por las deudas posteriores a la existencia de la situación de insolvencia.

2.La presunción - no recogida expresamente en la norma concursal- de que todas las deudas se suponen posteriores salvo prueba en contrario de los administradores.

Tratándose en el presente supuesto de deudas puestas de manifiesto realmente con el informe de la administración concursal y que obedecen al incumplimiento grave, frente a terceros, de obligaciones societarias por parte del administrador en cuanto a sus obligaciones contables e irregularidades y vista la inexistencia de prueba por el administrador que desvirtúe lo señalado, procede la condena al pago de la totalidad de los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa a la administradora única. La situación societaria acreditada con los informes de auditoría no nos llevan a otro resultado.

SEPTIMO: El artículo 172.2.3º LC recoge que la condena señalará "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieses recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Distinguimos en el mismo diferentes apartados:

1º. Por un lado la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

2º. En segundo lugar la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor.

3º. En tercer lugar la condena a devolver los bienes o derechos que hubiesen recibido de la masa activa.

4º. En cuarto lugar la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Si bien las tres primeras pueden ser catalogadas como consecuencia inmediata de su afectación o complicidad la última parte específicamente de su naturaleza resarcitoria debiendo (1902 Cc) delimitar la misma en función del acto u omisión negligente, del daño cuantificable causado y de la relación de causalidad entre uno y otro. Al referirse a los daños y perjuicios causados no distingue la norma si los mismos deben referirse exclusivamente al concurso, al patrimonio del deudor o a los patrimonios particulares de los acreedores o demás interesados del concurso. Tampoco se delimita claramente si dichos daños y perjuicios se ven desde una óptica general o necesariamente deben partir de los supuestos regulados en la norma. Respecto de este segundo entendemos que se refieren, en términos generales, a cualquier daño y perjuicio y no a los limitados por ser acreedores concursales (lo que no tendría sentido), por haber obtenido bienes o derechos indebidamente o por haber recibido bienes de la masa activa. Y entendemos que es así porque o bien recogemos todos los supuestos para generar de ellos la derivación de daños y perjuicios sin poder excluir ninguno de ellos o, atendemos a criterios generales entendiendo que no es posible partir de supuestos tasados cuando alguno de ellos simplemente se limita a constatar la realidad de una devolución por la obtención lícita o ilícita de un bien o derecho de la masa activa o por la consideración, lícita o ilícita de acreedor. Respecto del primero nada delimita la norma y partiendo de que no se concretan- como hemos dicho- en los supuestos que individualmente se reflejan, carece de sentido limitarlos también al concurso.

Entendemos aplicable el término " indebidamente" solo en referencia a los bienes o derechos que tengan su origen en el patrimonio del deudor y no respecto de los bienes recibidos de la masa activa que supone pertenecen a la misma y por lo tanto deben ser reintegrados a esta sea cual sea el origen debido o indebido que hubieran tenido. La interpretación debe partir de los criterios literales y de la existencia de un conjunto de causas que el legislador ha recogido en dicho precepto distinguiéndolas pero englobándolas con criterios léxicos y de sintaxis que morfológicamente dan el mismo resultado en su análisis.

Igualmente entendemos que la devolución no puede referirse exclusivamente a los bienes y derechos derivados de los actos en que intervienen y que han motivado ( por su dolo o culpa grave) la declaración del concurso como culpable pues la norma no limita la condena a estos supuestos sino , en líneas generales, a todos los que cumplan con los requisitos reseñados.

No obstante, para proceder a la condena en el segundo supuesto será necesario acreditar en el procedimiento que dichos bienes o derechos han sido obtenidos indebidamente.

De conformidad a ello podemos entender que la afectación o complicidad producirá como efectos inmediatos que se reflejaran en la sentencia los siguientes:

1.la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

2.la condena a devolver los bienes o derechos que hubiesen recibido de la masa activa.

En segundo lugar que será necesario probar, para poder ser objeto de condena que:

1.Determinados bienes o derechos se han obtenido indebidamente del patrimonio del deudor.

2.Resarcir los daños y perjuicios causados.

La administración concursal cita en genérico el artículo 172 LC y particulariza una petición en cuanto a la responsabilidad de las deudas sociales que no puedan ser cobradas del concurso de las que hemos excluido, por la vía del artículo 172.3 L los créditos contra la masa en aplicación del criterio referido. Pero es aquí donde deben encuadrarse en dicha petición y por los mismos supuestos y elementos acreditados de acciones y omisiones referidas , daños producidos por su actuación que se derivan en los propios créditos contra la masa y relación de causalidad. Que deban responder de los créditos contra la masa no es sino consecuencia de esa retardada y mala gestión que avoca al concurso ni siquiera como solución para los acreedores sino por exigencia legal debido a la situación concreta que se deriva del informe referido y admitido por todas las partes.

OCTAVO: Respecto de la imposición de costas nada señala la norma en el artículo 173 LC pero entendiendo que partimos de situaciones novedosas en cuanto a la calificación y de peticiones, en algún supuesto, matizadas parcialmente, no procede especial pronunciamiento en costas.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE ESTIMO LA DEMANDA de calificación concursal presentada por la Administración concursal y Ministerio Fiscal , respecto de la sociedad CG CONSTRUCTORA GENERAL DE OBRAS SL y sus administradores sociales, Jeronimo Y Patricio y en consecuencia:

Primero: Declaro el concurso voluntario tramitado con el número 455 del año 2006 respecto de CG CONSTRUCTORA GENERAL DE OBRAS SL , con CIF B-29845286, como culpable condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Segundo: Declaro afectados por el concurso a sus administradores Jeronimo Y Patricio .

Tercero: Debo condenar y condeno a los citados administradores sociales a:

a) un periodo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años desde la firmeza de la presente sentencia.

b) a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa.

c) a que paguen totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales y acreedores contra la masa.

Cuarto: Sin expresa imposición de costas.

Una vez firme la presente notifíquese al Registro correspondiente de conformidad al artículo 198 LC librando al efecto los mandamientos oportunos a efectos de su anotación en los registros correspondientes.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.