Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 52/2007 de 03 de Enero de 2008

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA

SENTENCIA.

En Málaga a 3 de enero de 2008

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del procedimiento ORDINARIO registrado con el número 52 del año 2007, iniciados por el/la procurador Sr./a D./doña Ruiz de Mier en nombre y representación de GREEN AND BLUE HOMES SL Y D. Donato , defendida por el/la abogado/a D./doña Blázquez Buceta contra GREEN AND BLUE PROPERTIES SL representado por el/la procurador/a D./doña Gross Leiva y defendido por el abogado Sr./a Villa Jiménez, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de Junta General de la sociedad demandada.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación, contra la demandada, de sentencia por la que se declare la existencia de vulneración del derecho de información de los socios en relación con los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria, celebrada en fecha de 27 de diciembre de 2006, de la entidad mercantil demandada. Se declare la existencia de defectos formales legalmente establecidos en la convocatoria de la Junta en relación con la propuesta de aumento de capital social, finalmente aprobada y que vulneran el derecho de información de los socios. Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad , con los efectos legales que de ello se derivan, de los acuerdos referidos del punto primero al punto séptimo, ambos incluidos, de dicha Junta. Subsidiariamente se declare la anulación de dichos acuerdos en cuanto al punto séptimo por contravenir el pacto parasocietario firmado en fecha de 5 de julio de 2001.

SEGUNDO: Admitida la demanda y emplazado al demandado compareció para oponerse a la misma conforme obra en autos.

TERCERO: Citados a la Audiencia legalmente prevista y sin acuerdo entre las partes se fijaron como hechos controvertidos el derecho de información y de convocatoria de la junta. Habiéndose admitido la prueba documental quedaron conclusos para sentencia habiéndose cumplido todos los trámites legales pertinentes salvo el régimen de plazos debido a la carga competencial que soporta este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante fundamenta la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de 27 de diciembre de 2006 de la sociedad demandada por infracción del derecho de información referido a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2003 y 2005, por la vulneración del derecho de información e incumplimiento del pacto parasocietario denominado "joint venture" en cuanto al aumento de capital y por la ruptura del principio de inoponibilidad de los pactos parasocietarios frente a la sociedad.

El planteamiento de la nulidad pretendida parte de no haberse respetado , en primer lugar, el derecho de información de los demandantes tanto en la convocatoria como en el análisis de los instrumentos contables solicitados. En segundo lugar por la existencia de dicho pacto parasocial cuya vinculación a la sociedad se reclama. La estructuración de su petitum en estos dos grandes apartados deben vincular la congruencia de la sentencia en tanto a lo largo del texto de la demanda ( en hechos y fundamentos de derecho) se entremezclan dichos elementos para justificar ese derecho de información e incumplimiento del pacto parasocial.

SEGUNDO: El derecho de información que se dice vulnerado debe partir de un doble análisis, conforme a la demanda, en cuanto a su relación- como se afirma- con defectos formales de la convocatoria y en cuanto al ejercicio y desarrollo de dicho derecho.

Por lo que se refiere al primero la impugnación de los acuerdos ( y en concreto de la propia Junta) se justifica de forma mezclada en la página 24 de la demanda junto con el incumplimiento del pacto parasocietario que posteriormente se estructura como petición subsidiaria. En dicho fundamento se recoge que " no se menciona un punto tan importante como si se excluye o no el derecho de adquisición preferente con los distintos requisitos formales y de quórum que se han de cumplir; no se incluye la propuesta de redacción del artículo 5 ( de los estatutos sociales) y tampoco se menciona el plazo de ejecución del acuerdo, en caso de ser adoptado". Se relaciona con dicho defecto la referencia al derecho de información sobre dicho punto que no se menciona en concreto al mismo sino a las cuentas cuya aprobación se propone. La propia demanda recoge en la página 25 que " no es hasta el mismo momento de celebración de la Junta, al tratar el reiterado punto 7, cuando por parte del socio proponente se recibe la totalidad de los datos relativos al aumento de capital propuesto".

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado que el cumplimiento de dichos preceptos ( artículos 51 y 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) es presupuesto indispensable para la observancia del citado derecho de información (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.993, 15 de noviembre de 1.994, 23 de junio de 1.995, 13 de noviembre de 1.998, 22 de marzo de 2.000 y 12 de noviembre de 2.003 ). El derecho de información, sustancialmente ligado a la condición de socio, es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo, que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares, y además es de incumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante, en cuya gestión se haya impedido u obstaculizado el referido derecho que tiene todo socio o accionista a ser informado; y como consecuencia de ello, obtener la declaración de nulidad de los referidos actos o acuerdos. El meritado artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que concreta respecto del derecho de información sobre la contabilidad la formulación genérica del artículo 51, distingue dos supuestos distintos de examen de la contabilidad, como manifestación específica del derecho de información: a) En su apartado primero se regula la obtención, en cualquier momento entre la convocatoria de la junta general y su celebración, de los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación, incluyendo además el informe de gestión y el de auditoria, si lo hubiere; b) En el apartado segundo se establece que, salvo disposición estatutaria en contra, en el mismo plazo, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social, tienen derecho a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de un experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

Es decir, se trata de un doble derecho: por un lado obtener copia de los documentos contables que se someten a aprobación, y por otro, examinar los soportes documentales de tal contabilidad. ( En este Sentido Sentencia del Juzgado Mercantil de Córdoba de 21 de diciembre de 2004 ). El régimen establecido en el artículo 86.2 tiene un contenido de gran intensidad, puesto que aumenta el volumen de información de la minoría social al permitir el examen de los documentos que sirven de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, lo que supone la configuración de un derecho de información, o mejor aún, de examen y fiscalización, de mayor alcance que el previsto en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas ( Sentencias de la Sección 13ª de la Audiencia de Madrid de 28 de enero y 25 de marzo de 2003 ).

El derecho de información que se dice inicialmente infringido lo es en relación a la forma de la convocatoria y a su relación con el artículo 71 de la LSRL referida al punto séptimo de ampliación de capital por no expresar los requisitos antes señalados. Y dicha razón de impugnación debe decaer de conformidad al criterio jurisprudencial que sienta, con referencia a otras que constituyen su base, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2006 ( Pte. Sr. Ferrándiz Gabriel). Dicha sentencia da pie a desestimar por abusivo el derecho de información infringido en cuanto a la citada convocatoria en el cumplimiento de la claridad y precisión del artículo 71 de la LSRL como de la falta de mención que también se realiza del derecho de obtener información respecto de los demás acuerdos sociales cuando se ha señalado el derecho de información del artículo 86 de la LSRL .

Señala la referida sentencia , en un supuesto sustancialmente idéntico, que es necesario partir de ciertas consideraciones:

1ª) La L 2/1.995 exige que la convocatoria cumpla una serie de formalidades con la función empírica de posibilitar información al socio y, al fin, servir de medio de defensa de su derecho a asistir a las juntas generales, votar de modo consciente y reflexivo en ellas, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas.

2ª) En concreto, la convocatoria debe contener el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, como se ha dicho con el doble fin de que la emisión del voto vaya precedida de la necesaria reflexión y de que la buena fe de los socios que decidieron no asistir no se vea sorprendida por la inclusión de cuestiones no anunciadas (SS 17 de mayo de 1.995 y 12 de julio de 2.005 ).

3ª) La antes referida exigencia, contenida con carácter general en el art. 46.4 de la L 2/1.995 , se refuerza para robustecer el derecho de información de los socios en el caso de que se proponga a la junta la modificación de estatutos, al mandar el art. 71.1 que se exprese en la convocatoria, con la debida claridad, no incompatible con la sencillez y la brevedad, los extremos que hayan de modificarse.

4ª) Si la junta tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, el art. 86.1 de la L 2/1.995 exige la mención en la convocatoria del derecho de los socios a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que van a ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el de los auditores de cuentas. Se trata de una mención exigida también con fines funcionales, en la medida en que está destinada a informar al socio de un derecho que la norma le concede y a expresar la disposición de la sociedad a facilitar su ejercicio.

5ª) Las referidas formalidades las eleva la Ley, con la fuerza que deriva de las normas de ius cogens, a la condición de exigencias inexcusables como garantías básicas de la regular constitución de la junta en cada caso y, por repercusión, como presupuesto de validez de los acuerdos en ella adoptados (S 9 de diciembre de 1999 ).

La naturaleza imperativa de dichas normas y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados han sido destacadas por la jurisprudencia para estas y otras sociedades capitalistas (SS 31 de mayo de 1.983, 17 de diciembre de 1.986, 7 de abril de 1.987, 5 de noviembre de 1.987, 18 de diciembre de 1.987, 25 de marzo de 1.988, 26 de enero de 1.993, 15 de noviembre de 1.994 y 14 de marzo de 2.005 ).

En particular, la falta de precisión y claridad del orden del día relativo a modificaciones estatutarias determina la nulidad de los acuerdos e, incluso, de la propia constitución de la junta.

Lo anterior no significa que se admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria (S 8 de mayo de 2.003 ) ni un ejercicio contrario a la buena fe (S 6 de febrero de 1.987 ). Antes bien, ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad (S 31 de julio de 2.002 ). Y, en el mismo sentido, ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar (SS 17 de mayo de 1.995 y 9 de octubre de 2.000 ).

El requisito de claridad con que se han de expresar en la convocatoria los extremos de los estatutos que han de modificarse, ha dado lugar a las valoraciones casuísticas que son lógicas en esta materia (S 29 de diciembre de 1.999 y 29 de marzo de 2.005 ), si bien ello no ha impedido sentar reglas generales, como la de entender cumplido el requisito cuando en la convocatoria se hace referencia a los artículos de los estatutos que debieran ser modificados (S 30 de abril de 1988 ) o a la materia sobre la que los mismos versan (S 29 de diciembre de 1.999 ).

A la vista de dichos argumentos no es posible determinar que la falta de redacción concreta inicial del artículo 5 de los Estatutos constituya un requisito formal que anule la convocatoria puesto que se hace referencia a este ( claridad y precisión) y la operación consiste exclusivamente en ampliación de capital , bien indicado que lo sería mediante aportación dineraria y creación de participaciones .

De igual forma la falta de previsión de lo referido al "derecho de suscripción preferente" puesto que no es una mención que deba recogerse sino en los términos del artículo 76 de la LSRL . La propuesta formulada por el órgano de administración se considera necesaria a la vista de una supresión que pueda proponerse con los informes y documentos a que se refiere el citado precepto pero no para el caso en que esta no se proponga puesto que entonces opera simplemente lo previsto en la Ley y en los Estatutos.

Y por último, en lo referido a esta causa de impugnación, no podemos entender infringido el derecho de información referido, en relación al artículo 51 de la LSRL , por el hecho de que dicho derecho se haya articulado por la vía del artículo 86 de la LSRL en referencia a las cuentas que se aprobaban y no a otros puntos del orden del día. Y ello es así no sólo por el hecho de que quien hoy impugna ha ejercido, hasta el momento de la administración judicial, el cargo de administrador, sino porque reconocido este derecho aunque sólo en referencia a las cuentas no se puede motivar que un error formal ( error calamis) suponga el desconocimiento e indefensión de la parte que solicita información. De hecho los términos del artículo 86 están redactados de forma diferente al artículo 51 en cuanto aquel exige esta previsión en cada convocatoria mientras que este no puesto que constituye derecho de todo socio si bien sometido a restricciones y condicionantes temporales.

TERCERO: El derecho de información es también alegado como infringido como tal derecho y no respecto de la convocatoria al señalar la demandante en la visita anunciada por burofax de 20 de diciembre de 2006 para examinar los documentos que han servido de soporte y antecedente para la elaboración de las cuentas anuales y que identifica en que: 1. Solo se les permitió ver los soportes contables y no obtener copia.2. No se les permitió examinar antecedentes necesarios para la valoración de los asientos contables tales como un contrato de préstamo.3. No se les dio información sobre los pagos realizados a Triangulum Sur.

Es interesante ver, para resolver dicha cuestión, el requerimiento realizado posteriormente ( documento número 5) dicha petición y que en concreto va más allá del citado derecho de información en cuanto análisis de apuntes contables, consultas con la persona encargada de contabilidad o verificación de apuntes contables. Los términos del artículo 86.2 de la LSRL son los que han llevado ( documento número 6 ) a la administración judicial a la denegación de la entrega de las copias y documentos antecedentes que las partes señalan , lo que supone una interpretación literal de la norma pero conforme a ley. Si bien, como hemos expresado, el derecho de información del socio en sociedades limitadas es más amplio que el referido en sociedades anónimas dicho derecho que se dice infringido no puede estar amparado en el marco de la información general de las cuentas cuando tal y como afirma la demandada y no ha sido opuesto quien impugna fue administrador y conocía los antecedentes de los apuntes que ahora reclama. Igualmente el hecho de que no se entreguen documentos por inexistencia de estos no supone vulneración del derecho de información sin perjuicio de las acciones que a la parte correspondan.

CUARTO: Por último y en cuanto al acuerdo parasocial que motiva la pretensión de anulación del punto séptimo cabe partir de la desestimación de la alegación de caducidad señalada en cuanto al cómputo referido. El dies a quo de dicha impugnación debe computarse desde el siguiente a la propia Junta, incluso siguiendo- como es criterio de este juzgado- la línea jurisprudencial señalada. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 noviembre 2002 , Pte: Ortega Torres, Teófilo , nos introduce en la cuestión entendiendo que caducidad puede apreciarse de oficio y que el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción no excluye los días inhábiles, y respecto a su cómputo (art. 5 del Código civil ) manifiesta que sí ha de excluirse el determinado como día inicial. Y dicha sentencia es manifestación de una muy consolidada jurisprudencia en la materia en donde destaca la Sentencia del mismo Tribunal de 30 de enero de 1974 aplicando un criterio gramatical que nos lleva a la aplicación del aforismo " dies a quo non computatur in termino".

Respecto del acuerdo parasocietario de "joint-venture", cabe apreciar, como señaló la demandada en su impugnación, que el documento aportado ( número 2) no viene traducido de conformidad al artículo 144 de la LEC por lo que su valoración no es posible en cuanto al derecho y contenido reclamados ya que debe ser objeto de prueba cuya carga corresponde a quien lo presenta ( 265 en relación al 217 de la LEC).

Aún a pesar de lo anterior lo cierto es que dichos pactos , en el contrato referido, tienen la vinculación prevista en el artículo 11.2 de la LSRL y por tanto no vinculan a la sociedad incluso en el supuesto de que la misma los conozca, como se afirma, pero no hayan sido asumidos por ella. La creación de una empresa separada a partir de esta agrupación, asociación temporal, participación, etc de empresas denominada " joint venture" con autonomía jurídica propia ( corporate joint venture - persona jurídica autónoma ) no dejan de ser de base puramente contractual entre los participantes de dicha actividad común y en nada impide que se aplique el derecho propio ( en este caso el mercantil español) para el funcionamiento de dicha sociedad. Existiendo la posibilidad de ampliación, reducción, disolución,etc, son las normas propias de nuestro derecho las que deben regir de conformidad , en lo que esté permitido, a los Estatutos sociales.

QUINTO: Procede la imposición de costas a la demandante de conformidad al artículo 394 de la LEC .

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D./doña Ruiz de Mier en nombre y representación de GREEN AND BLUE HOMES SL Y D. Donato , defendida por el/la abogado/a D./doña Blázquez Buceta contra GREEN AND BLUE PROPERTIES SL representado por el/la procurador/a D./doña Gross Leiva y defendido por el abogado Sr./a Villa Jiménez y en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones del actor.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la demandante.

Notifíquese a las partes , haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga ( Sección 6ª)..

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.