Sentencia Civil 88/2024 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 518/2022 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de indicado en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 443. 5 y 444. 3º TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

La concursada y Javier se oponen a la calificación del concurso como culpable por las razones que se indican en su escrito de oposición y que se analizarán seguidamente. En términos generales indican que no se interesa condena pecuniaria al Sr. Javier "lo que nos lleva a pensar que con su conducta como administrador societario no causó perjuicio alguno ni a la concursada ni a sus acreedores."

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieren tenido cualquiera de esas condiciones."

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado."

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. ."

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:"

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO:La presunción iuris et de iure del artículo 443.5 º TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC ? art.1101 EDL 1 889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128? art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Entrando en el análisis de las distintas presunciones que se imputan, la administración concursal, considera que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.5º TRCL, es decir, "Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara."

Concretamente la administración concursal afirma que la contabilidad de la sociedad, al menos la referida al ejercicio 2021, comprende irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

Fundamenta esta afirmación la administración concursal en el informe de auditoría de la concursada emitido el 21 de octubre de 2022 por la firma de auditoría Áreas Auditores, S.L.P, que denegó su opinión por las siguientes razones:

"NO hemos podido comprobar el coste y la amortización acumulada del inmovilizado material de la Sociedad al 31 de diciembre de 2021 que según las cuentas anaules adjuntas asciende a 6.546.965,91 y 2.040.967,39 euros respectivamente, ni del cargo por amortización del ejercicio 2021 que asciende a 599.057,55 euros.

La Sociedad no nos ha podido facilitar la documentación justificativa del epígrafe inversiones financieras a largo plazo del activo no corriente del balance de situación adjunto por importe de 98.460,05 euros.

La Entidad no nos ha facilitado detalle de la composición del saldo registrado bajo el epígrafe de "Existencias" por importe de 5.508.029,86 euros, ni la documentación justificativa para su valoración.

La Entidad no ha realizado un estudio para determinar, en su caso, cuál sería la corrección valorativa necesaria por no aplicación del principio de empresa en funcionamiento del inmovilizado intangible, material, inversiones inmobiliarias y existencias.

No habían recibido los auditores el 76% de las respuestas de la solicitud de confirmación de saldos enviada a una selección de clientes de la Sociedad, no habiendo podido verificar la razonabilidad de dichos saldos mediante aplicación de otros procediemientos alternativos. Por consiguiente, no hemos podido verificar la razonabilidad del saldo del epígrafe de Clientes del balance de situación que ascendía a 31 de diciembre de 2021 a 990.276,35 euros.

NO haber recibido respuesta a la solicitud de los auditores de confirmación de saldos y otra información adicional realizada a las entidades financieras con las que opera la Sociedad. NO pudiendo satisfacerse de los saldos de tesorería y deudas con entidades de crédito a 31 de diciembre de 2021.

No habían recibido los auditores el 81% de las respuestas de la solicitud de confirmación de saldos enviada a una selección de proveedores y acreedores de la Sociedad, no habiendo podido verificar la razonabilidad de dichos saldos mediante aplicación de otros procedimientos alternativos. Por consiguiente, no hemos podido como auditores verificar la razonabilidad del saldo del epígrafe de Proveedores y Acreedores del balance de situación que ascendía a 31 de diciembre de 2021 a 2.383.250,67 y 1.334.737,03 euros, respectivamente.

NO nos han podido facilitar como auditores la documentación justificativa del epígrafe de Personal (remuneraciones pendientes de pago) pasivo corriente del balance de situación adjunto, por importe de 142.081,97 euros.

NO nos ha facilitado durante nuestro trabajo como auditores la selección solicitada de documentación justificativa correspondiente a los epígrafes del Importe de la cifra de negocios, Aprovisionamientos, Gastos de personal, Otros gastos de explotación y Gastos financieros de la cuenta de pérdidas y ganancias adjunta, por importe de 18.821.418,72 euros, -11.571.220,43 euros, 4.448.933,46 euros, -4.225.987,20 euros y -155.133,75 euros, respectivamente.

A fecha del informe de auditoria no hemos recibido la contestación del asesor fiscal, asesor laboral y abogado de la Sociedad, sobre litigios y cualquier otro asunto fiscal, laboral o legal que pudiera afectar a la Sociedad.

Como consecuencia de estos hechos, no hemos podido determinar los ajustes que podrían haber sido necesarios en relación con al activo y pasivo, ni en relación con los elementos integrantes de la cuenta de pérdidas y ganancias, del estado de cambios en el patrimonio neto y del estado de flujos de efectivo".

La concursada y Javier no niegan las existencia de un informe de auditoría en los términos indicados, pero se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa afirmando que; 1) la administración concursal no hace un examen de la realidad contable de la empresa cuyo análisis se les encomendó, sino que se acogen a determinadas afirmaciones, alegaciones o suposiciones de un tercero como si del propio administrador concursal se tratara. 2) que el informe de auditoría no habla de irregularidad contable, sino que no emite opinión ante determinados apuntes que no ha tenido ocasión de comprobar. 3) que no se puede hablar de una irregularidad grave en la contabilidad cuando aquí solo se imputa respecto a determinados hechos no constatados (que no ha podido comprobar por desidia) en un año concreto de toda la vida económica de la concursada. 4) que el informe emitido por la A.C. de fecha 26 de enero de 2023 se refiere a la contabilidad en varias ocasiones, sin que se realizara salvedad alguna. 5) que el informe de auditoría contiene las manifestaciones indicadas por desidia de los auditores, que debieron realizar las comprobaciones oportunas a partir de los datos de que disponían de ejercicios anteriores, mediante pruebas o procedimientos alternativos, habiéndose entregado la oportuna documentación y no habiéndose personado en la empresa concursada personal alguno de la empresa de auditoría.

Para reforzar los anteriores argumentos se presenta informe pericial firmado por el economista Ernesto en el que se afirma;

En el caso que nos ocupa relativo al Informe de Auditoría del ejercicio 2021 realizado por Áreas Auditores, S.L.P. con número de R.O.A.C S1324 y firmado por el Socio Auditor don Leandro, se emite una OPINION DENEGADA, basada en la enumeración de unos hechos y los motivos de la imposibilidad de obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada cuyo posible efecto es considerado generalizado y ha llevado al auditor a la conclusión de denegación de opinión (páginas 1,2 y 3 del citado informe).

Como he indicado anteriormente, en la denegación de opinión en el informe de auditoría, el auditor no expresa ningún dictamen sobre las Cuentas Anuales por una falta de evidencia muy importante, limitaciones al alcance, incertidumbres y salvedades con un gran impacto, por lo que no se puede extraer de dicho informe que las Cuentas Anuales existan irregularidades contables graves, que haga que las Cuentas Anuales no presenten la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la empresa, sino que lo que se hace es una enumeración de los motivos, a juicio del auditor, en la realización de su trabajo que implica que se deniegue la opinión de auditoría.

5.- CONCLUSION

A mi juicio la opinión dada en el informe de auditoría del ejercicio 2021 no implica necesariamente que las Cuentas Anuales formuladas por los administradores sociales de DIRECCION000. contengan errores significativos para que estas no representen la imagen fiel y la situación financiera de las mismas. Por el contrario y para el caso de haber detectado en el trabajo de auditoría circunstancias materiales, hechos u omisiones de información que afecten a la totalidad de las cuentas y tengan un gran impacto, la opinión tendría que haber sido desfavorable y nunca denegada.

Vistas las alegaciones de las partes y la documental obrante en autos, no cabe declarar el concurso como culpable por estos hechos, pues a juicio de este juzgador no resulta acreditada la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 443.5º TRLC.

Coincide este juzgador con gran parte de los argumentos dados por la defensa de la concursada y del administrador social, y del perito propuesto, siendo que en el presente caso el informe de auditoría no habla de irregularidad contable, sino que no emite opinión ante determinados apuntes que no ha tenido ocasión de comprobar.

Es cierto que la falta de información, que no sabemos realmente a qué obedece, es muy trascendente, pero de esa falta de información no puede deducirse que en las cuentas anuales o en la contabilidad de la empresa existan irregularidades contables graves, simplemente se deduce que el auditor no contó con la información oportuna para comprobar la realidad de las afirmaciones contenidas en las cuentas anuales.

CUARTO:La presunción iuris tantum del artículo 444.3º TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC ? art.1101 EDL 1 889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128? art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En segundo lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 444.3 TRLC, es decir, "Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente."

Afirma la administración concursal que el administrador social no cumplió con su obligación del preceptivo depósito de cuentas anuales al cierre del ejercicio social de 2021, ya que según nota informativa del Registro Mercantil de Murcia, no constan en dicho Registro Mercantil como depositadas las cuentas anuales de la concursada correspondiente al citado ejercicio 2021, dada la calificación negativa del Registrador Mercantil, de 2 de noviembre de 2022, indicando que el informe expedido por el auditor que se adjunta no puede expresar opinión sobre las cuentas, entendiéndose por tanto que no han sido auditadas.

Considera la administración concursal que en base a lo anterior el concurso debe calificarse como culpable pues el administrador de la concursada no cumplió con su obligación de facilitar al auditor la información y documentación necesaria para que expresara opinión sobre las cuentas anuales, ni de subsanó el defecto del que adolecían para su posterior depósito en el Registro Mercantil de Murcia a fin de la debida publicidad registral.

La concursada y Javier no niegan las actuaciones del Registro Mercantil en los términos indicados, pero se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa por considerar que; 1) no concurre la presunción pues las cuentas se formularon, se sometieron al informe de auditoría, se aprobaron y se depositaron en el Registro Mercantil de Murcia. 2) que la obligación de depositar las cuentas anuales de 2021 debía realizarse hasta el 31 de julio de 2022, justo cuando la concursada presentó la solicitud de preconcurso, y, en su caso se publicarían en el Registro Mercantil entre septiembre y octubre de 2022, momento en que ningún acreedor o proveedor de DIRECCION000. podría ver defraudadas sus expectativas por una información errónea, lo cual, además no podría ocurrir tampoco porque dichas cuentas se rechazaron para subsanar defectos. 3) cuando dichas cuentas, aún presentadas en plazo, fueran publicadas, ningún efecto pernicioso podría generar en terceros puesto que la empresa fue declarada en concurso en la misma fecha aproximada de publicación, y además, para liquidación, sin solución de continuidad. 4) no existe irregularidad contable alguna, pero de existir, sería irrelevante a los efectos que hemos señalado al no ser necesaria ya para nadie la comprensión patrimonial o financiera de la empresa puesto que se encontraba en situación de concurso de acreedores con liquidación. 5) no solamente no se ha contratado con proveedores a partir de junio de 2022, sino que la totalidad de los acreedores, incluido los financieros, conocían perfectamente la situación patrimonial y financiera de la sociedad, como se demuestra con el Informe sobre viabilidad de la empresa que fue entregado a numerosos acreedores, teniendo a través de distintos correos electrónicos Banco de Santander, Cajamar y Caixabank toda la información de la sociedad.

Vistas las alegaciones de las partes y la documental obrante en autos, considera este juzgador que concurre el supuesto de hecho de la presunción prevista en el artículo 444.3º TRLC. Es cierto que las cuentas se depositaron en el Registro Mercantil, pero las cuentas no estaban correctamente auditadas, lo que equivale a un incorrecto depósito, tal y como indicó el Registrador Mercantil.

Acreditado el supuesto de hecho de la presunción, como decíamos más arriba, el concurso debe declararse culpable, salvo que la demandada acredita que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

Y en el presente caso los demandados han acreditado la no generación ni agravación de la insolvencia por dicha causa.

Así, resulta acreditado que DIRECCION000 presentó la comunicación previa de negociaciones con sus acreedores en fecha 30 de junio de 2022 y dicha solicitud se admitió por Decreto de 6 de julio de 2022, y en fecha 28 de octubre de 2022 se presentó la solicitud de concurso. Y tal y como se afirma por los demandados y no es controvertido por la administración concursal, DIRECCION000. no contrató con proveedores a partir de junio de 2022, por lo que ningún acreedor o proveedor de DIRECCION000. pudo ver defraudadas sus expectativas por una información errónea, o, en este caso, por una falta de información, siendo que sus créditos frente a la concursada son anteriores a dicha fecha.

En base a todo lo anterior, tampoco cabe declarar el concurso como culpable por esta causa, y, en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria, declarando el concurso como fortuito.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se desestima íntegramente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos