Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 650/2008 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

En Murcia, a 17 de septiembre de 2012.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 650/2008, promovidos por la administración concursal de GRAN MURCIA SA, y por el Ministerio Fiscal, contra GRAN MURCIA SA y contra la herencia yacente de Gregorio , declarada en rebeldía, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : En fecha 22 de julio de 2011 se dictó auto por este Juzgado por el que se acuerda la apertura de fase de liquidación en relación a la mercantil GRAN MURCIA SA y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso. Que en el preceptivo plazo de diez días se personaron en la sección las distintas partes que constan en autos alegando por escrito cuanto consideraron pertinente para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO : Que en fecha 21 de noviembre de 2011 la administración concursal de la mercantil GRAN MURCIA SA presentó escrito solicitando la calificación del concurso como culpable y considerando afectado por la calificación a Gregorio . Que en fecha 29 de diciembre de 2011 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la admnistración concursal.

TERCERO : Que constando en autos el fallecimiento de Gregorio , se emplazó a sus herederos para comparecer en esta sección en el plazo de días , habiendo comparecido los mismos adjuntando escritura de repudiación de la herencia, por lo que se declaró a dicha parte procesal en rebeldía. Dada audiencia al deudor GRAN MURCIA SA no se presentó escrito alguno, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

CUARTO : En el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes hechos;

1.- Que Gregorio , fallecido el 23 de junio de 2010, fue Consejero Delegado y administrador único de hecho de GRAN MURCIA SA al menos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

2.- Que en la documentación contable acompañada a la solicitud de concurso se hace constar un total de 1.594.736,35 euros en concepto de saldos deudores por operaciones comerciales, siendo que tras la comprobación y cotejo por los administradores concursales resulta cierta únicamente la cantidad de 4.913,08 euros por aquel concepto, y que la diferencia estriba en errores de contabilidad y ausencia de apuntes contables. En cuanto a las existencias la concursada no mantenía activadas las tres únicas viviendas unifamiliares por importe total de 486.623,17 euros.

3.- Que la concursada no depositó cuentas anuales en los ejercicios 2005, 2006 y 2007, tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Que no se efectuó informe de auditoría de cuentas en los ejercicios 2006 y 2007.

QUINTO : Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de Gregorio como persona afectada por la calificación por considerar que concurre el supuesto previsto en el artículo 164.2.1 LC y en el artículo 165.3º LC .

El fallecimiento de Gregorio no afecta a la continuación de la presente pieza de calificación en la medida en que se solicita la pérdida de cualquier derecho que pudiera corresponder al afectado, siendo que en caso de estimarse dicha petición debe afectar a sus herederos.

La situación de rebeldía de la herencia yacente de Gregorio y de la concursada supone la perdida de la posibilidad de alegar, en tanto que no comparezcan, lo hechos impeditivos o extintivos de la obligación que se les reclama, pero no dispensa a los solicitantes de la necesidad de probar los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada. En el presente caso los hechos que se declaran probados en el antecedente de hecho cuarto se desprenden de la documentación acompañada a la solicitud de calificación, y en especial del informe de la administración concursal que no resulta desvirtuado por otros medios de prueba.

SEGUNDO: Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando afirma 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

A pesar de la existencia de posiciones contradictorias, la doctrina judicial mayoritaria entiende que este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. En este último sentido se pronuncia, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2007 o la SJ Mercantil n 2 de Pontevedra de 20 de octubre de 2008 cuando indica que 'En esta tesitura, corresponderá a quien soporta el peso del ejercicio de la pretensión punitiva acreditar no sólo la concurrencia de la hipótesis de hecho de la norma invocada, sino también la prueba de que tal hecho ha sido determinante de la generación o agravación de la situación de insolvencia.'

TERCERO: La presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1

Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 , es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

Sobre esta presunción la SAP de Murcia de 16 de julio de 2009 establece 'La Ley Concursal menciona expresamente el hecho de que la concursada haya cometido irregularidades relevantes en la contabilidad. Exige por tanto que la irregularidad revista trascendencia o gravedad, excluyendo aquellas de escasa importancia, comporta en definitiva un 'plus' en dicha irregularidad contable. Entendemos que la calificación o nota de 'irregularidad relevante', ha de ponerse en relación con lo dispuesto en elartº. 25 y 34.2 del Código de Comercio. El primero cuando dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada' y el segundo cuando declara en relación con las cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por tanto habremos de convenir que en dicho supuesto legal de presunción 'iuris et de iure', se subsumiría aquella incorrecta contabilidad que afecte de forma directa a los presupuestos y exigencias de claridad, precisión y rigor, que antes hemos comentado, y en definitiva a que el examen de la misma no permita determinar o valorar correctamente y de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad.'

Resulta igualmente significativa la SJ Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 cuando después de analizar distintas resoluciones sobre la materia establece 'Partiendo de los hechos concretos que resultan probados en cada una de las sentencias reseñadas, lo cierto es que estas resoluciones permiten establecer algunos criterios para apreciar que una irregularidad es relevante acudiendo bien a criterios cuantitativos - es decir a aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o pasivo de la compañía -, como a criterios cualitativos - es decir a aquellas decisiones contables incorrectas que de haberse realizado con corrección hubieran determinado que la sociedad se hubiera encontrado incursa en una causa de disolución con anterioridad a la fecha referida en la solicitud de concurso -. En el análisis hecho por juzgados y audiencias tienen especial importancia tanto la inclusión de partidas que no debían haberse incluido - ampliaciones de capital realizadas sin sujeción a las formalidades legales -, como la exclusión de aquellas otras que deberían haberse incluido, así como la activación en la contabilidad de conceptos o partidas en que no debieran de haberse activado - gastos de establecimiento, activación de créditos fiscales.'

En el presente caso las concretas imputaciones realizadas por la administración cncursal y por el Ministerio Fiscal, que se declaran probadas, y que consisten en la inclusión en el activo de una cifra inexistente en una suma aproximada de 1.590.000 euros, y en la falta de activación de bienes por valor de 486.623,17 euros, se consideran de especial trascendencia cuantitativa y cualitativa para entender que afectan de forma directa a los presupuestos y exigencias de claridad, precisión y rigor, e impiden conocer de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad.

Es por todo ello que, sin necesidad de analizar la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 165.3 LC , procede declarar el concurso como culpable por la causa analizada en el presente fundamento.

CUARTO: Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172, y dado que concurre el supuesto del art. 164.2.1º LC procede declarar el concurso como culpable, siendo Gregorio la persona afectada por la calificación, en su condición no cuestionada de administrador de la persona jurídica deudora, responsable de la adecuada llevanza de la contabilidad.

No obstante, no procede acordar la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período dado su acreditado fallecimiento.

Igualmente, por razones del mismo fallecimiento, deviene innecesario que la administración concursal convoque junta o asamblea de socios para el nombramiento de otro que haya de cubrir la vacante, prevista en el art. 173.

En cuanto a los efectos patrimoniales, únicamente se interesa la perdida de cualquier derecho que el afectado por la calificación pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a su herencia yacente.

No reclamándose otros efectos patrimoniales legalmente previstos como la indemnización de daños o perjuicios o la cobertura del déficit, el principio de congruencia impide pronunciamiento alguno sobre esta posibilidad.

QUINTO: Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima esencialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando las pretensiones formuladas por la Admón. concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro

1.- que el concurso de GRAN MURCIA SA debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Gregorio .

3.- que la herencia yacente de Gregorio pierde cualquier derecho que el afectado por la calificación pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.