Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 171/2010 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

En Murcia, a 26 de marzo de 2013.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 171/2010, promovidos por la administración concursal de HERMANOS DIAZ ALMAGRO SL, y por el Ministerio Fiscal, contra Argimiro y Benedicto , representados ambos por la Procuradora ALBA y VEGA, y defendidos por la Letrada GONZALEZ ANDUJAR, y contra HERMANOS DIAZ ALMAGRO SL, representada por la Procuradora CANO PEÑALVER y defendida por la Letrada GONZALEZ ANDUJAR, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : En fecha 6 de febrero de 2012 se dictó auto por este Juzgado por el que se acuerda la apertura de fase de liquidación en relación al concurso de HERMANOS DIAZ ALMAGRO SL y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO : Que en fecha 15 de mayo de 2012 la administración concursal de de HERMANOS DIAZ ALMAGRO SL presentó informe de calificación del concurso en el que se solicitan los siguientes pronunciamientos;

La calificación del concurso como culpable.

Personas afectadas por la calificación de culpable Benedicto .

Cómplices del deudor en la calificación de culpable Argimiro .

Inhabilitación de Benedicto por un periodo de tres años.

La pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso Benedicto y Argimiro , como acreedores concursales o de la masa.

La devolución a la masa activa del concurso por Benedicto de la cantidad de 13.728,58 euros, equivalente a la suma de los fondos desviados en 2010 a favor de la sociedad vinculada PROYECTOS HERDIMUR SL de la que es socio y administrador, en perjuicio de los acreedores.

La devolución a la masa activa del concurso por Benedicto de la cantidad de 16.893,81 euros y por Argimiro de la cantidad de 25.840 euros, obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada en perjuicio de los acreedores.

La devolución a la masa activa del concurso por Benedicto de la cantidad de 180.967,90 euros equivalente al valor de los elementos del inmovilizado desaparecidos de la masa activa.

La devolución a la masa activa del concurso por Benedicto de la cantidad de 218.179,43 euros equivalente al valor de las mercaderías de artículos de joyería y relojería desaparecidos de la masa activa.

Que en fecha 6 de julio de 2012 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.

TERCERO : Que en fecha 30 de julio de 2012 por la representación de Argimiro y por la representación de Benedicto se presentaron escritos de oposición a la calificación del concurso como culpable, y en fecha 6 de septiembre de 2012 se presentó igualmente escrito de oposición por HERMANOS DIAZ ALMAGRO SL, formándose la correspondiente pieza separada y dando traslado de la misma a la administración concursal y al Ministerio Fiscal que contestaron oponiéndose a la demanda incidental.

CUARTO : Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados, compareciendo todas las partes. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su escrito de demanda y los demandados se opusieron a la misma, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente, con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO : Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal ,que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de como persona afectada por la calificación de Benedicto y a Argimiro como cómplice, con las consecuencias que se reclaman al amparo de lo dispuesto en el artículo 172 LC , por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el artículo 164.2.2 , 4 y 5 LC y en el artículo 165.1º LC . Y Todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

Los demandados se oponen a la demanda por las concretas razones que manifiestan en sus escritos de contestación y que se analizarán en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO: Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

A pesar de la existencia de posiciones contradictorias, la doctrina judicial mayoritaria entiende que este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. En este último sentido se pronuncia, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2007 o la SJ Mercantil n 2 de Pontevedra de 20 de octubre de 2008 cuando indica que 'En esta tesitura, corresponderá a quien soporta el peso del ejercicio de la pretensión punitiva acreditar no sólo la concurrencia de la hipótesis de hecho de la norma invocada, sino también la prueba de que tal hecho ha sido determinante de la generación o agravación de la situación de insolvencia.'

La mas reciente jurisprudencia del TS sobre la materia queda resumida en sentencia de 19 de julio de 2012 cuando afirma 'Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada , a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'

TERCERO: La presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC o la del artículo 164.2.4 LC

Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran, en primer lugar, que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC , es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, o de forma alternativa y en relación a los mismos hechos las presunción iuris et de iure del artículo 164.2.4 LC , es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

En relación a esta imputación se afirma que la concursada aportó junto a la solicitud de concurso el día 19 de mayo de 2010 los siguientes listados de bienes; uno de elementos de inmovilizado, inversiones financieras y artículos de joyería por valor de 743.999,46 euros de los que 430.210,50 euros corresponden a artículos de joyería y relojería y otro de clientes por importe total de 301.025,38 euros, siendo que según inventario físico de la masa activa realizado por la administración concursal en octubre de 2010 los artículos de joyería ascendían a 57.208,40 euros y las ventas realizadas por la concursada de mayo a octubre suman la cantidad de 154.822,67 euros, según la formula utilizada para valorar las ventas reales, por lo que las diferencias entre el inventario prestando con las solicitud de concurso en relación a estos elementos y el inventario realizado por la administración concursal asciende 218.179,43, más del 50%. Igualmente, se afirma que en el inventario físico realizado no constaban elementos del inmovilizado por la suma de 180.967,90 euros, siendo que las afirmaciones de la concursada de que tras un robo producido en la empresa el 7 de enero de 2010 dichos elementos quedaron dañados y fueron vendidos como chatarra no resultan acreditadas suficientemente.

Los demandados se oponen a esta imputación por considerar en relación a los artículos de joyería que el listado presentado junto a la solicitud de concurso se refiere a las existencias al cierre del ejercicio 2009, siendo que si se tienen en cuenta las ventas entre enero y mayo de 2010, que ascienden a 258.324, 70 euros, se alcanza la cifra fijada en el inventario de la administración concursal. En relación a los elementos del inmovilizado afirman que se produjo un asalto a la fabrica de la concursada quedando destrozadas e inservibles varias máquinas que allí se encontraban, por lo que se llamó a un servicio de chatarrería que se encargo de la retirada de los mismos.

Vistas las alegaciones de las partes, y comprobada la documentación obrante en autos, se desprende que son ciertas las cifras aportadas por la parte actora y las aportadas por la demandada en relación a las cifras de ventas entre enero y mayo de 2010. Igualmente, es cierto que las cifras indicadas por la actora en su solicitud de concurso coinciden con las del cierre del ejercicio 2010.

Visto lo anterior, quedan justificadas las diferencias entre el listado presentado con la solicitud de concurso y el inventario elaborado por la administración concursal en relación a artículos de relojería y joyería, siendo que dichas diferencias obedecen a ventas reales y contabilizadas que no se tuvieron en cuenta al elaborar el inventario, sin que se aprecie, en este caso, una salida injustificada de bienes.

Por otro lado, resulta evidente que la parte actora incumplió en la solicitud de concurso con las obligaciones sobre la elaboración de inventario que prevé la Ley Concursal, ya que el artículo 6 LC indica que el deudor junto con la solicitud de concurso aportará 'un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual', y según las propias demandadas reconocen, en la documentación presentada a la solicitud de concurso no se indican con exactitud los bienes y derechos existentes, ni su valor real, sino los existentes y la valoración al cierre del ejercicio 2009.

Acreditado lo anterior, no cabe duda que aquella actuación voluntaria del concursado colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2.2 LC para considerar que la concursada ha cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Y lo anterior se afirma ya que no nos encontramos ante meros errores excusables o de escasa cuantía, sino ante una inexactitud grave y relevante en la configuración del inventario de bienes aportado por la actora. Así, de la total cuantía indicada en la solicitud de concurso como activo de la entidad que se cifra por la concursada en 1.045.024, 84 euros finalmente resulta la inexistencia de bienes o derechos por valor aproximado total de 553.002,1 euros, lo que representa que más del 50% del activo indicado por la concursada en su solicitud no existía realmente. Lo anterior supone una clara y grave vulneración del deber de colaboración previsto en el artículo 42 LC en el que se asienta esta presunción, y una alteración sustancial de la imagen del activo patrimonial de la concursada de cara a sus acreedores que debe fundar la declaración de culpabilidad.

Al margen de lo anterior, y en relación a la cuestión relativa a la maquinaria, si bien la inexactitud de su constancia en el inventario ya fundamenta la culpabilidad declarada en el párrafo anterior, debe analizarse, a efectos de la oportuna indemnización de daños y perjuicios, si también colma la presunción prevista en el artículo 162.2.4 LC por alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Y la respuesta a esta cuestión debe ser positiva ya que, si bien puede tenerse por acreditada, en virtud de denuncia policial, la existencia de daños en la maquinaria referida, las demandadas no acreditan suficientemente como esos daños suponen la exclusión y desaparición física de los bienes. Así, se aporta por las demandadas una supuesta factura de retirada para chatarra de 250 kilos de maquinaria, pero dicha factura, que no reúne los mínimos requisitos legales en su conformación, que no consta en contabilidad y que no ha sido ratificada por su autor, no resulta suficiente para acreditar la pérdida total de maquinaria cuyo peso, por otro lado, es muy superior al indicado. Así, ni de la denuncia, ni de ningún otro medio de prueba resulta que la maquinaria quedase totalmente inservible, es más en la denuncia obrante en autos se hace referencia a daños en bombillas digitales y no en otras partes de la maquinaria. Ni tampoco se acredita que el hipotético material inservible fuera debidamente y a precio de mercado achatarrado. En base a lo anterior, y dada la facilidad probatoria que sobre esta cuestión pudiera tener la demandada, debe considerarse que concurre un alzamiento parcial de dichos bienes en perjuicio de los acreedores, y, en consecuencia, el concurso debe declararse igualmente culpable por esta causa.

CUARTO: La presunción iuris et de iure del artículo 164.2.5 LC .

En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.5 LC , es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

La administración concursal fundamenta la concurrencia de esta presunción en el hecho de que en el año 2010, después de haber reconocido la concursada su insolvencia actual con la comunicación prevista en el artículo 5.3 LC , se realizaran diversos reintegros en efectivo por una suma que asciende en su conjunto a 56.462,39 euros destinados a personas relacionadas con la concursada. Los pagos efectuados fueron los siguientes; al socio y administrador único Benedicto la suma de 16.893,81 euros, al socio Argimiro la suma de 25.840 euros y a la sociedad vinculada PROYECTOS HERDIMUR SL, participada por los socios de la concursada, la suma de 13.728,58 euros.

Las demandadas se oponen a la concurrencia de la presunción, pues si bien reconocen la salida de fondos a las personas indicadas, salvo en la cuantía de PROYECTOS HERDIMUR SL que debe reducirse a 11.979,68 euros, afirman que dicha salida de fondos tenía por objeto el pago por dichos terceros de préstamos que habían contraído personalmente para inyectar liquidez a la sociedad.

Vistas las alegaciones de las partes y la documentación obrante en autos, resultan acreditadas las afirmaciones de ambas partes, es decir, la salida de fondos con el destino indicado, la utilización de dichos fondos para pagar diversos préstamos y la circunstancia de que los citados hubieran hecho iniciales préstamos a la entidad. En relación a la cuantía discutida respecto de PROYECTOS HERDIMUR SL debe tenerse por probado, en base a la documental obrante en autos, que en el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso se entregó a la misma la total cuantía de 13.728,58 euros.

Acreditados los hechos en los términos indicados, debe declararse que aquella actuación voluntaria de la concursada colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2. LC para considerar que la concursada ha durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso ha permitido la salida fraudulenta de su patrimonio en las cuantías indicadas. Es reiterada jurisprudencia manifestada, entre otras, por SAP de Alicante de 15 de marzo de 2012 la que considera en relación a esta presunción que 'para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude . Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.' Y en el presente caso la salida de fondos con destino a personas estrechamente vinculadas con la entidad, aunque fuese para el pago de préstamos, en fechas muy próximas a la solicitud de concurso, y cuando ya se había efectuado comunicación del artículo 5.3 LC , y por lo tanto se tenía una conciencia clara de la situación de insolvencia, genera el plus de la concurrencia de fraude que requiere esta presunción. Y todo ello con independencia de que dichas salidas de fondos fueran destinadas a restituir previos préstamos hechos a la concursada por los finalmente beneficiados, y ello teniendo en cuenta que si bien no resultan controvertidos los indicados préstamos, no se aporta documentación o argumentación alguna que acredite que los préstamos debieran devolverse, según lo pactado cuando se realizaron, en las concretas fechas de los reíntegros para desvirtuar la consideración de que dichas devoluciones fueron arbitrarias en perjuicio de la par condictio creditorum. Es por todo ello que el concurso debe considerarse igualmente culpable por esta causa.

QUINTO: La presunción iuris tantum del artículo 165.1 LC

En tercer lugar, se considera por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

La administración concursal considera que la concursada no podría cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, y, por tanto, se encontraba en situación de concurso desde, al menos, el 31 de diciembre de 2008, siendo que finalmente la comunicación del artículo 5.3 LC se presenta en enero de 2010 y el concurso se solicita en mayo de 2010. La administración concursal fundamenta dicha afirmación en las importantes pérdidas de los ejercicios 2008 y 2009 y, fundamentalmente, en la concurrencia antes de diciembre de 2008 de los diferentes hechos reveladores de la insolvencia que se detallan en la solicitud de calificación y que en síntesis son los siguientes; auto del juzgado de primera instancia nº10 de Murcia de 18 de noviembre de 2008 por el que se despacha ejecución frente a la concursada, cuotas impagadas de arrendamiento financiero nº L107011475 desde julio a diciembre de 2008, cuotas impagadas de la Seguridad Social desde julio de 2008, deuda tributaria no ingresada a favor de la CC AA de MURCIA correspondiente al ejercicio 2008, impago de indemnizaciones aplazadas por la extinción de contratos de trabajo desde octubre de 2008, autos del juzgado de primera instancia nº6 de Murcia de 16 de enero y 16 de marzo de 2009 despachando ejecución, hasta doce incumplimientos de pago con diversos acreedores desde diciembre de 2007 hasta enero de 2008, pagos de cuotas de préstamos por el avalista UNDEMUR desde junio de 2008.

Las anteriores circunstancias que no resultan controvertidas demuestran de modo evidente que la concursada incumplió su obligación de solicitar la declaración de concurso en plazo, siendo que los impagos reiterados anteriores al 31 de diciembre de 2008 acreditan que en dicha fecha la entidad se encontraba en situación de concurso, por lo que concurre la presunción iuris tantum del artículo 165.1 LC . No obstante lo anterior, la mera concurrencia de la anterior presunción, conforme se indicó en el fundamento segundo, no es causa suficiente para la declaración de culpabilidad, correspondiendo a la parte que sostiene la calificación acreditar que el indicado retraso ha agravado la situación de insolvencia existente, y en el presente caso la administración concursal no formula alegación ni prueba adicional que acredite dicha agravación, más allá de la indicación de las pérdidas de los diferentes ejercicios, que si bien presentan un importante incremento, no justifican por sí solas, al margen de explicación suficiente, la agravación de la insolvencia, por lo que el concurso no puede ser declarado culpable por esta causa.

SEXTO: Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurren en parte los supuestos denunciados y analizados en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable, siendo Benedicto , administrador único de la concursada desde el 25 de julio de 2008, la persona afectada por la calificación, no existiendo ninguna duda de que ha participado activamente en los actos que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable.

Solicita la parte actora que se declare la complicidad conforme al artículo 166 LC , de Argimiro , titular del 32% de las participaciones sociales y administrador de la concursada desde el 26 de abril de 2002 hasta el 25 de julio de 2008, considerando que en la salida fraudulenta de bienes que determina la calificación como culpable del concurso han sido protagonistas y beneficiarios tanto el antiguo como el nuevo administrador. Y dicha petición debe ser estimada dada el carácter de socio del citado, su proximidad familiar con el administrador o el haber sido beneficiado por parte de las actuaciones imputadas, siendo que en la propia demanda incidental del citado, pagina 8, se reconoce el trabajo activo en la sociedad del citado y su implicación en las decisiones adoptadas.

Procede, como se solicita, acordar la sanción a Benedicto de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años.

En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que Benedicto y Argimiro pudiera tener como acreedores concursales o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC .

En segundo lugar, se interesa la condena a Benedicto y a Argimiro , según los casos, a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas o a la indemnización de daños y perjuicios. Y debe accederse a los solicitado pues más allá de la concurrencia de las indicadas causas de culpabilidad del concurso, concurre en los citados en nexo causal suficiente entre su actuación o beneficio y el perjuicio causado a la masa en los términos que se han indicado en los fundamentos anteriores y que se concretarán en la parte dispositiva de la presente resolución. No obstante, no procede la condena a indemnizar por la desaparición de artículos de joyería en la cuantía de 218.179, 43 euros pues, como se indicaba más arriba, los demandados han justificado que dicha suma obedece a ventas debidamente realizadas y contabilizadas, sin que conste, por tanto, acreditada la desaparición de artículos de joyería por dicha suma.

SEPTIMO: Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima esencialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando las pretensiones formuladas por administración concursal de de HERMANOS DIAZ ALMAGRO SL, y por el Ministerio Fiscal, contra Argimiro y Benedicto , representados ambos por la Procuradora ALBA y VEGA, y defendidos por la Letrada GONZALEZ ANDUJAR, y contra HERMANOS DIAZ ALMAGRO SL, representada por la Procuradora CANO PEÑALVER y defendida por la Letrada GONZALEZ ANDUJAR debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de HERMANOS DIAZ ALMAGRO SL debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Benedicto .

3.- que Argimiro se considera cómplice.

4.- que acuerdo la sanción a Benedicto de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

5.-que acuerdo que Benedicto y Argimiro pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa

6.- debo condenar y condeno a Benedicto a la devolución a la masa activa del concurso de la cantidad de 13.728,58 euros y a la cantidad de 16.893,81 euros.

7.- debo condenar y condeno a Argimiro a la devolución a la masa activa del concurso de la suma de 25.840 euros.

8.- debo condenar y condeno a Benedicto a la indemnización a la masa activa del concurso en la suma de 180.967,90 euros.

9.- debo condenar y condeno a los demandados al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.