Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 1058/2013 de 03 de Enero de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessa dŽen Ballester, s/n

INCIDENTE CONCURSAL nº 8

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 1058/2013

PROMOCIONES ES MIRADOR SANT JORDI, S.L.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a tres de enero de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos bajo el núm. 8 a instancias de la entidad mercantil MELF MATCH ACQUISITION S.À.R.L., representada por el procurador de los tribunales don José Manuel Jiménez López y asistida por el letrado don Alejandro Ingram Solis, contra la entidad mercantil declarada en concurso PROMOCIONES ES MIRADOR SANT JORDI, S.L., representada por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer y asistida por el letrado don José Cano-Coloma y contra la administración concursal, Artículo 27 Ley Concursal, S.L.P., actuando a través de don Romulo, persona física designada, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Presentada demanda incidental en la forma prevista en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 194.1 de la Ley Concursal, estimándose que la cuestión planteada era pertinente y con entidad necesaria para su tramitación por la vía incidental, se resolvió sobre su admisión a trámite por providencia, emplazándose conforme determina el apartado 3º del citado artículo a las partes personadas y, en concreto a la administración concursal como parte necesaria, con entrega de copias de la demanda para que en el plazo común de diez días contestasen en la forma prevenida en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la concursada y la administración concursal se resolvió sobre la pertinencia y utilidad de los medios de prueba propuestos por las partes. Habiéndose propuesto y admitido exclusivamente medios de prueba documental, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del incidente, promovido a instancias del acreedor MELF MATCH ACQUISITION SARL, al amparo de lo previsto en el artículo 82, 86, 92.1, 96 y 97 bis de la Ley Concursal, es la pretensión declarativa de la existencia de un crédito con privilegio especial por importe de 126.135,65 euros y por efecto reflejo la modificación del inventario en atención a lo previsto en el artículo 82.3 de la Ley Concursal por la merma cualitativa que supondría respecto de la valoración de la finca registral gravada, así como que por parte del juez del concurso se ordenase que con el producto de la finca registral NUM000 realizada se satisficiera el crédito en aplicación a lo previsto en el artículo 155 de la Ley Concursal.

No ha resultado controvertido que la entidad mercantil MELF MATCH ACQUISITION S.À.R.L. además de otros créditos reconocidos en el concurso, a través de escritura pública de compraventa de fecha 22 de julio de 2019, autorizada por el notario de Madrid don Antonio de la Esperanza Rodríguez, adquirió de la entidad de crédito BANKIA el crédito hipotecario derivado del préstamo nº NUM001 que, a fecha de la declaración del concurso del hipotecante deudor PROMOCIONES ES MIRADOR SANT JORDI, S.L., arrojaba un saldo de 126.135,65 euros, de los cuales 125.309,34 de principal, 795,21 de intereses remuneratorios y 31.10 de intereses moratorios.

Igualmente, tampoco resulta discutido que el crédito no fue comunicado en el concurso y aun siendo un crédito de forzoso reconocimiento conforme establece el artículo 260 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, la administración concursal no procedió al reconocimiento de su existencia y validez, limitándose a valorarlo a 0.

A su vez, realizada la primera comunicación a la administración concursal en fecha 2 de enero de 2020 e invocándose la procedencia de modificación de los textos definitivos en base a lo previsto en el artículo 97 bis de la Ley Concursal (actual artículo 310.1 TRLC), la administración concursal informó a través de correos electrónicos de fecha 4 y 17 de febrero de 2020 y escrito de 26 de febrero de 2020 que no podía accederse a la subrogación porque el crédito no había sido objeto de reconocimiento y la petición era extemporánea.

No resultando controvertidos los aspectos fácticos y jurídicos relativos al crédito garantizado con hipoteca y, por tanto, no cuestionada su existencia, validez ni la cuantía pendiente de pago por principal e intereses a fecha de declaración del concurso, así como que la comunicación tardía del crédito no se produce una vez concluido el plazo de impugnación de la lista de acreedores y antes de la presentación de la lista definitiva (art. 268 TRLC) sino tras más de seis años después de la declaración del concurso, la controversia se ciñe a la cuestión jurídica sobre la procedencia del reconocimiento del crédito por principal e intereses en cualquier momento del concurso con la clasificación de privilegio especial que legamente le correspondería (artículo 270.1º TRLC).

SEGUNDO.- La hipoteca, como garantía real constituida para asegurar la efectividad de un crédito confiere a su titular una posición de refuerzo en su condición de acreedor, en tanto le atribuye un ius distrahendipor el que puede a través de los procedimientos legalmente establecidos exigir la realización del valor del bien gravado y cobrar con preferencia con lo obtenido. Sin embargo, aunque en un escenario concursal el legislador considera que el crédito hipotecario debe ser singularmente protegido, previéndose su clasificación como crédito con privilegio especial ( artículos 90 y 91 de la Ley Concursal) y, por tanto, alterando la regla de la par conditio creditorumo principio de comunidad de pérdidas, las facultades que confiere el derecho de hipoteca se ven sometidos a la disciplina que establece la Ley Concursal.

Aun alegándose razonamientos de refuerzo de carácter práctico para exigir que con el producto de la subasta se pague su crédito de manera preferente con arreglo al principio de prioridad temporal ( art. 431 RDL 1/2020, de5 de mayo), por considerar el acreedor que la falta de comunicación del crédito, su exclusión de la lista de acreedores y no impugnación no perjudicaría la existencia del derecho de hipoteca y podría hacer valer su derecho con posterioridad a la transmisión del bien inmueble en el concurso, en el escrito de demanda se invoca expresamente la doctrina de la DGRN al respecto.

Y, desde luego, conforma a ella, la pretensión del demandante no está desorientada en tanto siguiendo la línea del Centro Directivo la demanda debería ser estimada íntegramente.

La Resolución de 5 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros del Notariado invocada, se refiere a un supuesto de denegación del Registrador de la Propiedad de Denia núm. 1 a practicar una inscripción. Y aunque se predica de un supuesto de denegación de inscripción de una escritura de compraventa en la que la DRGN resta cualquier relevancia a la falta de impugnación de la lista de acreedores y por tanto no reconocimiento del crédito con privilegio especial en el concurso, la doctrina que emana de la indicada resolución es perfectamente extrapolable al supuesto de autos en que se discute la transcendencia del derecho de hipoteca en la liquidación concursal del bien afecto a través de subasta pública cuando el derecho del acreedor hipotecario no ha sido reconocido en el concurso.

La Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2029 aun teniendo presente que el crédito hipotecario no fue reconocido en el seno del concurso no sólo en cuanto a cuantía por principal, intereses y costas sino inclusive respecto de su propia existencia y validez como crédito asegurado con garantía real inscrita en el Registro de la Propiedad, analiza un supuesto concreto de falta de 'aceptación expresa' de acreedor con privilegio especial ( artículo 210.3 TRLC, antiguo artículo 155.4 de la Ley Concursal). Y como a continuación se verá, la conclusión de la Dirección General no es otra que, aunque la falta de inclusión en la lista de acreedores según la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo determine que se ostente la condición de acreedor concursal 'no concurrente', esto, dada su naturaleza de crédito de forzoso reconocimiento, no implica ni la extinción del derecho de crédito ni la pérdida de la condición de singularmente privilegiado'. Y, por tanto, la transmisión del bien hipotecado como libre de cargas sin la audiencia prevista en el anterior artículo 155.4 de la Ley Concursal, al ostentar éste la condición de acreedor con privilegio especial pese a la falta de reconocimiento en el concurso determina que la transmisión sea 'radicalmente nula, debiendo el registrador denegar su inscripción'. Llegándose a establecer que ' es contraria a Derecho la enajenación de un bien o un derecho afecto como si el bien o el derecho estuvieren libres de cargas y gravámenes'.

En los Fundamentos de Derecho de la resolución de 5 de junio de 2019, el Centro Directivo reproduce literalmente pasajes de la sentencia núm. 655/2016, de 4 de noviembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en la indicada sentencia realiza una interpretación conjunta de los artículos 86.2 y 92.1 de la Ley Concursal, determinando que la previsión, entre otros, de los créditos con garantía real inscrita en registro público como créditos de reconocimiento forzoso, 'releva a la administración concursal del juicio de hecho sobre la existencia del crédito', considerándose de forma reforzada la existencia del crédito, de tal suerte ' que quien tenga acreditada en alguna de estas formas su crédito no debe soportar que su pretensión sea puesta en entredicho por la administración concursal, ni que, caso de no reconocerse por esta su crédito y verse obligado a impugnar la lista de acreedores, ello suponga la degradación de su crédito a la categoría de crédito subordinado'.

La Sala Primera considera que, dejando de lado los casos en los que la exclusión o la falta de consideración de créditos con privilegio especial se determinase judicialmente en un incidente concursal con cosa juzgada (543 TRLC), en el supuesto hipotético que estos créditos no fueran incluidos en la lista de los textos definitivos por falta de comunicación u omisión de la obligación legal de reconocimiento forzoso impuesta a la administración concursal, tales créditos no resultarían extinguidos pero, aunque se reputen concursales, no serían concurrentes. Es decir, 'serán créditos concursales pero no concurrentes'. Y, en consecuencia, su satisfacción no sería posible en el concurso con cargo a la masa activa con arreglo al juego de preferencias y prelaciones que exceptúan el principio de la pars conditio creditorum, sino que tendrá lugar, si es posible y dado que no se considerarán extinguidos, si existe remanente en la liquidación concursal o 'con los nuevos bienes que pudieran entrar en el patrimonio del concursado una vez concluida la liquidación y con ella el concurso ( art. 178 de la Ley Concursal)' o, 'en caso de convenio, una vez declarado el cumplimiento del mismo, si bien en tal caso, el crédito sufrirá las quitas acordadas en el convenio ( artículo 134.1 de la Ley Concursal'.

Acto seguido, la Resolución de 5 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, modela una doctrina que arranca con las Resoluciones de 20 de julo de 2018 y 29 de abril de 2019 y que, como se ha indicado, de seguirse en la primera instancia determinaría la estimación íntegra de la demanda, en tanto no sólo se sostiene que la no inclusión en la lista de acreedores y falta de impugnación no conlleva las consecuencias que parecerían desprenderse del artículo 97 de la Ley Concursal (art. 299 TRLC) y, por tanto, el crédito no se extinguiría, sino que tampoco lo haría el derecho real de hipoteca.

En resumidas cuentas, aun no negando la carga impuesta a los acreedores de comunicar por escrito a la administración concursal los créditos de que fueran titulares, expresando la identidad del acreedor y todos los datos relativos al crédito cuyo reconocimiento se solicita, indicando, si se invoca un privilegio especial, los bienes o derechos afectos a la garantía con expresión de los datos registrales ( artículo 85 de la Ley Concursal), el Centro Directivo considera que aunque un bien o derecho de la masa activa no figure gravado con prenda o hipoteca a pesar de la existencia de tales garantías, bien sea por falta de comunicación o impugnación de las listas, esto no significa que se extinga ni el crédito ni el derecho real de garantía.

Las conclusiones del Centro Directivo están encaminadas a considerar nula la transmisión de un bien inmueble afecto por venta directa por contravención del régimen establecido en el artículo 155.4 de la Ley Concursal en tutela del acreedor privilegiado al no haber prestado su consentimiento como acreedor hipotecario a que el oferente satisficiera un precio inferior al mínimo que se hubiese pactado. Sin bien, como se ha indicado, la consideración a todos los efectos del acreedor con garantía real inscrita como especialmente privilegiado, aunque el crédito se hubiera comunicado tardíamente más allá de la publicación de los textos definitivos, no se hubiera comunicado o impugnado la lista de acreedores y, en definitiva, aunque no conste en el inventario que el bien está gravado o en la lista que existe el crédito, conllevaría la estimación de la demanda.

A fin de cuentas, por mucho que se cite la doctrina jurisprudencial y se reconozca las consecuencias de la doctrina del acreedor concursal no concurrente y que no se satisfará su crédito con cargo a la masa activa, el Centro Directivo da un giro interpretativo y priva de toda relevancia a la falta de reconocimiento del crédito en el concurso como privilegiado especial. Y lo hace, no sólo en cuanto a la existencia de una garantía real inscrita que justifica su clasificación, sino inclusive a la cuantía del crédito.

Y, en consecuencia, considerando que un crédito hipotecario, en cuanto 'asegurado con garantía real inscrita en registro público' es un crédito de reconocimiento forzoso o automático por parte de la administración concursal, ' de la doctrina expuesta tanto del Tribunal Supremo como de esta Dirección General, resulta que la circunstancia de no haber quedado incluido dicho crédito en la lista de acreedores o masa pasiva del concurso, si bien puede conllevar que su acreedor no pueda resultar satisfecho de su crédito con cargo a la masa activa del concurso, en tanto ostenta la condición de crédito concursal no concurrente en los términos antes expresados, en ningún caso implica ni la extinción del derecho de crédito ni la pérdida de su condición de singularmente privilegiado. Así resulta igualmente del artículo 92.1.º de la Ley Concursal '.

TERCERO.- El tribunal, en primera instancia, no puede estar más de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo condensada en la sentencia 655/2016, de 4 de noviembre, en tanto un crédito que no ha determinado la masa pasiva por no haber sido insinuado en plazo, reconocimiento de la administración concursal o por falta de impugnación en forma ( artículo 97 de la Ley Concursal) no se extinguirá, no dejando de ser concursal, pero no concurrirá con el resto de los acreedores en la liquidación de los bienes y derechos de la masa activa y pago. Y, parcialmente, se comparte por ser impecable la doctrina del Centro Directivo, si bien, limitada a que el derecho real que justifica el privilegio especial del crédito no se extingue por la falta de reconocimiento en el concurso, pero, sin embargo, se discrepa en cuanto de las consecuencias a efectos del privilegio que puede conllevar la falta de comunicación e impugnación de la lista de acreedores respecto de la cuantía del crédito garantizado.

La administración concursal, en su ambivalente condición de órgano necesario del concurso que en ocasiones vela por los intereses del deudor y en otras del acreedor, a fin de cuentas, está al servicio de la finalidad del concurso, que no deja de ser sino un procedimiento reglado. Por consiguiente, en su labor cuasi jurisdiccional de comprobación y reconocimiento de créditos, que deberá realizarse con la diligencia de un ordenado administrador ( art. 35.1 LC) y sujeta a responsabilidad ( art. 36.1.4. LC), la administración concursal, sin perjuicio de la supervisión del Juez del concurso (35.4 LC) y de la impugnación de sus decisiones ( art. 86.1.II LC), aun actuando con arreglo a su propio criterio, debe observar las previsiones de la Ley Concursal.

En el ejercicio de sus funciones, actúa con arreglo a su leal entender en el reconocimiento o no un crédito como concursal. Sus decisiones, como es lógico, podrán dar lugar a discrepancias con los acreedores, quienes podrán impugnar la decisión de excluir sus créditos o la inclusión de algún crédito que consideren indebidamente incluido en la lista de acreedores y perjudique sus derechos de concurrencia en el reparto. Podrán asimismo disentir en relación con el avalúo de los créditos incluidos e impugnar la lista con visos a conseguir el aumento o disminución. Las impugnaciones se sustanciarán por los trámites del incidente concursal. (96.1.5 LC), sin perjuicio que, en el procedimiento abreviado, el secretario judicial formará pieza separada en la que se tramitará lo relativo a las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, dando traslado de las mismas al administrador concursal sin incoar incidente ( art.191 LC).

No obstante, en ocasiones, el administrador concursal no cuenta con plena libertad de actuación, y comparta o no la procedencia de su reconocimiento, por imperativo legal, está obligado a incluir en la lista de acreedores determinados créditos. Son los supuestos de créditos de forzoso o necesario reconocimiento que la Ley Concursal prevé en el art. 86.2 de la Ley Concursal.

Salvo en el supuesto de salarios e indemnizaciones de trabajadores, que simplemente basta que consten en la documentación del concursado o por cualquier otra razón se conozcan por la administración concursal, se trata de créditos que gozan de una singular presunción de legitimad por su reconocimiento en un proceso arbitral o judicial, por llevar aparejada ejecución, por haber sido certificados por un funcionario público, o por contar con garantías reales inscritas en un registro público previa calificación positiva de un Registrador de la Propiedad o Mercantil. Considerando el legislador, que la legitimidad de estos créditos no puede ser cuestionada por la decisión unilateral de la administración concursal, que pese a la formación profesional que se le supone y el régimen de responsabilidad que se le impone, no es un órgano jurisdiccional.

No obstante, los créditos de necesario reconocimiento del art. 86.2 LC gozan de una simple presunción de legitimidad iuris tantum, que por tanto puede ser atacada. En este caso, en coherencia con las funciones de la administración concursal de velar por la finalidad del concurso salvaguardando la igualdad de trato de los acreedores y la salvación de la empresa, la legitimación para impugnar los créditos que necesariamente deben ser reconocidos se atribuye a la propia administración concursal. Así, podrá impugnar en juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el artículo 53.2, y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurados con garantía real, así como, a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos. ( art. 86.2 LC).

Por la propia naturaleza de estos créditos y, en especial el reconocimiento forzoso que impone la Ley Concursal al administrador concursal ( artículo 86.2 de la Ley Concursal), la comunicación tardía no conlleva la subordinación del crédito ni la falta absoluta de comunicación implica la extinción de la hipoteca que garantiza el crédito y que le confiere el carácter de crédito concursal especialmente privilegiado. Por este motivo, aunque el crédito se hubiera clasificado erróneamente en el concurso como crédito ordinario o, incluso, subordinado, y el acreedor no hubiera impugnado en tiempo y forma ( artículo 97 de la Ley Concursal), tal circunstancia no conlleva la pérdida de la consideración de crédito con privilegio especial. La existencia de un derecho real de hipoteca constituido en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad tras la previa calificación del Encargado del Registro de la Propiedad lo justifica, puesto que, en el seno del concurso, como hemos visto, se impone a la administración concursal un reconocimiento forzoso ( artículo 86.2 de la Ley Concursal). Y, por tanto, sólo en aquellos supuestos en que la administración concursal por haber cuestionado la existencia y validez de los créditos asegurados con garantía real, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.2 de la Ley Concursal y dentro del plazo para emitir el informe del artículo 75 de la Ley Concursal, hubiere impugnado en juicio ordinario y visto estimada su pretensión con carácter firme, no existirá derecho real de hipoteca y, por tanto, exista o no crédito degradado a ordinario o subordinado, no existirá privilegio especial al haberse declarado la inexistencia, invalidez o nulidad de la garantía real. Dejando de lado, claro está, los supuestos en los que la inexistencia del crédito con privilegio especial se hubiera declarado en incidente concursal con fuerza de cosa juzgada por el juez del concurso el marco de la impugnación de la lista de acreedores o por el ejercicio de acciones de reintegración concursal o demás de impugnación.

Fuera de estos supuestos, como determina la Resolución de 5 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado 'la circunstancia de no haber quedado incluido dicho crédito en la lista de acreedores o masa pasiva del concurso'... no implica que el acreedor no ostente la condición de acreedor concursal, siquiera no concurrente y, en cualquier caso, no supone 'ni la extinción del derecho de crédito ni la pérdida de su condición de singularmente privilegiado'.

Como se ha indicado, este punto de vista se comparte plenamente. De ahí, que en los supuestos de créditos hipotecarios reconocidos en la lista de acreedores y clasificados como ordinarios omitiendo la obligación del reconocimiento forzoso del crédito con garantía real inscrita que impone a la administración concursal el artículo 86.2 y determinaría su automática clasificación como privilegiado especial ( art. 91 LC) sería irrelevante, puesto que el derecho real de hipoteca no queda extinguido constante el concurso sino tras la impugnación en juicio ordinario en los términos y plazo previsto en el artículo 86.2 LC, por sentencia en incidente concursal o, en su caso, por la cancelación establecida en el artículo 149.5 de la Ley Concursal tras la transmisión del bien afecto una vez tutelados los derechos del acreedor hipotecario por el cumplimiento de los requisitos legales previstos en el artículo 155.4 de la Ley Concursal.

La discrepancia con la tesis del demandante y, a su vez, con la doctrina de la DGRN invocada en apoyo de su pretensión, es con las consecuencias de la falta de comunicación e impugnación de la lista de acreedores en cuanto a la cuantía del crédito, puesto que el carácter necesario de su reconocimiento legalmente sólo se refiere a los aspectos que pueden ser impugnados por la administración concursal en juicio ordinario; la existencia y validez, pero no la cuantía que puede y debe ser revisada por la administración concursal en el ejercicio de sus funciones y bajo responsabilidad.

Si se repara, la doctrina del Centro Directivo, pese a reconocer la existencia la carga de los acreedores de comunicar por escrito sus créditos, sean o no de reconocimiento forzoso e, incluso, de admitir la corrección de la jurisprudencia relativa al crédito concursal no concurrente, acaba desconociendo cualquier relevancia a la legislación concursal en materia de reconocimiento de créditos y extrae conclusiones que, desde luego, no parecen del todo conformes con la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que sí prevé 'consecuencias negativas derivadas de la falta de comunicación y de impugnación de la lista de acreedores'. Determinándolo así expresamente la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 655/2016, de 4 de noviembre, citada en la Resolución de 5 de junio de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

No niega que, por sentido común y, en especial, por la necesidad de una seguridad jurídica reforzada en el tráfico jurídico inmobiliario, que la doctrina del Centro Directivo sería lo deseable y, por tanto, el reconocimiento y clasificación del crédito hipotecario estuviera en todo caso extramuros del sistema de reconocimiento de créditos en el concurso. Y no sólo en cuanto a su existencia y validez del crédito con garantía real inscrita, sino inclusive en cuanto a su cuantía por principal e intereses como créditos concursales concurrentes. Pero esto, ni es acorde con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, aun sin ser vinculante por su autoridad como doctrina complementaria del ordenamiento jurídico este tribunal debe seguir, ni ha sido querido por el legislador que no sustrae la obligación de comunicar los créditos de necesario reconocimiento ni el sometimiento al régimen de determinación de la masa pasiva y sus impugnaciones a excepción de la subsistencia de la garantía real inscrita si no se hubiera cuestionado su existencia o validez.

Éste es precisamente el criterio que sostiene la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 112/2019, de 20 de febrero y que se omite o, al menos, no se aborda en la Resolución de 5 de mayo de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado invocada.

Debe reconocerse que, pese a que la Sala Primera del Tribunal Supremo afirme que no salve las consecuencias negativas derivadas de la falta de comunicación y de impugnación, la STS núm. 655/2016, de 4 de noviembre, realiza una mención que apuntala la tesis que sostiene el demandante y la DGRN, puesto que se establece que la 'previsión del artículo 86.2 de la Ley Concursal supone' no sólo que la existencia de esos créditos no pueda ser discutida por la administración concursal, sino inclusive su 'cuantía'.

Sin embargo, la posterior STS núm. 112/2019, de 20 de febrero, matiza cuál es el alcance de la figura del reconocimiento necesario de créditos del artículo 86 de la Ley Concursal, considerándose que se refiere exclusivamente a los aspectos del crédito que pueden ser impugnados por la administración concursal en juicio ordinario, es decir, su 'existencia y validez', pero no la cuantía, 'que puede y debe ser revisada por la administración concursal'.

En la sentencia núm. 491/2013, de 23 de julio, la Sala Primera del Tribunal Supremo ya advirtió ' que la realización del bien hipotecado, que garantiza el crédito con privilegio especial ( art. 90.1º LC ), supondrá el pago de dicho crédito ( art. 155.1 LC ) y dará lugar a la cancelación de la carga. Crédito que no abarca solo el principal, sino también los intereses devengados y cubiertos por la garantía, como se desprende tanto de los preceptos de la LC citados, como del art. 692 LEC , supletoriamente aplicable por mor de la disposición final quinta LC , que establece que el precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al acreedor su crédito, intereses devengados y costas causadas y el resto se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados, sobre el bien hipotecado' (Fundamento de Derecho Tercero. 3 de la STS 112/2019, de 20 de febrero).

Sin embargo, tales previsiones ' no exoneran' al acreedor hipotecario de 'su deber de comunicación del crédito como se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 86.3 de la Ley Concursal '. El crédito hipotecario debe ser comunicado expresando la cuantía del principal e intereses que resulten debidos a la fecha de la declaración del concurso y hasta donde alcance la garantía hipotecaria. Teniendo presente que pese a no poder cuestionarse la existencia y validez del crédito hipotecario, la comunicación del crédito resulta imprescindible, en tanto como sostiene la administración concursal al contestar la demanda incidental, ni de la escritura de constitución de la hipoteca ni de su inscripción en el Registro de la Propiedad se desprende la cuantía del crédito garantizado cuyo reconocimiento procede en el concurso, por lo que debería ser determinado por el acreedor interesado comunicando su crédito.

Prosigue la sentencia, analizando el caso concreto que ' en consecuencia, si la comunicación del crédito por parte del acreedor fue errónea o incompleta, lleva razón la Audiencia Provincial al considerar que, una vez precluidos los momentos procesales hábiles para instar la modificación de la lista de acreedores, no puede pretenderse una alteración de la cantidad reconocida en la lista definitiva.

Si, como alega la parte recurrente, cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se había alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial'.

Por consiguiente, como ya determinaba la STS núm. 655/2016, de 4 de noviembre, la previsión del artículo 86.2 de la Ley Concursal 'no salva las consecuencias negativas derivadas de la falta de comunicación y de impugnación de la lista de acreedores'. Y, por tanto, con independencia que el crédito o parte del crédito no reconocido en el concurso seguirá siendo crédito concursal aun no concurrente que satisfacer en los términos anteriormente comentados y que, constante el concurso, subsista el derecho real que determine el privilegio especial del crédito aun no habiéndose reconocido con tal carácter siempre y cuando no se hubiera impugnado su existencia o validez, la falta de comunicación de la cuantía tiene sus consecuencias.

Así se desprende de la STS 112/2019, de 20 de febrero, que determina que, si la comunicación por parte del acreedor fue errónea o incompleta, 'una vez precluidos los momentos procesales hábiles para instar la modificación de la lista de acreedores, no puede pretenderse una alteración de la cantidad reconocida en la lista definitiva'. Y, por consiguiente, la falta de comunicación precisa del crédito y, por tanto, reconocimiento inexacto en la lista de acreedores tiene sus consecuencias en tanto el crédito garantizado no contaría con privilegio especial en el concurso con relación a todos los conceptos. Así, si en materia de intereses todavía no se había alcanzado el límite garantizado, en el plazo previsto en la Ley Concursal para la comunicación de créditos se tendría que haber comunicado la cantidad devengada hasta la fecha como crédito con privilegio especial y respecto de la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la clasificación de privilegio especial.

A falta de esa comunicación precisa y no impugnada la lista de acreedores y, por ende, no reconocido en el concurso el crédito por intereses con privilegio especial o como crédito contingente sin cuantía propia con la clasificación de privilegio especial, el acreedor hipotecario con relación a parte del crédito garantizado con hipoteca no será pagado en el concurso conforme al régimen previsto para el pago de los créditos con privilegio especial con cargo a los bienes y derechos afectos en los términos que se prevé en el artículo 430.1 TRLC (antiguo artículo 155.1 de la Ley Concursal).

CUARTO.- Como vemos, con la sentencia núm. 112/2019, de 20 de febrero, la Sala Primera del Tribunal Supremo se aparta de la doctrina de la Dirección General de los Registros del Notariado y supera el paradójico y forzado planteamiento de aceptar el sometimiento de los créditos con garantía real inscrita al sistema de reconocimiento de créditos en el concurso, pero luego, negar cualquier relevancia a la falta de comunicación e impugnación y, en consecuencia, promulgando un reconocimiento ínsito y sin base legal alguna que conllevase la clasificación del privilegiado especial.

Y, en esta línea, debería darse la razón a la defensa de la concursada y a la administración concursal que, a su vez, expone con lógica aplastante las razones por las cuales no procedió a reconocer el crédito. Y, en este sentido, con independencia que no cuestionase la existencia y validez de la garantía hipotecaria que constaba en la hoja registral de la finca núm. NUM000, a falta de comunicación expresa del acreedor hipotecario y no constando crédito pendiente de pago en la contabilidad de la concursada, su reconocimiento hubiera sido del todo carente de diligencia, máxime cuando a su vez el sentido común indicaba que el crédito debería estar cancelado económicamente puesto que existía una hipoteca de rango posterior en garantía de un crédito de elevado importe.

Aun considerándose en la instancia que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sería lo deseable, dada la seguridad que debe conferir un derecho real inscrito en el tráfico jurídico inmobiliario y parecer inapropiado las nocivas consecuencias de no atender al plazo de comunicación de créditos tras el llamamiento a los acreedores con la publicación en el Boletín Oficial del Estado del auto de la declaración de concurso, debe reconocerse que en cuanto a la cuantía del crédito a privilegiar en el concurso tal doctrina carece de base legal. Sin embargo, aunque la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo destartale la línea de la realidad registral resistente y extramuros al sistema de reconocimiento de créditos en el concurso y permita al menos elucubrar que las consecuencias de la falta de comunicación e impugnación también se prediquen del principal del crédito, lo cierto es que la STS núm. 112/2019, de 20 de febrero, sólo se refiere a materia de intereses.

Y, en este sentido, no encontrando en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo doctrina complementaria del ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil) que permita considerar en cuanto al crédito garantizado por principal que la falta de comunicación e impugnación de la lista de acreedores conlleve su falta de reconocimiento en el concurso y consideración de crédito especialmente privilegiado, procede estimar la demanda en cuanto a la pretensión principal de reconocer la existencia de un crédito privilegiado especial por importe de 125.309,34 euros. Sin que, a su vez, aunque la Sala Primera del Tribunal Supremo podría referirse exclusivamente a las consecuencias de un error en la comunicación y no ha falta de comunicación, que proceda el reconocimiento de los créditos con privilegio especial respecto de las cantidades reclamadas en concepto de interés remuneratorio y moratorio en aplicación de los criterios de la STS 112/2019, de 20 de febrero.

QUINTO.- En consecuencia, para el caso que la presente sentencia adquiriera firmeza por no ser recurrida o ser confirmada en apelación, procede ordenar a la administración concursal la satisfacción del crédito reconocido con privilegio especial con el producto de la finca registral NUM000 en aplicación a la prelación temporal del artículo 155.1 de la Ley Concursal.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Dadas las serias dudas de Derecho que se han puesto de manifiesto y explicado en los fundamentos de Derecho de esta sentencia, con doctrina registral desconcertante y contradictoria y jurisprudencia no del todo esclarecedora del estado de la cuestión, no ha lugar a la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo ESTIMARy ESTIMOen lo sustancial la demanda incidental presentada por la entidad mercantil MELF MATCH ACQUISITION S.À.R.L., representada por el procurador de los tribunales don José Manuel Jiménez López, contra la entidad mercantil declarada en concurso PROMOCIONES ES MIRADOR SANT JORDI, S.L., representada por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer y la administración concursal, Artículo 27 Ley Concursal , S.L.P. y, en consecuencia:

- Se declara la procedencia de reconocer en la lista de acreedores la existencia de un crédito privilegiado especial por importe de 125.309,34 euros de principal, así como el reflejo en el avalúo del inventario de la carga hipotecaria que garantiza el crédito en la finca registra núm. NUM000.

- Se ordena a la administración concursal que una vez firme la presente sentencia, satisfaga el crédito reconocido con privilegio especial con el producto de la finca registral NUM000 en aplicación a la prelación temporal del artículo 155.1 de la Ley Concursal.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.