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Última revisión
11/05/2017
Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 404/2013 de 24 de Abril de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Abril de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca
Ponente: FERNANDEZ GONZALEZ, VICTOR MANUEL
Núm. Cendoj: 07040470012017100003
Núm. Ecli: ES:JMIB:2017:117
Núm. Roj: SJM IB 117:2017
Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº1 Palma de Mallorca
En Palma de Mallorca a 24 de abril de 2017
Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal de acción rescisoria, nº35, derivado del concurso nº404/2013, a instancia de la administración concursal de Operadores Vacacionales SLU, y Orizonia Travel Group SLU y Viajes Iberia SAU, frente a Inversiones Costa Adeje SAU, Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, Techite Inversiones 2012 SLU, Operadores Vacacionales SLU, y Orizonia Travel Group SLU.
Antecedentes
b. los intereses contractuales vencidos por el período 1 de noviembre de 2012 a 31 de octubre de 2013, que ascienden a la cantidad de 110.563,75€, c. los intereses contractuales vencidos por el período 1 de noviembre de 2013 a 31 de octubre de 2014, que ascienden a la cantidad de 103.259,84€, d. los intereses contractuales vencidos por el período 1 de noviembre de 2014 a 31 de octubre de 2015, que ascienden a la cantidad de 89.657,15€, e. los intereses contractuales sucesivos, que deberán liquidarse anualmente, según la previsión contractual, f. los intereses moratorios aplicables, conforme a lo previsto en el art. 5 y 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, calculados sobre: 1. las cantidades indicadas en el apartado 1 anterior, que se hallen vencidas al tiempo del dictado de la sentencia, por el período correspondiente entre su vencimiento y la fecha de la sentencia, y 2. las cantidades indicadas en los apartados 2, 3 y 4 anteriores, por el período correspondiente entre su vencimiento, y hasta la fecha de la sentencia. b) Se declare el carácter perjudicial para la masa activa del concurso de Orizonia Travlel Group SLU de la aportación del crédito por importe de 6.125.867,20 € que Orizonia Travel Group SLU ostentaba frente a la sociedad Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, efectuada con ocasión del acuerdo de ampliación de capital elevado a público el día 19 de diciembre de 2012, por el que Orizonia Travel Group SLU suscribió 10 participaciones sociales de Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, y consecuentemente con la anterior declaración, se declare a su vez la ineficacia de la emisión y suscripción de las 10 participaciones sociales emitidas, y como consecuencia de todo ello se condene a Luabay Hoteles y Apartamentos SLU a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a pagar a la masa del concurso la cantidad de 6.125.867,20€ con más los intereses correspondientes, desde el día siguiente a la aportación y hasta que se produzca el pago completo del total importe, y a modificar sus estatutos sociales en el sentido de la condena.
c) Con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de las dos acciones anteriores, se declare el carácter perjudicial del acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2012, en virtud del cual Orizonia Travel Group SLU transmitió las participaciones de Luabay Hoteles y Apartamentos SLU a Techite Inversiones 2012, S.L.U., y como consecuencia de tal declaración se condene a Techite Inversiones 2012 SLU a reintegrar a la masa activa del concurso las 3.018 participaciones adquiridas, con sus frutos e intereses. d) En todos los casos recogiéndose en el fallo las menciones necesarias para trasladar la nueva realidad a los textos definitivos, con más el interés procesal que corresponda conforme al art. 576 LEC , y las costas, y con la declaración expresa de haberse ejecutado los actos con mala fe, sin reconocer a favor de las condenadas derecho alguno frente a las concursadas o, en el caso de reconocerlo, con carácter concursal subordinado.
Fundamentos
Primero. Hechos conformados por las partes
Conforme se deduce de la demanda y de la contestación, así como de los documentos aportados con dichos escritos, queda acreditado lo siguiente:
1. El denominado grupo Orizonia, del que forman parte Operadores Vacacionales SLU (Operadores en lo sucesivo) y Orizonia Travel Group SLU (OTG en lo sucesivo), a mediados del año 2012, se encontraba afectada por la fuerte crisis general y sectorial, por lo que inició un proceso de reestructuración financiera. Dicho proceso tenía como objetivos principales:
a) Reducción de la carga financiera de Grupo Orizonia, para lo que se inició una negociación con el sindicato bancario con la finalidad de pactar una quita considerable y nuevos plazos de amortización. Todo ello condicionado por el hecho de ser necesario el beneplácito del 75% de los acreedores financieros (al estar sujeto a derecho inglés mediante la figura del scheme of arrangement)
b) Búsqueda de un inversor que pudiese aportar las necesidades de capital que necesitaba Grupo Orizonia y, de esta forma, garantizar su viabilidad futura.
2. Las necesidades de caja para el invierno de 2012, se cifraban en unos 80.000.000 €, según un informe elaborado por KPMG. De ahí que se iniciara una búsqueda de inversores que pudieran presentar ofertas. 3. Estas ofertas fueron tres: Intermediate Capital Group y Vista Capital, Grupo Barceló y Globalia. 4. La oferta de Intermediate Capital Group (ICG en lo sucesivo) y Vista Capital (efectuada el 6 de septiembre de 2013) consistió en
obteniéndose, como mínimo, un importe de 30 millones de euros por su venta;
9. De igual forma que sucedió con la otra oferta, Grupo Barceló prorrogó su oferta (mediante carta de 8 de diciembre de 2012), hasta el 11 de diciembre de 2012. El problema fue que el 9 de diciembre de 2012, Orizonia rechazó por carta la prórroga concedida. 10. La tercera oferta que se recibió en Orizonia fue la presentada por Globalia, el 5 de diciembre de 2012, cuyas condiciones fueron:
La administración concursal defiende la existencia del perjuicio del acuerdo de asunción desde la perspectiva de OTG, una vez que se incrementa su pasivo sin recibir ninguna clase de contraprestación. De hecho la que existió lo fue para Inversiones Costa Adeje, al liberarla del pasivo que mantenía frente a OTG, por importe de 6.700.833 €, y en el marco y bajo la vigencia de la oferta realizada por Globalia para la compra de Orizonia, la cual resultó fallida, dando lugar al concurso de acreedores. Esa liberación lo fue de un deudor solvente frente al subrogado, una mercantil que no podía atender sus obligaciones, como lo prueba la circunstancia de haber comunicado el inicio de negociaciones con sus acreedores a los efectos del art. 5 bis LC el 15 de febrero de 2013, y que finalmente fue declarado en situación de concurso el siguiente 4 de abril, en cuyo seno se aperturó fase de liquidación el 21 de enero 2014. Para alcanzar esta conclusión, la administración concursal presenta el siguiente relato de hechos, dimanante de la explotación del establecimiento hotelero Hotel Esmeralda, renombrado posteriormente como Luabay Costa Adeje y, últimamente como Hovima Costa Adeje. Un hotel con categoría de cuatro estrellas, 303 habitaciones (18 suites) y emplazado en la playa de Torviscas (Tenerife). Los hechos referidos son los siguientes: 1. Hasta el primer trimestre de 2014, el hotel fue propiedad de una mercantil denominada Tenesur SA (mercantil que se encuentra en concurso de acreedores declarado por auto dictado el 3 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo mercantil número uno de los de Santa Cruz de Tenerife 2. Previamente a la solicitud del concurso de Tenesur SA, esta sociedad e Inversiones Costa Adeje habían suscrito un contrato para el arrendamiento de la explotación del Hotel Esmeralda, que fue elevado a público en escritura otorgada el 16 de noviembre de 2010, ante el Notario de Palma de Mallorca D. Miguel Mulet Ferragut, con el número 3.144 de su protocolo 3. El arrendamiento se pactó con la obligación del arrendatario (Costa Adeje) de ejecutar ciertas obras de reforma, que implicaban un coste del orden de 4.000.000 €. El plazo de duración del contrato se estableció en 10 años a partir del momento en que las obras se iniciasen, y la renta quedó fijada de la siguiente forma: 450.000€ anuales hasta el inicio de las obras, carencia de renta durante la ejecución, y 750.000€ anuales, una vez terminada la reforma. 4. Este contrato fue modificado el 22 de diciembre de 2011, (con la intervención de la administración concursal de Tenesur SA) , y resultó prorrogado por dos años adicionales, con una renta fijada para el período extendido de 850.000€ anuales 5. A juicio de la administración concursal la renta pactada era muy inferior a la de mercado (considerando que debía ser de 2.150.000 € anuales), lo cual obedecía en parte a la ejecución de las obras del hotel (de hecho no cabría explicar que, teniendo previsto un coste de obras de 4.000.000 €, el diferencial anual sostenido entre renta pactada y de mercado fuera de 1.300.000 € durante de más de 10 años). Por eso se invocan también las relaciones históricas entre Orizonia y Tenesur; en concreto en el crédito que Operadores Vacacionales ostentaba frente a Tenesur por prepagos efectuados a favor de esta última en concepto de adelantos a cuenta de facturación, que ni habían sido consumidos ni reintegrados. La existencia de ese crédito se deduce por el acuerdo suscrito el 5 de febrero de 2008 entre Tenesur SA y Operadores Vacacionales y en cuya estipulación quinta Tenesur reconoció adeudar a Operadores Vacacionales la cantidad de 6.877.038,76 €. 6. Este importe se incrementó durante el ejercicio 2008, y el 12 de febrero de 2009 se suscribió un nuevo acuerdo entre Tenesur y Operadores Vacacionales, en que se reconoció una deuda de 8.150.000 € 7. A partir de ahí se firma el contrato de arrendamiento del Hotel Esmeralda entre con Tenesur e Inversiones Costa Adeje, resultando un elemento determinante la existencia del crédito de Operadores Vacacionales frente a Tenesur y que posibilitó la firma del arrendamiento en las condiciones de renta descritas, porque Operadores Vacacionales renunció a exigir frente a Tenesur su crédito, que no fue pagado, ni comunicado, ni reconocido de otro modo en el concurso de acreedores de Tenesur. 8. Fruto de esa renuncia surgió el hecho por el que Inversiones Costa Adeje reconoce a favor de Operadores Vacacionales un derecho de crédito por importe 7.310.000 €, en concepto de prima de intermediación por el contrato de arrendamiento, que se instrumentó el 23 de diciembre de 2011 en un acuerdo en el que se reconoció que OPERADORES VACACIONALES, S.L.U. '
Al analizar este apartado, la denuncia que se formula consiste en que se ha producido la extinción de un crédito frente a Luabay Hoteles y Apartamentos SLU (Luabay en lo sucesivo) por la aportación combatida, cuyo importe era de 6.125.867,20 € Se confirma que Orizonia Travel Group (OTG en lo sucesivo) recibe por la aportación de su crédito, 10 participaciones sociales de la sociedad Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, de un valor nominal de 1 €, con una prima de emisión de 612.557,57 € cada una de ella. Por una simple operación matemática, el precio de la operación sería de 6.125.867,20 €. Particularmente se tiene en cuenta que si total precio satisfecho por el comprador de las 3.018 participaciones de Luabay ascendió a 6.184.976€, resulta que el precio satisfecho de forma real por cada participación recibida ascendió a 2.049,36€, con lo que el valor atribuible a diez de ellas ascendió a 20.493,60€. Resultaría, de esta forma, imposible justificar razonablemente cómo las 10 participaciones recibidas por Orizonia Travel Group SLU en contraprestación a la aportación de su crédito de 6.125.867,20€, se transmitieron el mismo día de su suscripción, recibiendo como contraprestación por la venta la cantidad de 20.493,60€. El único sentido económico para la aportación del crédito efectuada por OTG, en la versión de la administración concursal, sería extinguir el crédito de esta sociedad frente a Luabay. Todo ello en el marco de una operación que supuso la venta de unas participaciones por un precio muy inferior al valor real de la sociedad, de 22.369.029 €.
A través de las contestaciones a la demanda se defiende, frente al ejercicio por la administración concursal de un planteamiento sesgado a la hora de analizar los actos objeto de rescisión (dos pretensiones principales que pretenden la rescisión de, por un lado, la asunción por parte de Orizonia de la deuda que Inversiones Costa Adeje tenía frente a Operadores Vacacionales, y, por otro, la aportación del crédito del que era titular Orizonia frente a Luabay en concepto de contraprestación no dineraria a una ampliación de capital de ésta última), debe efectuarse una contextualización de las mismas en un marco concreto y complejo, del que poder extraer la realidad de unas negociaciones, las cuales se instrumentaron desde el punto de vista documental, en una forma concreta para permitir fructifcar el fin último de la negociación. Los actos jurídicos que se pretenden rescindir, se desarrollan entre sociedades que formaban parte del mismo grupo en el momento en que se realizan, y que se habrían formalizado de manera inmediatamente anterior con un único negocio jurídico que tenía por objeto adquirir mediante contrato de compraventa (a través de Techite) la totalidad de las participaciones sociales de Orizonia, de IVH. Esa compra se ejecutaría a través de una operativa dividida en dos tramos: (i) la compra por Techite Inversiones de ciertos activos de Orizonia por 15 millones de euros, y (ii) la compra por Techite Inversiones del 100% de Orizonia a IVH, estando prevista la necesidad de notificarla a las autoridades de competencia, por lo que no podría consumarse hasta obtener la preceptiva autorización Es en el marco de esas operaciones en las que se formalizan los contratos objeto de la acción principal de reintegración, los cuales, según la versión de las codemandadas, no hacen sino integrar un negocio jurídico complejo cuyo objeto era la transmisión de las participaciones sociales de Orizonia, de IVH. Esa compra, en la primera fase, se ejecutaría a través de Luabay (y que al ser la única accionista de Inversiones Costa Adeje implicaba la transmisión de ésta), constituyendo la contraprestación satisfecha por la venta de participaciones la auténtica causa de los dos actos previos (la asunción de deuda y la aportación del crédito). En virtud de este negocio jurídico complejo se produce un efectivo desplazamiento patrimonial desde Orizonia. No existirían tres actos o negocios jurídicos susceptibles de tratamiento diferenciado, sino uno único y complejo, de las que la aportación del crédito y la asunción de duda serían actuaciones previas a la compra. Pero unas actuaciones guiadas por una premisa absoluta cual era la eliminación de créditos y deudas cruzadas de las compañías del grupo Orizonia; unos saldos que fueren aparentes o incobrables. Se defiende la inviabilidad de la impugnación por separada, por un lado, de la asunción de deuda y la aportación del crédito, y, por otro, de la compraventa, al no ser actos distintos e independientes, sino que están intrínsecamente ligados entre sí, de forma que constituyen elementos interdependientes e inescindibles de un solo negocio jurídico: la compraventa de las participaciones representativas del total capital social de Luabay, a su vez socia única de Inversiones Costa Adeje, previa eliminación de los elementos inveraces, meramente aparentes, carentes de contenido material y/o artificiales contenidos en los Balances. De ahí que esa 'limpieza' de saldos necesitaran de una formulación debidamente documentada que diesen apariencia a una realidad: esos saldos no existían. Lógicamente, si son operaciones ficticias, por saldos inexistentes, al no responder a una realidad económica y carecer de causa jurídica, siendo meros apuntes contables, no podrían ser objeto de reintegración, al no tratarse de ninguna operación real. En concreto se defiende, respecto de la aportación del crédito, que simplemente se formaliza la escritura pública, instrumentándola para dar virtualidad a la eliminación de un crédito que era una ficción contable. Una eliminación que produce por confusión. En concreto se siguió la siguiente mecánica: 1. Se aumenta el capital social de Luabay en la cuantía de 10 €, a consecuencia de lo cual el capital social queda fijado en la cantidad de 3.018 €.
2. La ampliación de capital de Luabay por cuantía de 10 euros se verifica mediante la aportación no dineraria por parte del socio único, OTG de un derecho de crédito que tenía contablemente reflejado frente a Luabay por importe de 6.125.867,20 €. 3. El aumento de capital se realiza mediante la creación de 10 nuevas participaciones de 1 € de valor nominal cada una, iguales entre sí e iguales a las ya existentes, con una prima de emisión por participación de 612.585,72 €. En consecuencia, se declara que el desembolso total del socio único, sumados el valor nominal y la prima, es de 612.586,72 € por cada participación social, lo que representa una aportación por valor de 6.125.867,20 €. Lógicamente, estas bases conducirían a efectuar un simple cálculo aritmético sobre el resto de las participaciones existentes hasta la fecha, concluyendo que el valor de Luabay sería de 1.848.783.000,7 € (cifra deducida de multiplicar el número de participaciones por el valor de cada una de ellas teniendo en cuenta la prima de emisión). Pero más absurdo resultaría desde la perspectiva de la compra de Luabay por Techite, en la misma fecha, en que se paga, únicamente la cifra de 12.266.653 € (con un descuento de más de 1.800 millones de euros) De ahí la tesis defendida en la contestación a la demanda, de esta en presencia de un simple apunte contable que había que regularizar, lo que demostraría la inexistencia de la real aportación del crédito, conduciendo a que no pudiera rescindirse aquello que no existe. En cuanto al tema de la asunción de deuda, de nuevo, se defiende la inexistencia de la deuda que se asume por OTG, que se dice que Inversiones Costa Adeje ostentaba frente a Operadores Vacacionales. La razón es que los servicios de intermediación que darían lugar a lo escriturado nunca se produjeron. Nuevamente se fijan unas circunstancias por las que se alcanza la conclusión de esa inexistencia: 1.- Se trata de un contrato privado sin fecha cierta, resultando significativo que está datado el 23 de diciembre de 2011, dato temporal éste que, como veremos, no es casual ni intrascendente. 2.- El contrato está fechado el 23 de diciembre de 2011 y tiene por objeto fijar la remuneración por la supuesta intermediación en un contrato de arrendamiento hotelero firmado más de un año antes, en concreto, el 16 de noviembre de 2010. Resulta realmente excepcional que los términos de la retribución de la intermediación se acuerden 13 meses después de concluida la supuesta intervención profesional.
3.- No se concreta cuáles fueron las concretas labores de intermediación supuestamente realizadas, sirviéndose de recurrentes expresiones vagas y hueras para definir los sedicentes trabajos objeto de retribución. 4.- No existe acreditación alguna de que realmente se llevara a cabo actuación alguna de intermediación, siendo obvio que jamás existió tal intervención profesional. En todo caso, negamos rotundamente la prestación de cualquier actividad de intermediación y nos remitimos a la prueba, cuya aportación - innecesario es decirloincumbe a la actora. 5.- Ambas partes son sociedades que forman parte del grupo Orizonia, que ostenta un control absoluto sobre las dos. 6.- Es contrario a la razón que, para la negociación de un contrato de arrendamiento de un hotel, una compañía del citado grupo, dedicada a la actividad hotelera, precise de la intermediación de una Agencia de Viajes, igualmente perteneciente al mismo. 7.- El objeto social único y exclusivo de la 'intermediaria', claramente consignado en el Expositivo II del contrato, no guarda ninguna relación con la actividad de intermediación para el arriendo de hoteles. 8.- El importe de la retribución por la intermediación en el arrendamiento, 7.310.1 €, carece de toda justificación y resulta totalmente desorbitado, máxime atendida la situación del mercado en Canarias en diciembre de 2011. 9.- El contrato se firma el 23 de diciembre de 2011 y en su cláusula segunda, apartado I, se dice que la retribución por la intermediación se satisfará mediante pagos mensuales a realizar 'cada día 1 de mes, a partir del 1 de noviembre de 2011', es decir, que a la fecha de suscripción del contrato ya han vencido 2 pagos mensuales. 10.- Los extractos de la contabilidad (capturas de pantalla) de Inversiones Costa Adeje, acompañados con la demanda de documento nº15, ponen de relieve datos de singular interés: a) El 31 de octubre de 2011 se consigna una partida por importe de 7.310.000 €, por el concepto 'reclasificación cuenta ajuste auditoría', siendo así que en el contrato de intermediación, fechado el 23 de diciembre de 2011, se fija una retribución exactamente por el mismo importe (7.310.000 €). Se destaca como relevante, en este punto, que el 11 de octubre de 2011, Inversiones Costa Adeje elevó a público el acuerdo social mediante el cual cambió el ejercicio social, que antes comenzaba el 1 de agosto y, en virtud de esa modificación estatutaria, pasó a iniciarse el 1 de noviembre de cada año;
estableciendo la excepción de que, en 2011, el ejercicio finalizaría el 31 de octubre. (documento nº8 de la demanda). b) Según el contrato de intermediación, Inversiones Costa Adeje debía satisfacer la retribución por la intermediación mediante pagos mensuales de 50.763,89 €, incrementada con los intereses pactados (Euribor + 1 punto). c) En el activo de Operadores Vacacionales consta igualmente que todos los pagos mensuales por importe de 50.763,89 € obedecen al concepto 'Amortización préstamos', figurando igualmente el asiento correspondiente a 31 de octubre de 2012, por importe de 638.091,36 € la indicación 'pendiente reclasificación préstamo'. A ello se une el que en la cuenta de ingresos financieros por intereses de Operadores Vacacionales con Inversiones Costa Adeje se consigna claramente el concepto: 'intereses préstamo. Según los posicionamientos de las partes queda claro que la primera labor del Tribunal es averiguar la realidad de aquello que se negoció para poder desarrollar un análisis lógico de la cuestión. Es decir, en primer lugar debemos aclarar qué es lo que se pretendía realizar, ejecutar, para a partir de ahí tratar de analizar el fondo del asunto.
Lógicamente un proceso de estas características, si ya de por sí es complejo y laborioso, más aún cuando se enfrenta a un problema imperioso de liquidez, de tesorería con el mercado financiero cerrado a facilitar nuevos recursos. El objetivo de las negociaciones era adquirir un complejo empresarial en actividad en funcionamiento, y para ello, de forma evidente, debía mantenerse la misma. El cierre de las sociedades del grupo Orizonia implicaba la frustración total de la operativa. Todo este excurso nos sirve para entender que, en el marco de las negociaciones, en el lapso de tiempo imprescindible para ejecutar el plan de adquisición de las concursadas, la aportación de tesorería por alguien debía proceder de quien había efectuado la única oferta que tenía visos de ser realizada. La única forma viable y real de generar esa liquidez era adelantando el dinero por parte de Globalia, a cuenta del precio final a desembolsar por la totalidad del grupo empresarial. Ese adelanto justificaba que se procediese a la entrega de activos de las concursadas, como contraprestación del dinero que se entregaba. Luego, los contratos y actos que son objeto de reintegración en la presente pieza, surgen en ese contexto, como consecuencia de esa aportación de liquidez. A esta conclusión se llega a partir de las declaraciones escuchadas en el acto de la vista, y en particular: 1. D. Demetrio , en su condición de director financiero de Globalia, confirmando que al formalizar la oferta definitiva, por la compra de la totalidad del grupo, se aceptó adelantar 15 millones €, para dotar de liquidez a las sociedades a adquirir y así permitirles seguir activas, pagando los créditos más perentorios. Ese dinero tuvo como contrapartida la participación en Mundosenior de Orizonia, y la cadena hotelera bajo la marca Luabay, amén de atender otros compromisos del grupo frente a terceros. 2. D. Esteban , en su condición de secretario del consejo de administración de Orizonia, que explica que la filosofía del contrato global firmado atendía a que Globalia se quedase con Orizonia, pero mientras se ejecutaba la operación, fruto de las necesidades de tesorería de las concursadas, se proporcionaban 15 millones € a cambio de unos activos; tanto la participación en Mundosenior como la división hotelera Luabay, a lo que se sumarían algunas deudas que también se asumían. 3. D. Florian : la persona que ocupó el cargo de director general y miembro del consejo de administración de las concursadas, que ratifica las versiones anteriores, la circunstancia de la necesidad de adelantar 15 millones € (a lo que se sumaría el atender determinadas deudas frente a acreedores estratégicos, como Renfe o el factoring ante el Banco Popular), a cuenta del precio total de adquisición del grupo Orizonia, para atender las nóminas y otros gastos, y que a cambio se entrega la división hotelera Luabay y la participación en Mundosenior. Con estas bases, podemos concretar el marco contextual en que se ejecutaron el conjunto de actos jurídicos sobre los que versa la demanda incidental, que nos va a permitir efectuar un análisis global y concreto de la operativa, en aras a dar respuestas a las cuestiones que se suscitan en la demanda de la administración concursal. Se permite afirmar que estamos en presencia de un único negocio jurídico de compraventa, pero con un objeto múltiple. La realidad de los pactos era la consecución de la transmisión de un objeto cierto (el denominado grupo empresarial Orizonia) a cambio de las condiciones pactadas con los bancos, con los trabajadores y con los titulares de las sociedades ahora concursadas. De hecho la negociación se efectuó como dos partes contratantes y no como tantas sociedades intervinieron en la operación. Los parámetros de negociación para alcanzar el acuerdo se hacían entre Orizonia y Globalia. Pero es más, al sentar las bases de la adquisición global de Orizonia, del adelanto del dinero, lo que tenían claro las partes era que se transmitía la participación en Mundosenior y la división hotelera Luabay. Más adelante analizaremos en qué consistía esa división hotelera, pero a lo que nos concierne ahora, hay que señalar que la voluntad era transmitir el conjunto de derechos que se tenían sobre los hoteles que quedaban englobados bajo esa marca, lo que implicaba dilucidar y delimitar ese objeto, lo cual supuso tener que plantear el escenario que ahora se revisa.
Sentadas las anteriores bases la siguiente pregunta que se debe solventar refiere a si, aparte de ese análisis global de la operativa, de aquello que era el único objeto final a conseguir, si se puede estudiar la rescisión de unas operaciones concretas y separadas de esa globalidad.
Nos planteamos en este fundamento qué puede ser objeto de reintegración en el marco de un proceso concursal. Precisamente a partir de la dicción del art.71 LC , surge la duda, referenciada al empleo del término 'actos'. De ahí que la STS 21 de noviembre de 2016 aclare este aspecto cuando concluye '
-Inversiones Costa Adeje SAU estaba participada al 100% por Luabay Hoteles y Apartamentos SAU
A partir de los anteriores antecedentes, teniendo presente que la realidad de la negociación entre Globalia y Orizonia era la transmisión de la división hotelera, surge la discusión acerca de la realidad de la aportación del crédito y de la asunción de la deuda, dado que las codemandadas niegan la existencia de las mismas, al ser actos completamente simulados, en orden a dar una virtualidad a un negocio pactado. De ahí que como cuestión de orden debemos resolver lo relativo a la simulación de los contratos que son objeto de reintegración, dada la posición defendidas por las sociedades del grupo Globalia, fruto que desde la contestación a la demanda se defiende la inexistencia de una verdadera asunción de deuda y la inexistencia de una aportación de un crédito. La tesis que se expone de contrario es la que realidad de esos dos documentos suscritos y rubricados por las partes atiende a eliminar determinados apuntes contables existentes entre las sociedades del grupo que no obedecían a deudas y créditos reales, a un cash pooling no documentado en debida forma. Para ello debemos partir de lo que señala la jurisprudencia al respecto, en cuanto a la simulación en general, y más concretamente la STS 3 de noviembre de 2004 al referir que '
Noveno.La solución en el caso de autos
A la vista de la doctrina expuesta el Tribunal, valorando la prueba de autos, concluye que, de conformidad con las contestaciones a la demanda, no existieron una verdadera asunción de deuda ni una aportación del crédito. En cuanto a la aportación del crédito, se fundamenta en la existencia de un saldo de cash-pooling fruto de las relaciones intragrupo de las concursadas (documento nº20 de la demanda).
El problema reside, no tanto en la realidad del contrato mencionado, sino que del mismo no forma parte Luabay. Lógicamente, si esta mercantil no forma parte de ese acuerdo global de la gestión de la tesorería, no puede imputársele ningún crédito ni ninguna deuda. El crédito que se trata de aportar como capital no existe en realidad, es una ficción, que se documenta a los efectos antedichos, a los efectos de 'limpiar' determinados balances de créditos y deudas cruzadas en el grupo que en realidad no existían. El razonamiento que efectúan las codemandadas a este respecto es lógico y evidente a todas luces, y permite ser acogido por este Tribunal. En particular no cabe acoger que, si el aumento de capital se realiza mediante la la creación de 10 nuevas participaciones de 1 € de valor nominal cada una, iguales entre sí e iguales a las ya existentes, con una prima de emisión por participación de 612.585,72 €, si la aportación final que se efectúa por este concepto fue de 6.125.867,20 €, el valor de la sociedad, de sus 3.018 participaciones, sería de 1.848.783.000,7 €.
Asimismo, la ampliación de capital de Luabay por aportación de un crédito del que era titular la sociedad Orizonia Travel Group SL, en su calidad de socio único de aquella (una aportación de un crédito a la sociedad deudora) generaría su extinción por confusión. De la misma forma, las declaraciones escuchadas en el acto del juicio, de los testigos que depusieron en el mismo, especialmente todos aquellos que formaron parte de la estructura de las concursadas (D. Esteban y D. Florian ), confirman que en modo alguno pueden explicar la realidad de esa ampliación de capital por aportación de un crédito, a salvo lo que ya se ha expuesto con anterioridad: el ajuste contable de determinadas partidas que no tenían virtualidad, que no debían figurar. De hecho no son capaces de explicar la realidad negocial de esas operaciones al margen de la 'simple' firma de una escritura pública. Y la misma conclusión se alcanza en cuanto a la asunción de deuda por parte de Orizonia Travel Group de 6.700.833 € que, se dice que Inversiones Costa Adeje SAU ostentaba frente a Operadores Vacacionales SLU fruto de un contrato de intermediación suscrito en fecha 23 de diciembre de 2011. En este caso, el problema principal radica en que se desconoce que intermediación era la que dio origen a esa cifra. El Tribunal no ha alcanzado a comprobar la realidad de la misma, más allá de, al igual que en el supuesto de la aportación del crédito, de una operación de 'limpieza' de balances, de contabilidad. Prueba evidente son las declaraciones de D. Esteban y D. Florian , que confirman la inexistencia de ninguna relación de intermediación. Nuevamente acogemos los argumentos de las contestaciones a la demanda, para declarar la ficción del contrato aportado a las actuaciones, por no responder a una realidad negocial cierta: 1. Se trata de un contrato privado datado el 23 de diciembre de 2011 que y tiene por objeto fijar la remuneración por la supuesta intermediación en un contrato de arrendamiento hotelero firmado más de un año antes, en concreto, el 16 de noviembre de 2010. No existe justificación para firmar este acuerdo 13 meses después de concluida la supuesta intervención profesional, cuando la lógica nos refiere a que el mismo debería estar suscrito antes de la firma del contrato de arrendamiento, o a la sumo el mismo día de éste. 2. Se remuneran labores indeterminadas, inconcretas, que impide comprobar la realidad de qué trabajos se ejecutaron de forma efectiva, y que permitirían acceder a esa retribución. 3. A pesar de la carga de la prueba que incumbe a la administración concursal, no se ha conseguido acreditar que, realmente, hubo una labor de intermediación. De hecho los directivos de Orizonia que declaran en el acto del juicio, confirman que en modo alguno se produjo la intermediación que referiría el contrato antes mencionado. 4. Las partes que suscriben el acuerdo forman parte del grupo Orizonia, a lo que se une el que una de ellas, cuyo objeto social es el de agencias de viaje (totalmente ajeno a la intermediación inmobiliaria), sea la que haga de intermediaria a favor de otra mercantil cuyo objeto social, precisamente, es la explotación hotelera. O dicho de otra forma, no es lógico suscribir un contrato con otra mercantil para que preste servicios que tú misma podrías y debías afrontar; y mucho menos cuando son sociedades integradas en el mismo grupo societario. 5. El importe de la retribución por la intermediación en el arrendamiento,
7.310.000 €, carece de toda justificación por no haberse concretado qué tipo de servicios se habrían prestado. De igual manera, teniendo presente el importe de la renta pactada, junto con la duración del contrato resulta totalmente desproporcionado. 6. El contrato se firma el 23 de diciembre de 2011 y en su cláusula Segunda, apartado I, se dice que la retribución por la intermediación se satisfará mediante pagos mensuales a realizar 'cada día 1 de mes, a partir del 1 de noviembre de 2011', es decir, que a la fecha de suscripción del contrato ya han vencido 2 pagos mensuales.
7. Los extractos de la contabilidad de Inversiones Costa Adeje SAU que se acompañan con la demanda (documento nº15), ponen de manifiesto los siguientes datos: a) El 31 de octubre de 2011 se consigna una partida por importe de 7.310.000 €, por el concepto 'reclasificación cuenta ajuste auditoría', siendo así que en el contrato de intermediación, fechado el 23 de diciembre de 2011, se fija una retribución exactamente por el mismo importe. b) Según el contrato de intermediación Inversiones Costa Adeje SAU debía satisfacer la retribución por la intermediación mediante pagos mensuales de 50.763,89 €, incrementada con los intereses pactados (Euribor + 1 punto). Pero en la contabilidad, los pagos que constan se refieren a otro concepto distinto: 'amortización préstamo' (Pág. 1 del documento nº15 de la demanda). c) En el activo de Operadores Vacacionales consta igualmente que todos los pagos mensuales por importe de 50.763,89 € obedecen al mismo concepto antes referido: 'amortización préstamos', figurando igualmente el asiento correspondiente a 31 de octubre de 2012, por importe de 638.091,36 € la indicación 'Pendiente reclasificación préstamos' (Pág.4 del documento 15 de la demanda). d) En la cuenta de ingresos financieros por intereses de Operadores Vacacionales con Inversiones Costa Adeje se consigna el concepto: 'Intereses préstamo' (Pág. 5 del documento nº 15 de la demanda), y ninguna referencia a labores de intermediación. e) En la Memoria Explicativa de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de la mercantil Inversiones Costa Adeje, en el epígrafe relativo a los pasivos financieros no corrientes hace referencia al importe de 7.310.000 euros en concepto de 'deudas con empresa del grupo' La conclusión que se extrae, derivado de todo ello, es que el referido contrato constituye un elemento del que se sirvió el grupo Orizonia, al cierre del ejercicio 2011, para ofrecer una imagen contable favorable a sus intereses, pero alejada de la realidad patrimonial de las concursadas. Queda claro que el contrato que se pretende rescindir era un negocio simulado del que se trata traer causa el derecho de crédito cuya asunción es objeto de la presente impugnación. O dicho de otro modo, la deuda asumida por la hoy concursada no trae causa de contrato de intermediación alguno, sin que la Administración Concursal haya acreditado ni su existencia ni que tenga causa lícita y verdadera.
La asunción de deuda impugnada por la Administración Concursal es un acto simulado y nulo de pleno Derecho por falta de objeto, habida cuenta la inexistencia del crédito que se fingió aportar y de la deuda que se aparentó asumir. No existiendo, por tanto, negocio valido susceptible de impugnación, carece de viabilidad la acción rescisoria que pretenden ejercitar. La consecuencia práctica de lo expuesto en este fundamento es que, no existiendo actos propios de la sociedad concursada, no existiendo una verdadera y cierta asunción de deuda ni una aportación de crédito, no cabe hablar de actos que puedan ser objeto de rescisión. Los contratos firmados, y respecto de los que se solicita la reintegración, fueron simulados de forma absoluta, en aras a dar una apariencia contable, pero sin que realmente se produjeran los mismos. De ahí que no quepa rescindir aquello que no existe, lo que supone que no quepa estimar la demanda a este respecto.
No obstante lo dicho anteriormente, por la administración concursal, de forma subsidiaria, se pretende la rescisión del acuerdo de 19 de diciembre de 2012 por el Orizonia Travel Grioup SLU transmite las participaciones de Luabay Hoteles y Apartamentos SLU a Techite Inversiones 2012 SLU, al entender que existió un quebranto de 22.369.29 €, como diferencia entre el importe que la sociedad transmitente debería haber recibido en concepto de precio, de forma adicional a los 6.184.976 € que de forma efectiva se recibieron. En este caso no se discute la realidad o existencia de la compraventa, la cual es aceptada por ambas partes, sino si la misma ocasionó o no un quebranto a la masa del concurso en función del precio abonado y de las circunstancias concurrentes al tiempo de la compraventa. Con todo, para una mejor comprensión y solución del debate conviene hacer un breve recordatorio de lo que, hasta la entrada en vigor de la ley 22/2003, venía aconteciendo y aplicándose. En concreto, la regulación que se recogía en el Código de Comercio de 1885 partía de la base de fijar un periodo sospechoso, un plazo retroactivo dentro del cual se creaba la presunción de que determinados actos eran perjudiciales para el conjunto de la masa, y por ende 'atacables'. El primer gran problema que ello planteaba era la fijación de ese periodo, cuestión nada sencilla, si se tiene en cuenta la poca o nula información con que se contaba en ese primer momento. En segundo lugar se creaba la presunción de que las actuaciones de los terceros que hubiesen contratado con el deudor dentro de ese lapso de tiempo eran dañinas para la quiebra, sin prueba en contrario; y finalmente el daño también se presumía, aunque en esta ocasión sí que se permitía desvirtuarlo mediante prueba en contrario a través del proceso judicial correspondiente. Por otro lado, la normativa mercantil recogía unos supuestos tasados en los que el ánimo defraudatorio se presumía (en razón del propio acto, tales como enajenaciones a título gratuito, constitución de gravámenes sobre bienes por deudas no vencidas,...), mientras que en otros, pese a estar catalogados como impugnables, no solo se requería la prueba de su existencia, sino la complementaria de ese ánimo especial y particular contrario a los intereses de los acreedores. Todo esto cambia sustancialmente en la nueva normativa, en la que lo primero que destaca es la supresión del elemento subjetivo del fraude como determinante de la acción ejercida, introduciéndose un elemento temporal concreto (dos años) como periodo dentro del cual se consideran sospechosos determinados actos, varios de los cuales gozarán de la presunción iure et de iure del perjuicio para la masa y otros simplemente de otra iruris tatum. De igual modo, se ha recogido el elemento objetivo definitorio del sistema, el perjuicio, como fundamento base de la rescisión. Todo ello como consecuencia del procedimiento concursal, es decir, la razón de ser de estos procedimientos surge a raíz de que se inicie un concurso, como consecuencia de ello, cosa que no se predica del resto de las acciones, las cuales pueden ejercitarse tanto dentro como fuera de aquel, tanto si se ha declarado como si no. Ello conlleva otros efectos, necesariamente, y es que el órgano jurisdiccional que conocerá de estos procedimientos será el que tramite el concurso, y el cauce procesal adecuado será el que la propia ley especial prevé, el del incidente concursal. Así, podemos afirmar que el cambio experimentado con la nueva normativa, ha sido rotundo, y que se ha pasado de un proceso basado en la determinación y averiguación de un ánimo fraudulento en los actos del deudor a otro en que no importa la idea o substrato del animus para el éxito o desarrollo de la correspondiente acción judicial, sino que lo relevante ahora es que exista un perjuicio. De esta forma se puede concluir que no se exige que se acredite un nexo de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, sino que realmente se pruebe que existe uno lesivo para la masa.
Como indica la STS de 21 de noviembre de 2016 '
El siguiente paso en el análisis es fijar qué se entiende por perjuicio (con carácter general), cuestión que a priori pudiera parecer sencilla, pero que en realidad resulta cuanto menos dudosa. En efecto, en una primera aproximación podría decirse que existiría perjuicio cuando, como consecuencia de un acto del deudor, el activo patrimonial de éste se ve reducido sin que, como contraprestación, disminuya de igual manera el pasivo (a cuyos efectos tiene el mismo valor el que el activo no se hubiese aumentado por una omisión del concursado); realmente, en estas situaciones, sí que queda claro la existencia de un daño que atenta contra los principios de preservar la integridad patrimonial para con ello salvaguardar la par conditio creditorum. Y esta interpretación, que podríamos definir como estricta, 'casaría' perfectamente con el tenor literal del art.71, así como con las posibles consecuencias que en él se contraen, y más concretamente en lo relativo a la conservación de los actos ordinarios o propios de la actividad empresarial o profesional del deudor. Ahora bien, dentro de la doctrina se plantea un segundo concepto del perjuicio, al entenderlo en sentido amplio, considerando que el perjuicio puede que se produzca no solo cuando hay una minoración del activo sin que se produzca el correlativo del pasivo, cuando exista una disminución del conjunto de bienes y derechos sobre los que está llamada a obtener satisfacción la colectividad de acreedores, provocando que la cuota de satisfacción de los acreedores ordinarios sea menor. Y así lo ha entendido el propio legislador, cuando a través de alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art.71, pese a existir una correlación entre la reducción del activo y del pasivo, establece unas presunciones de perjuicio para la masa activa, partiendo de la idea que se acaba de exponer, como alteración de la par conditio creditorum, a favor de uno o varios acreedores en detrimento del resto.
Sin perjuicio de ello, el legislador, consciente de la realidad social, empresarial y concursal, dentro del sistema de reintegración, ha fijado unos parámetros absolutos y otros relativos en cuanto a la fijación del perjuicio. Así de esta manera, por razones diversas considera que hay determinados actos del deudor que, llevados a cabo dentro de esos dos años anteriores a la declaración del concurso, no necesitan de prueba alguna acerca del perjuicio, sino simplemente de la acreditación del hecho mismo y del momento en que tuvo lugar, ya que ocurriendo esto se fija una máxima absoluta conforme a la cual, y sin que quepa prueba en contrario, se declara rescindible el acto. Por el contrario, y por las mismas razones, ha fijado otro tipo de actos en los que, si bien es necesario solo acreditar su existencia y el momento en que tuvieron lugar, permiten que el deudor, mediante la oportuna prueba en contrario, acredite que no medió perjuicio para la masa activa; se tratarían de presunciones iuris tantum o relativas. Ambos tipos vienen expresamente recogidos en el artículo 71 LC . En palabras de la STS de 26 de octubre de 2016 , a la hora de concretar el perjuicio desde el prisma de la rescisoria concursal '
La administración concursal, como origen del perjuicio, entiende que debe estimarse la acción de reintegración por concurrir la causa general prevista en el art.71.2 LC . La cuestión que se suscita refiere a la existencia del perjuicio general, aquel que refiere el art.71 LC como presupuesto objetivo para el éxito de la acción de reintegración. Ya hemos referido que el análisis que se efectúa lo es en relación con los contratos suscritos entre las partes y por los actos y efectos complementarios de los mismos. En todo caso, derivado del planteamiento de la demanda incidental, el análisis del perjuicio deberá plantearse desde un doble prisma: a) Si en sí misma, la negociación de realización de activos en el periodo iniciado tras la comunicación del art.5 bis LC , es la determinante de la concurrencia del perjuicio b) Considerando la operativa como no perjudicial, desde el análisis efectuado bajo la anterior perspectiva, si las contraprestaciones efectuadas por Globalia pudieran catalogarse como perjudiciales por responder a un precio muy inferior al de mercado. En todo caso, común a estos planteamientos surge la necesidad de delimitar el concepto de perjuicio a partir de lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución. En particular debemos rescatar lo que la STS 26 de octubre de 2016 declara al respecto, partiendo de la sentencia de esta Sala núm. 629/2012, de 26 de octubre , en la se declaró que: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasi
En todo caso, desde las codemandadas, y como argumento de defensa general que excluye cualquier análisis del perjuicio, al quedar protegido en el marco de una disposición legal, se plantea la ausencia de éste en la operación, por ser conforme a derecho y en concreto por haberse efectuado con arreglo a las condiciones normales del mercado existente en la fecha de los hechos, y en particular por tratarse de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales, amparados en el art.71.5 LC . Por ser una práctica comúnmente aceptada en los usos de comercio. Queda claro que, conforme al sistema instaurado por el legislador al tratar los actos rescindibles, si se alcanza la conclusión de que la operativa se efectúo en esas condiciones del precepto que se acaba de referir, la acción de reintegración debe desestimarse. De ahí que procede examinar si estamos en presencia de uno de esos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales. El primer problema que encontramos para encuadrar este tipo de actuaciones que, como ya hemos dicho, quedan al margen de las acciones rescisorias, es fijar el concepto de acto ordinario, habida cuenta que la propia ley no dice nada al respecto, ni podemos acudir a otras disposiciones normativas para ello. La jurisprudencia ha analizado estos conceptos en la sentencia de 17 de febrero de 2015 , que refiere a la de 10 de julio de 2013 conforme a las cuales se nos informa que '
Como las partes han concordado en sus respectivos escritos, se ha conformado que el contrato de compraventa que es objeto de análisis en el presente expediente, se formalizó con anterioridad a que las sociedades concursadas hubieran presentado la solicitud de preconcurso del art.5 bis LC (este último hecho tuvo lugar el 15 de febrero de 2013, mientras que el contrato se fecha el 19 de diciembre de 2012). La pregunta que surge del planteamiento de la administración concursal es el de, si por el hecho de existir la inminencia de la comunicación referida, existiendo una situación de insolvencia del grupo (cuestión que no es negada por las codemandadas) los actos que se realicen en ese periodo (que es previo a la declaración del concurso), son perjudiciales para la masa. O dicho de otra forma, por el hecho de efectuarse la venta en un periodo en que la insolvencia era evidente (de hecho la negociación parte de la premisa de la existencia de la misma), los actos dispositivos del deudor quedan 'tachados' de perjudiciales por ejecutarse en un tiempo y bajo condiciones próximas a la declaración de concurso que conducen a que resulten contrarios a los intereses de la masa activa. Expuesto así el supuesto la respuesta debe rechazarse de plano, dado que en modo alguno se ha planteado por el legislador una presunción absoluta de perjuicio que sancione los actos dispositivos ejecutados en ese periodo. No se contempla en el elenco de presunciones del art.71.2 y 3 LC . La voluntad del legislador es la de considerar revisables todos los actos dispositivos de la concursada efectuados en un lapso de tiempo anterior a la declaración del concurso, pero sin que conste una referencia a legal a que, dentro del margen de los daños años, puedan considerarse como perjudiciales per se, los llevados a términos en un plazo concreto. El análisis que debe realizarse es el del perjuicio, en función de las condiciones existentes en cada caso. De esta manera corresponde analizar los hechos concretos y particulares para poder extraer las oportunas conclusiones. Todo ello partiendo de lo que se ha concordado por las partes y ha quedado expuesto en el primer fundamento de estas resolución. La administración concursal defiende la existencia del perjuicio por entender que no existe una contraprestación equivalente, dado que el precio abonado fue notablemente inferior al de mercado, provocando una disminución del valor del patrimonio del vendedor constituyendo un sacrificio patrimonial injustificado. A ello se añaden siguientes razones: 1. El concurso de las sociedades del grupo Orizonia hubiera permitido conservar valor de la actividad transmitida y por ende su transmisibilidad bajo la supervisión de la administración concursal, y en condiciones reales de mercado. 2. La privación a las concursadas de emplear los mecanismos propios y específicos del concurso para defender los activos de las mercantiles, que hubieran supuesto una mejor defensa de sus derechos, resoluciones unilaterales de contratos, etc... 3. La situación de insolvencia de las ahora concursadas era evidente y pública, siendo este factor el que Globalia empleó y aprovechó para negociar las condiciones de venta y adquisición de Luabay. 4. La transmisión de activos tan significados como los del contrato de autos comportó la pérdida de valor del resto de activos de las concursadas, de tal forma que, de haberse mantenido la estructura empresarial, hubiera sido posible una transmisión global de todos ellos en mejores condiciones, o parcial, pero con un valor sensiblemente superior al existente al tiempo de la declaración de concurso.
La prueba practicada en autos revela que la situación de Orizonia, de las sociedades integrantes del grupo, a la fecha de la firma del contrato objeto de reintegración, era crítica, cuando no de absoluta paralización o cierre. Destacamos los siguientes hechos probados: 1. A mediados de 2012 Orizonia inicia un proceso tendente a reducir su carga financiera y búsqueda de un inversor. El hecho determinante era la necesidad de renegociar con el sindicato bancario la firma de un acuerdo de quitas y esperas de la deuda, así como al tiempo encontrar un inversor que 'inyectase' liquidez al grupo (unos 80.000.000 €). 2. En ese marco se entablan negociaciones con tres posibles inversores (Vista Capital, Barceló y Globalia), de la que únicamente fue aceptada por el conjunto de los trabajadores y por los acreedores financieros, la de Globalia, la que preveía:
a) La declaración de D. Florian , quien fue director general del grupo quien confirma la situación crítica del grupo Orizonia, con imposibilidad de pago de las nóminas y con riesgo evidente de cese en la actividad empresarial. Se precisaba liquidez para mantener esa actividad en tanto en cuanto se cerraba el acuerdo con Globalia y se aprobaba por la CNMC. Incluso afirmó rotundamente, que sin el dinero que se recibió por Globalia (y por el que se transmitía la división hotelera Luabay) Orizonia hubiera entrado en concurso mucho antes, arrastrando a Luabay, la cual hubiera desaparecido. b) La declaración de D. Esteban , secretario del consejo de administración del grupo Orizonia y conocedor del todo del proceso vivido por el grupo. Una persona que declara que el grupo Orizonia se encontraba en situación crítica, con evidentes necesidades de liquidez, y que la venta de Luabay fue lo que permitió la entrada de dinero para pagar las nóminas y aquellos otros créditos que permitían mantener la estructura empresarial en funcionamiento. Sin esa aportación de dinero, el proyecto global estaba frustrado de forma inmediata. Es cierto que este testigo manifesté que Luabay era viable y que quizás se podía haber evitado su concurso, desde el punto de vista del negocio que generaba, sin embargo razonó que esta situación era aparente dado que la caía de la totalidad del resto del grupo, por temas fiscales y laborales, hubiera supuesto la caída, también, de Luabay. De hecho la única fórmula de viabilidad de esta mercantil era su venta a Globalia. Se hubiera producido una situación de cierre absoluto, de cese de actividad y con imposibilidad de seguir adelante, que implicó la posterior adopción de medidas extraordinarias tales como solicitar el preconcurso ante el Juzgado. c) La declaración de D. Demetrio , director financiero de Globalia y que intervino en el proceso de compraventa de Luabay. Confirma las negociaciones con Orizonia tras el fracaso de la venta del grupo a Barceló, relatando que en ese momento la situación de las concursadas era crítica, con urgentes necesidades de tesorería. De hecho se produjo un adelanto de 15 millones para cubrir esos gastos perentorios y necesarios, pactándose la contraprestación de la participación en mundosenior y la cadena hotelera Luabay, en la que se incluía no solo el negocio en gestión o arrendamiento, sino también asumir deudas de la compañía hasta unos 12 millones. Más allá de que solo estuviera documentado el pago de 15 millones €, la importancia de su declaración reside en la confirmación de la inviabilidad de Luabay al margen de la refinanciación, con el hecho de que si no se hubiera ejecutado la venta la propiedad de los hoteles podría haber rescindido los contratos con Orizonia, privándole de cualquier tipo de negocio a este respecto. Prueba evidente de la bondad de la negociación es que gracias al precio entregado, además de las nóminas de los trabajadores, se pudo pagar las rentas de los hoteles.
Sentadas todas las premisas previas, procede analizar si concurre o no el perjuicio general que la administración concursal plantea como base de su demanda: la existencia de la causa general del art.71 LC . La justificación de su parecer se basa en que, por efecto del concierto de voluntades con Golbalia, las concursadas se vieron privadas de la división hotelera. Una división rentable y viable al margen del concurso, y por la que se paga un precio irrrisorio (en comparación con su valor real). De hecho se denuncia que se vende por un precio inferior en 22 millones €. Se defiende que la existencia del concurso no hubiera supuesto la pérdida de valor de los activos transmitidos, el concurso no habría afectado a la variación de valor en los que se transmitieron. Como tampoco hubiera supuesto el concurso el cese automático de la actividad dado que el mercado, a partir de los mecanismos que dispone, hubiera permitido acomodo a las concursadas para acceder a otras vías con las que seguir realizando su actividad. De hecho, se acreditaría el perjuicio por él hecho que la transmisión de activos tan significativos como los de autos, supusieron la pérdida de valor y de imposibilidad de seguir adelante con la actividad empresarial del grupo Orizonia. De esta manera, de no haberse transmitido la línea hotelera, se hubiera podido gestionar el negocio de una forma que diese un valor superior al conjunto de los activos del concurso
El concurso se concibe, según la administración concursal, como un instrumento, como una herramienta que ofrece al deudor la defensa de sus derechos para evitar la pérdida de sus derechos, o la resolución unilateral de contratos por efecto del concurso, y que hubiesen podido ser utilizadas por Orizonia, si hubiese mantenido entre sus activos a su red de agencias en funcionamiento, una vez declarado el concurso. Se añade que el análisis del perjuicio debe realizarse desde la perspectiva del momento concreto en que se ejecutan los actos que se pretenden rescindir y no teniendo en cuenta hechos futuribles que pudieran alterar el análisis objetivo a realizar. Se pretende denunciar así, que los contratos se celebraron en pública situación de insolvencia del deudor y sin justificación alguna.
Las codemandadas argumentan en contra de las afirmaciones y conclusiones de la administración concursal sobre la premisa básica de que los acuerdos alcanzados no solo no eran perjudiciales, sino que eran beneficiosos para las concursadas y para los afectados por un eventual concurso. Su punto de partida es recoger el verdadero efecto que produjo la transmisión para la masa del concurso, para sus acreedores, teniendo en cuenta el verdadero desembolso que Globalia realizó a cambio de las participaciones adquiridas. En particular se refiere en la contestación, que la transacción incluiría los siguientes conceptos: - Precio de la compraventa de Luabay (12.266.653,00€) que se desglosa de la siguiente forma: o pago realizado en metálico (6.184.973 €)
o asunción de la deuda con Orizonia por parte de Techite (3.700.000 €)
o Abonos por asunción de la deuda financiera neta con distintas entidades de crédito (Bankia, Bankinter, Banco Popular...) por importe de 2.381.679,00 € (documento nº12 de la contestación). - Pago de obligaciones y deudas de la mercantil adquirida y que no figuraban ni en su balance ni en la carta de manifestaciones aneja al contrato de compraventa, siendo entre otras los siguientes;
· Riesgos derivados de las garantías personales formalizadas por las mercantiles adquiridas mediante los correspondientes avales solidarios frente a terceros (documento nº9 de la contestación). · Pago realizado a Renfe (documento nº 5 a y 5 b de la contestación)
· Diversos finiquitos a trabajadores.
· Reclamación de pago derivada de la cancelación del contrato de gestión del hotel Gran Hotel Santiago del Teide (documento nº10 de la contestación). · Reclamación de pago mediante procedimiento judicial realizado por Noaled Proyectos e Instalaciones S.L como consecuencia de las obras realizadas en uno de los hoteles (documentos nº 11 a, 11 b y 11 c de la contestación). Se acreditaría así que no se produjo una pérdida de valor de los bienes y derechos de las concursadas, sino todo lo contrario, se ejecutó una puesta en valor gracias a Globalia, que impidió el cese absoluto de la actividad de la totalidad del grupo Orizonia, permitió mantener la estructura empresarial de la división hotelera (con las relaciones laborales y comerciales propias), facilitando liquidez a las sociedades concursadas para seguir adelante en el proyecto empresarial, en tanto en cuanto la CNMC no se pronunciaba sobre la adquisición global de Orizonia.
Como ha referido la administración concursal en su demanda al tiempo de analizar el perjuicio, el análisis que debe efectuarse de los actos cuya rescisión se pretende, es al tiempo de la ejecución de los mismos, sin que pueda efectuarse aquel sobre la base de la situación posterior e incluso actual del concurso. El perjuicio debe concretarse en el momento de la ejecución de los actos dispositivos, valorando el conjunto de circunstancias concurrentes en ese tiempo. Un análisis en función de las circunstancias concurrentes al tiempo de la realización del acto impugnado, prescindiendo de circunstancias posteriores que hubieran podido incrementar el valor del bien o derecho objeto de disposición A modo de ejemplo podemos traer a colación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Alicante de 5 de mayo de 2008 , en la que se razona '...Hay, pues, que cotejar el valor patrimonial del activo que sale de su patrimonio con el valor patrimonial de la contrapartida recibida. Valoración según las circunstancias concurrentes en el momento en que se realiza el acto, al margen de acontecimientos posteriores. No cabe determinar el perjuicio tomando como perspectiva temporal el momento de apertura del concurso o el ejercicio de acción de rescisión y ello por los siguientes motivos: i) se infiere de art.71.2 y del art.71.3.2º: el momento relevante para apreciar el hecho considerado como presunción de perjuicio es el de la realización del acto; ii) el art.73 LC atiende al momento del acto para determinar cuando hay mala fe; consecuentemente será en ese momento cuando haya que ver si el acto es o no perjudicial y iii) hay sectores en los que por la simple concurrencia de elementos especulativos ajenos a las partes todo acto anterior, plenamente justificado y con su correspondiente equivalente patrimonial, acabaría siendo necesariamente perjudicial, con la quiebra de la propia seguridad del tráfico, implicando tal exégesis infracción de la seguridad jurídica consagrada en el art.9 CE (RCL 1978, 2836). Entre otros, en la doctrina se pronuncia a favor de esta tesis F. León Sanz...'
Queda claro que la transmisión acontecida en los contratos objetos de reintegración, tal y como lo refiere la administración concursal, supone imponer un 'sacrificio' a la masa del concurso, en el sentido de privarle de determinados activos con que atender a las necesidades de la concursada. Y más aún cuando ello acontece en los días inmediatamente anteriores a la presentación del preconcurso y antes de la solicitud de concurso, cuando la insolvencia se había mostrado y exteriorizado, conocida por todos y publicitada en el mercado. De hecho tres grandes operadores (Vista Capital, Barceló y Globalia) optaron a la compra de la totalidad de las sociedades del Grupo Orizonia bajo la premisa de alcanzar acuerdos con los acreedores financieros (de quitas y esperas) y con los trabajadores, amén de 'inyectar' liquidez en las mercantiles al objeto de permitir la continuación de la actividad empresarial. Esta última circunstancia es la que condicionó la operativa en el momento en que se ha constatado en el proceso las necesidades urgentes de tesorería del grupo Orizonia para atender a sus compromisos, a sus obligaciones, especialmente frente a las entidades financieras y a los trabajadores.
En este punto concordamos con la administración concursal en su planteamiento general, de la existencia de un perjuicio cuando las concursadas proceden a transmitir, en el momento más delicado financieramente hablando, de lo que suponía una parte importante de sus activos, de la ramas de actividad hotelera. Esa privación se traducía en la pérdida de los hoteles que gestionaba o arrendaba. Lógicamente el efecto inmediato era la pérdida de la posibilidad de continuar con el desarrollo de esa actividad empresarial. Se transmite lo que permitía continuar con el negocio, cerrando de facto la actividad empresarial, realizando de forma anticipada los activos. Y reitero que eso sucede fuera del marco del proceso concursal, en el instante en que se valoraba solicitar el preconcurso y pendientes de la solicitud de concurso inmediata. Con esta visión es fácilmente defendible el hecho que la venta se habría ejecutado al margen del proceso concursal, vigente la insolvencia, para evitar las posibles consecuencias del procedimiento universal, que podrían haber generado algún tipo de beneficio para los acreedores, para la concursada, y no tanto para los adquirentes. No obstante ello, el perjuicio quedaría 'diluido' si existiese un beneficio para el concurso fruto de la operativa aplicada, teniendo presente la existencia de un sacrificio patrimonial que se impone a los acreedores pero que resultaría beneficioso en relación con la situación patrimonial existente al tiempo de los contratos. Y aquí es donde tenemos que traer a colación el argumentario ofrecido por las sociedades del grupo Globalia para justificar ese beneficio derivado del sacrificio que supuso la suscripción de los contratos que se tratan de reintegrar: 1. Con carácter general las empresas del grupo Orizonia, por su especial situación, no podían cumplir con sus obligaciones perentorias, en especial las de derecho laboral: no se podían pagar las nóminas de los trabajadores en el plazo estipulado. Se necesitaba de una liquidez urgente para atender a esos pagos básicos. 2. El acuerdo suscrito con Grupo Globalia 'inyectar' liquidez a las concursadas, permitiéndoles seguir desarrollando su actividad en tanto en cuanto se resolvía acerca de la compra de la totalidad del grupo por Globalia. 3. A partir de la venta, Luabay realiza una contraprestación de 12.266.653 € (tal y como se menciona en la estipulación segunda del contrato privado acompañado a la escritura pública de transmisión de participaciones que obra como documento nº6 de la demanda), dado que al pago en efectivo de 6.184.973 € se suma una asunción de deuda financiera de 2.381.679,00 € y una asunción de crédito frente al Grupo Orizonia por importe de 3.700.000 €. 4. La transmisión de las participaciones formaba parte de la negociación para la compra de la totalidad del grupo Orizonia, como un 'avance' del objetivo final y global que se pretendía. Pero una transmisión que se realizó bajo una condición favorable a las concursadas que se pactó expresamente un acuerdo de recompra a favor de Orizonia, de las participaciones, por el precio idéntico a aquel por el que se venden. Con ello, si las concursadas entendían que la operativa no era satisfactoria a sus intereses, podían 'dar marcha atrás' a la operativa y recuperar la titularidad de esas participaciones y por ende de la división hotelera. 5. Las declaraciones de D. Esteban y D. Florian en el acto del juicio, que confirman la bondad de la venta ejecutada. Una venta que permitió la pervivencia de la estructura empresarial del grupo, que supuso una financiación que estaba cerrada en el mercado, y que de no haber llegado hubiera implicado la caída de todo el grupo mucho antes. Una venta que en modo causó ningún perjuicio a la masa del concurso por cuanto suponía adelantar la adquisición de una parte de las sociedades concursadas y sus negocios que se iba a concretar en el momento en el que la CNMC hubiera dado su visto bueno a la operación. 6. Los titulares de los hoteles, fruto de las estipulaciones contenidas en los contratos de gestión o de arrendamiento de los mismos firmados con las concursadas, podían dar por resueltos esos contratos. De hecho, respecto de los hoteles Gran hotel Santiago de Teide, Costa Palma, Marivent, La cala y Esmeralda, se había comunicado por diversas vías a Orizonia la declaración de quedar resueltos los contratos (documentos nº10, 13 y 14 de la contestación). 7. Asimismo, aparte del precio fijado en el contrato y al que se ha hecho referencia, Techite hubo de efectuar determinados desembolsos adicionales, por cuenta de la concursada, incrementando el precio de compra de las participaciones. En concreto nos referimos a un pago realizado a RENFE por importe de 2.100.000 euros que a petición del vendedor la parte compradora asume y posteriormente paga (así lo confirmaron tanto D. Esteban como D. Florian ), lo que supone un incremento de la masa activa a disposición de los acreedores del posterior concurso y la consiguiente reducción de la masa pasiva. Pero sobre todo, gracias a este pago se permite la posibilidad de seguir comercializando billetes transporte de tren (y por tanto la posibilidad de mantener la actividad empresarial). Al mismo tiempo Techite asumió, sin que los mismos hubieran sido puestos de manifiesto por el vendedor y valorados a la hora de fijar el precio de la compraventa, contingencias que posteriormente se materializaron en importes económicos, tal y como se acredita en la pericial que se aportará, siendo algunas de las contingencias las siguientes; - Riesgos derivados de las garantías personales formalizadas por las mercantiles adquiridas mediante los correspondientes avales solidarios frente a terceros (documento nº9 de la contestación a la demanda). - Diversos finiquitos a trabajadores.
- Reclamación de pago derivada de la cancelación del contrato de gestión del hotel Gran Hotel Santiago del Teide (documento nº10 de la contestación a la demanda). - Reclamación de pago mediante procedimiento judicial realizado por Noaled Proyectos e Instalaciones S.L, sentencia de Primera instancia y Sentencia de Apelación como consecuencia de las obras realizadas en uno de los hoteles, por facturas del año 2011 (documentos nº11 a, 11 b y 11 c de la contestación a la demanda). El análisis expuesto demuestra la evidencia que el sacrificio patrimonial sufrido por las concursadas, derivado de la transmisión de los activos objeto del contrato, quedó suficientemente justificado en atención a las circunstancias concretas y particulares existentes al tiempo de la firma de los acuerdos. Más allá de la privación de aquellos, la forma en que tuvo lugar evidenció que era la mejor y única solución para la masa activa del concurso, generando recursos patrimoniales, que de otra forma se habrían perdido, amén de mantener relaciones comerciales, laborales y evitando grandes y graves perjuicios y sacrificios económicos para el concurso. De ahí que ese sacrificio patrimonial, amén de ser justificado, resultara necesario y conveniente, impidiendo que pueda estimarse la demanda presentada por la administración concursal.
Más allá de la exposición que se ha efectuado hasta este momento, y en el que se ha alcanzado la conclusión de la existencia de un sacrificio patrimonial justificado para la masa activa del concurso, que impediría acceder a las pretensiones de la administración concursal, podría efectuarse otro análisis complementario en aras de afirmar si existiría perjuicio o no desde la perspectiva del valor de los activos objeto de transmisión, dado que, los parámetros y cifras sostenidas por la administración concursal, a partir de la pericial acompañada en su escrito de demanda, podría dar lugar a reconocer un perjuicio. A partir de esta idea, en este apartado se va a efectuar una reflexión sobre uno de los puntos objeto de discusión que influye de forma definitiva en el análisis de la cuestión. Referimos al modo de analizar la valoración de los activos que fueron objeto de transmisión y que como se infiere de los informes periciales (trasladados a las respectivas posiciones de las partes litigantes), generan soluciones diametralmente opuestas en el asunto que nos concierne. La administración concursal, sobre la base del informe que acompaña a su demanda, justifica la existencia del perjuicio en la infravaloración de los activos transmitidos. Un valor ínfimo en función de lo que considera que debería haberse abonado por las participaciones. Y refiere que el valor es ínfimo porque concluye que, atendiendo al valor ofrecido en la contabilidad de gestión de las concursadas, el valor a tener en cuenta sería el presentado en el informe del Sr. Romulo . Dicha posición es negada por las demandadas que defienden la bondad del precio abonado, considerando que en modo alguno se pagó menos de su valor, sino que, incluso, se llegó a abonar mucho más de lo que realmente valían en el mercado atendiendo a la concreta situación de las concursadas y de las posibilidades existentes en el mercado. El tribunal acepta el planteamiento de las demandadas
La normativa vigente, en el marco de la reintegración concursal, sanciona el perjuicio para la masa activa de los actos del deudor ejecutados en el periodo de los dos años anteriores al concurso. Y como hemos referido anteriormente, el análisis temporal de la causa debe ajustarse al tiempo en que se realizan las operaciones rescindibles. No cabe efectuar ese análisis referido a un momento concreto para un aspecto, y diferir ese instante para otro posterior. No puede justificarse que al tiempo de la venta existiese un perjuicio concreto, pero que se justifica por lo sucedido en un tiempo posterior. No se puede defender que el perjuicio exista en relación con operaciones realizadas en los meses o semanas previas a la declaración de concurso, atendiendo a la insolvencia evidente de las concursadas, aprovechando la situación crítica de las empresas, de la información obtenida en el proceso de reestructuración (que fue fallido), necesitadas de recursos de forma urgente, para luego referir que el perjuicio se demuestra porque la compradora ha incorporado a sus estructuras empresariales las líneas de negocio adquiridos. Si el estudio del perjuicio debe efectuarse en el momento concreto de la ejecución del acto, debe analizarse todos los elementos concurrentes en ese instante; especialmente el del valor de los activos y las situaciones particulares, si eso es lo que justifica el perjuicio. Pero además, el estudio del valor de los activos debe llevarse a cabo desde el prisma del patrimonio del deudor concursado y no del adquirente. Queda claro que cualquiera que adquiera activos, en cualquier circunstancia, lo hace porque busca obtener una ventaja competitiva, un beneficio, una utilidad. Con ello queremos destacar que en modo alguno puede justificarse la valoración de unos activos, y por ende de la existencia del perjuicio, sobre la base de una proyección a futuro del negocio. No cabe efectuar el análisis sobre lo que pudiera ser o podría haber sido en un horizonte más o menos lejano. Y en el caso de una hipotética realización en el marco de un proceso concursal ese planteamiento se manifiesta de manera plena, dado que, atendiendo a la situación de insolvencia, la oportunidad de adquirir activos en mejores condiciones económicas, se representa como un objetivo con altas probabilidades de éxito. Esa utilidad, ventaja o provecho no es perjuicio para la masa activa del concurso. El que una venta reporte una ventaja al adquirente, a corto, medio o largo plazo, no puede conducir a declarar un acto como perjudicial. De ser así, todos los actos dispositivos efectuados por deudores concursados en el plazo de los dos años previos al concurso, en el momento y hora que generan oportunidades futuras a los terceros, podrían dar lugar a la rescisión. Ello no es posible por lo que se ha anticipado. Hay que estudiar la posición del deudor en el momento de la venta, y si ésta supone un perjuicio para el concursado en ese momento. De ahí que se requiera que la valoración se ajuste a ese hito temporal. Pero sobre todo hay que ajustar el valor a lo que el deudor vende o transmite y no a las expectativas que el comprador adquiere o planifica en relación con lo que compra.
No interesa el provecho del comprador sino el perjuicio del vendedor, de la concursada. Y este perjuicio se acredita sobre la base del valor de los activos al tiempo de la operativa.
Aparte de la conclusión anterior, debemos exponer la metodología empleada en cada una de las periciales aportadas con los respectivos escritos como paso previo a solventar la controversia. Todo ello partiendo de unas máximas expuestas en el documento de investigación DI-771, sobre métodos de valoración de empresas, de noviembre de 2008, elaborado por D. Luis para el IESE Business School. En este trabajo se enuncian como métodos conceptualmente correctos para valorar empresas. Precisamente los que se recogen en las periciales de las partes. Pero siempre sin perder de vista una máxima cual es que las empresas difieren de valor según la perspectiva que se tome, la del comprador o la del vendedor, en que el primero tratará de fijar el valor máximo que se está dispuesto a pagar por la compra, frente al punto de vista del segundo que pretende saber cuál es el valor mínimo al que debería aceptarse la operación. Incluso, si existieran varios potenciales compradores, pudieran reflejarse distintos valores mínimos de los referidos (según los puntos de vista de cada uno, basándose en estrategias, perspectivas de futuro, economías de escala, complementariedad con las estructuras existentes en sus respectivas empresas, etc...). A partir de esos planteamientos surgirá el precio, aquella cifra concreta acordada entre las partes, en un momento cierto, por el que se concuerda la celebración de la compraventa y que no tiene porqué concordar con las cifras estimadas por los intervinientes en el negocio. En el trabajo de referencia, al analizar la valoración por los métodos basados en el balance (el que se titula como valor patrimonial), se refiere que esta metodología busca acreditar el valor de una empresa de forma estática, sin tener en cuenta la posible evolución futura de la empresa o cualesquiera otros valores o factores de referencia (la situación del sector, problemas de recursos humanos, organización, contratos, etc...). En este marco, descarta como valoración acertada la simple valoración contable de las acciones (la diferencia entre el activo total y el pasivo exigible) dado que se ofrecen datos históricos de la empresa basados en criterios contables, que pueden ser apreciables de forma subjetiva, y sin tener presentes las expectativas. De ahí que, en orden a fijar esa valoración adecuada, deberían efectuarse ciertos ajustes para poder alcanzar el valor del activo neto real; unos ajustes a valor de mercado tales como reflejar si hay deuda incobrable, valor actual de inventarios mediante descuento de partidas obsoletas y revalorización a mercado de las restantes, actualización de valor de los activos fijos, etc... Pero estos métodos no serían los adecuados si la empresa que se transmite está abocada a la liquidación, en que lo relevante es averiguar el patrimonio neto ajustado para luego deducir los gastos de liquidación del negocio (tales como indemnizaciones de trabajadores, gastos fiscales, gastos registrales, etc...) Por el contrario, los métodos basados en la cuenta de resultados, tratan de determinar el valor de la empresa atendiendo a los beneficios, ventas, ingresos u otros indicadores que se considere. Métodos dinámicos, con proyección a futuro en que los valores de referencia (ingresos, ventas, dividendos) se multiplican por indicadores de empresas comparables. Como igual de dinámicos resultan los métodos de descuento de flujos, en que la valoración se efectúa a través de la estimación del cash flow que se generará en el futuro, para luego descontarlos a una tasa apropiada según el riesgo de dichos flujos. En este caso la representación que se efectúa es que la empresa es un agente que va a generar potenciales flujos de caja, para a partir de ahí aplicar una tasa de descuento apropiada. Con estas líneas generales se alcanza la conclusión que, en situaciones de continuidad, el método más apropiado para valorar una empresa sería del de descontar los flujos de fondos futuros esperados, ya que el valor de las acciones o participaciones de la mercantil vendría refrendada por la capacidad de generar dinero para la propiedad de la empresa. A sensu contrario, si esa empresa no tiene actividad ni va a presentar esa continuidad, esa metodología no es la correcta, debiendo acudirse a un método estático, a 'una foto fija' consistente en averiguar el patrimonio neto ajustado para luego deducir los gastos de liquidación del negocio.
acudir a la contabilidad de gestión frente a la que aparece en 'libros', por ser la verdadera imagen o visión del negocio, lo que realmente vale para el empresario.
Partiendo de las conclusiones alcanzadas por este Tribunal a lo largo de la presente resolución, queda claro que nos encontramos ante unas sociedades, las concursadas, que al tiempo de la firma del acuerdo objeto de reintegración, se encontraban en situación crítica, con una insolvencia acreditada y notoria que condujo a la presentación del art.5 Bis LC y que estaban abocadas a la liquidación. No tenían ninguna posibilidad de continuar con el normal desarrollo de la actividad empresarial y que necesariamente solicitarían el concurso de acreedores. Un proceso universal en el que se realizarían el conjunto de los activos que pudieran existir y en el que no existiría ninguna posibilidad de presentar y mucho menos aprobar, una propuesta de convenio. A ello unimos la conclusión que, igualmente, se ha alcanzado acerca de la perspectiva de análisis del perjuicio, de realizar el estudio en función de la situación de las concursadas y no de los intereses de los compradores. Con estos antecedentes, el Tribunal alcanza la conclusión de que la valoración que efectúa la pericial del Sr. Romulo es errónea. Ello por los siguientes motivos, que también se deducen de la pericial aportada por las codemandadas y que el Tribunal entiende, en el margen de valoración que la LEC establece al respecto, que son las adecuadas: 1. Lo que se transmite con la compraventa son las participaciones de Luabay, lo que conduciría a transmitir sus activos, que quedaban reducidos a unos contratos de gestión o arrendamiento de hoteles, unos saldos a cobrar de dudosa realización (al tratarse de deudas intragrupo y de sociedades abocadas al concurso liquidatorio) y unas relaciones laborales vinculadas al negocio. No disponía de hoteles en propiedad, parte de los cuales ya se había iniciado el proceso para retornarlos a sus propietarios, fruto de las acciones resolutorias iniciadas. 2. El EBITDA empleado por el Sr. Romulo parte de una cifra recabada de las sociedades concursadas, facilitada por su personal, sobre la base de informes de gestión interno. El problema que de ello subyace es la fuente de la que 'se nutre' el perito, desconocida para el Tribunal (no se aporta documentación que la soporte, ni se menciona cual es); a diferencia de los datos oficiales ofrecidos en la contabilidad de las sociedades, de las que se puede obtener una cifra concreta. En todo caso, estas cifras de EBITDA son coincidentes con las que se reconoce en la pericial elaborada por el Sr. Luis María , que reconoce que la cifra es coincidente con el importe propuesto por el grupo Orizonia a Globalia en las fechas previas a la compraventa. 3. Pero en segundo lugar, se parte de una cifra de gestión, que como quedó reflejado en el acto del juicio, es un valor asignado por el gestor de la empresa, de forma discrecional, a efectos de evaluar la evolución del negocio, y a efectos de que los responsables del área correspondiente puedan adoptar las medidas oportunas. Es un EBITDA interno que no ofrece la imagen fiel de la sociedad, y que no se somete a ninguna normativa concreta. De ahí que, cuando la sociedad debe formular sus cuentas, esos resultados internos se ajusten en los parámetros y circunstancias que la normativa contable impone al efecto. 4. A partir de ahí, efectúa una serie de ajustes, que si bien no constan explicados a lo largo del informe, los mismos se concretan en el acto del juicio. En todo caso, en este punto, las conclusiones de la pericial quedan desvirtuadas por el hecho que el perito, en relación con esos ajustes, reconoce que no dispuso de la información documentada en la que basa sus conclusiones. De hecho refiere que recabó los datos de la empresa y que se fió de la información que se le suministraba. 5. En todo caso, el análisis de la valoración de la empresa se efectúa con el prisma de ser una proyección a futuro del negocio, de las perspectivas de negocio que pudiera tener, pero no en relación con el momento concreto y sus circunstancias particulares existentes al tiempo de la venta. 6. Los comparables empleados por el Sr. Romulo no son adecuados, lo que conduce a que el múltiplo a aplicar sea erróneo. Y son equivocados porque el listado de compañías que refiere en su informe, si bien se dedican al negocio hotelero, ofrecen características que las hacen totalmente diferentes de la concursada. Así, el número de hoteles de que disponen, su localización, la forma de gestión de sus respectivos negocios, la no dependencia de sociedades de grupo, el volumen de facturación, la presencia en mercados internacionales, el hecho de ser sociedades cotizadas, la existencia de hoteles en propiedad, la categoría de esos hoteles, etc... Son todos factores que impiden ofrecerlos como comparables a los efectos que nos mueven. 7. A partir de esos comparables erróneos, el multiplicados aplicado, también resulta afectado, sin que pueda aceptarse el propuesto por el Sr. Romulo . Prueba evidente es que D. Abelardo , la persona que ocupó el cargo de director general de Luabay entre los años 2008 a 2012, confirmó en el acto del juicio, que para él, atendiendo a las circunstancias concretas de la empresa, el multiplicador correcto sería un '7'. 8. La falta de contextualización del marco económico y sectorial al tiempo de formalizar el contrato. La valoración del Sr. Romulo no toma en consideración la crisis económica vivida desde el año 2008, que afectaba al sector turístico español e internacional, especialmente en el año 2012, y sin que se apreciaran síntomas o indicadores de recuperación del negocio. Se presenta una valoración como si de un negocio próspero se tratara, con generación de beneficios y sin riesgos en el desarrollo de la misma.
9. Asimismo, no pueden ser objeto de consideración ni de valoración a la hora de fijar el valor de la concursada, los créditos objeto de aportación o de cesión que también eran objeto de esta acción de reintegración, dado que, como ya se ha concluido, los mismos eran inexistentes, tratándose de asientos contables que no obedecían a causa real. 10. En cuanto al impacto del acuerdo firmado, Grupo Orizonia también obtuvo beneficio (que ya ha sido referido a lo largo de la presente sentencia, frente al perjuicio defendido en el informe del perito presentado por la administración concursal. En concreto: no se han tenido en cuenta los siguientes factores: - Riesgos derivados de las garantías personales formalizadas por las mercantiles adquiridas mediante los correspondientes avales solidarios frente a terceros (documento nº9 de la contestación a la demanda). - Diversos finiquitos a trabajadores.
- Reclamación de pago derivada de la cancelación del contrato de gestión del hotel Gran Hotel Santiago del Teide (documento nº10 de la contestación a la demanda). - Reclamación de pago mediante procedimiento judicial realizado por Noaled Proyectos e Instalaciones S.L, sentencia de Primera instancia y Sentencia de Apelación como consecuencia de las obras realizadas en uno de los hoteles, por facturas del año 2011 (documentos nº11 a, 11 b y 11 c de la contestación a la demanda). Por todo ello, y desde el punto de vista de la valoración patrimonial de los activos transmitidos, procede no atender la argumentación de la administración concursal, al entender que no se causó ningún perjuicio a la masa activa del concurso con la compraventa de las participaciones de Luabay a Techite, objeto de reintegración de este procedimiento. Como ha quedado acreditado, la valoración en que se basa la administración concursal, parte de un informe pericial que incurre en errores que conducen a soluciones equivocadas, tanto desde el método empleado, como de las variables utilizadas, como de las conclusiones alcanzadas, lo que conduce a desestimar la demanda incidental, al no haberse acreditado el perjuicio referido en la demanda.
En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , por remisión del art.196 LC , dado que estamos ante hechos valorativos complejos y que la administración concursal actúa en interés de la masa, conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas.
Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación
Fallo
Que con desestimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Operadores Vacacionales SLU, y Orizonia Travel Group SLU y Viajes Iberia SAU, frente a Inversiones Costa Adeje SAU, Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, Techite Inversiones 2012 SLU, Operadores Vacacionales SLU, y Orizonia Travel Group SLU DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas generadas.
Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197 cabe RECURSO DE APELACION, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que se tramitará de forma preferente. Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.