Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 460/2015 de 17 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 460/2015

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 17 de septiembre de 2017.

Vistos por mi, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 460/2015, seguidos a instancia del ProcurAdor D. Joan Campomar Pons, en nombre y representación de O. Modesto y Dª. Guadalupe , bajo la dirección letrada de D. Norberto José Martínez Blanco, contra BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, y bajo la dirección letrada de D. Demetrio Madrid Alonso, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero.- El día 9 de julio de 2015 se interpuso por la representación antedicha demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusulas suelo), y accesoria de la anterior de reclamación de cantidad, señalando como parte demandada a la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Segundo.- La: anterior demanda fue admitida a trámite mediante decreto de 22 de septiembre de 2015, en el que se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 6 de noviembre de 2015.

Tercero.- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 15 de febrero de 2016, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos.

Cuarto . - Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 10 de mayo de 2016.

Con carácter previo a la celebración del juicio se puso en conocimiento de las partes el ATS de 12 de abril de 2016 en el que acordaba suspender la tramitación de un recurso de casac1on interpuesto por la entidad bancaria UNICAJA BANCO S.A. en un pleito sobre cláusula suelo hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE ( C-154/15 ), y se manifestó que, tras el trámite de conclusiones se concedería un trámite de audiencia a efectos de alegar lo que tuvieran por conveniente a efectos de una posible suspensión.

En este trámite de audiencia la parte actora solicitó la suspensión del procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el ATS de 12 de abril de 2016 , y la parte demandada se opuso a dicha solicitud.

Quinto . - Mediante auto del mismo día 10 de mayo de 2016 se acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta que el TJUE resolviera la cuestión prejudicial que se seguía con la referencia de , procedimiento ( C- 154/15 ) planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, requiriendo a ambas partes para que tan pronto como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictase resolución, la pusieran en conocimiento de este Juzgado para su incorporac1on a los autos a efectos de adoptar la resolución pertinente, trámite que ha sido evacuado por la parte actora, quedado los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

Primero . - Para resolver este pleito debemos estar a lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , y hay que partir de que la misma declara plenamente aplicable la doctrina establecida en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 a los casos relativos a cláusulas suelo de BANCO POPULAR S.A. por los motivos que explica en los últimos párrafos de su fundamento de derecho segundo, que transcribimos a continuación:

'Ciertamente, se hace una extensa remisión a la mencionada sentencia del Tribunal Supremos, en cuanto que fue la primera de esta Sala que abordó el problema de la validez de las denominadas cláusulas suelo; y en la fecha que se dictó la sentencia ahora revisada, la única que todavía habíamos dictado. Pero junto a estas remisiones, detalladas y extensas, se trata específicamente la cláusula controvertida, sin que se aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la utilizada por la otra parte demandada, 'BBVA', por cuanto ambas condiciones generales de la contratación presentaban similitudes evidentes y se referían a una misma problemática fáctica y jurídica.

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.'

Por tanto, debemos distinguir entre las dos acciones ejercitadas en la demanda: la acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y la acción de reclamación de cantidad contra BANCO POPULAR S.A.

1.-) En cuanto a la acción de declaración de nulidad de la cláusula, como ya hemos dicho la STS de 23 de diciembre de 2015 declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios de BANCO POPULAR S.A., por lo que entendemos que en relación a esta cuestión existe cosa juzgada, tal y como ya declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015 , que además extendió los efectos tanto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 como de irretroactividad de dicha declaración a los actores que hubiesen ejercitado una acción individual de declaración de nulidad y de

reclamación de cantidades. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 señala:

' CUARTO. - Consideraciones sobre e1 Motivo de1 recurso.

l. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si se produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el -mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de los dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC , como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.'.

3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cuál fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.

4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas [...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuimo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión de los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

5. Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la clásula suelo del préstamo a interés variab1e cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA.

6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la cláusula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto. A tal conclusión llega en atención a la: i) identidad de la misma con las relativas a. las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 ; ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación; iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.'.

7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia de1 P1eno de 1a Sa1a de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo..'.

Y en este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo dB 23 de diciembre de 2015 , que aunque se refiere a las cláusulas suelo de BBVA, por las razones que ya hemos visto al inicio de este fundamento y expresadas en la propia sentencia, entendernos que también es aplicable a las cláusulas suelo de BANCO POPULAR S.A.:

'Decisión de la Sala. Apreciación de cosa juzgada.

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, de 9 de mayo , estableció en el apartado 7° de su Fallo:

'Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia'. A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA (parte condenada en dicha resolución):

a)El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual.

b)En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual.

c)En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el período de interés'.

2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de 'BBVA' del siguiente tenor: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte (:le aplicación sea inferior al 2 '50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual'. Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad 'b' antes transcrita.

3. - Asimismo, la sentencia 222/ 2015, de 29 de abril , también en un cao de acción individual , confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por 'BBVA' : 'En todo caso , aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco ( 2 ,25 ) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentual es expresa dos anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés '. Todo ello, sin per juicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual '.

4. - La cláusula suelo utiliza da por el 'BBVA' que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice : 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2 .25%, este valor , adicionado con los puntos porcentual es expresa dos anteriormente para cada supuesto determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés' . Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL'.

Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015 .

5.- Como recordamos en la citada sentencia nº 139/ 2015, de 25 de marzo , la sentencia de 9 de mayo de 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos expresamente que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, 1os efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas uti1izada por 1as entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivament, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado 'b' antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2 ,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que figura en la cláusula tratada por la sentencia 222/2015 . La identidad objetiva se individualiza a través del petitum ('lo que se pide') y de la causa de pedir ('con qué título o fundamento s pide'). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos.

De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados l , 2 y 3, LEC .

Lo que debe conducir a la desestimación del motivo sin mayores consideraciones.'.

Así pues, la cláusula discutida en este procedimiento ya ha sido declarada nula, por lo que no tendría sentido que volviésemos a declarar la nulidad de algo que ya ha sido declarado nulo en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , y que por tanto ya está resuelto mediante sentencia firme.

2.-) Y en cuanto a la acción de reclamación de cantidad, una vez sentado que la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo firmada por las partes ya fue declarada nula, hay que resolver a continuación sobre si esa declaración tiene efectos retroactivos o irretroactivos. En relación a la retroactividad o irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se ha pronunciado recientemente el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, declarando al respecto:

'46. Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C 154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C 307/15 y C 308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculado a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47. Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Caja sur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores nivel de protección más garantiza la propia Directiva.

48. A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que , en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49. No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».

50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44).

51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo en el sentido el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52. Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341 , apartado 44).

55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 63).

56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, 1 apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

57. Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65).

58. En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59. En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esta apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 1013, Jöros , C 397/11, EU:C:2013:340 , apartado 42).

60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que encontraría el consumido den haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63. Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 57).

65. No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección -ni, por tanto, su contenido sustancial-, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, median te la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67. En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectan a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración -especialmente el derecho del consumidor a la restitución- quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular , que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesal es internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cual quiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interese de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Bath, C 542/08, EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/ 85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordad en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los erectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las c1áusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la c1áusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73. De lo anterior se deduce que Una jurisprudencia naciona1 -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la dec1aración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de 1a Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que con tenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese e1 uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece e1 artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60)

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, El chinov , C 173/ 09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 4 4 1/ 14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tal es efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales

76. Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudicial es primera y segunda en el asunto C 154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C 307/15 y C 308/ 15, no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.'

En este punto es necesario recordar lo establecido en el artículo 4.1.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, cuando dice 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. '.

Por tanto, procede estimar íntegramente la demanda y condenar a BANCO POPULAR S.A. a devolver a Dª. Guadalupe y D. Modesto todas las cantidades percibidas en virtud de la siguiente cláusula: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo mínimo aplicable en este contrato será de TRES CON VEINTICINCO (3,25%)', contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 21 de julio de 2004.

Segundo.- En cuanto a los intereses reclamados por la

parte actora, como declara la SAP de Barcelona de 30 de marzo de 2017 'Conforme a lo dispuesto en el art. 1303 ce ,

declarada la nulidad de la cláusula los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Por lo que la entidad financiera demandada deberá devolver las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde el mismo día que fueron percibidas.'

Asimismo proceden los intereses a los que se refiere el artículo 576 LEC .

Tercero.- El acogimiento de la petición supone la estimación íntegra de la demanda, y por virtud de lo establecido en el artículo 394 imposición de las costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Joan Campomar Pons, en nombre y en representación de D. Modesto y Dª Guadalupe , frente a BANCO POPULAR S.A.,

CONDENO a BANCO POPULAR S.A. a devolver a D. Modesto y Dª. Guadalupe todas las cantidades percibidas en virtud de la siguiente cláusula: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta, expresamente por ambas partes, que el tipo mínimo aplicable en este contrato será de TRES CON VEINTICINCO (3,25%)n, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 21 de julio de 2004, declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 3. de diciembre de 2015 .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las par es haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá presentarse en este juzgado en el PLAZO DE VEINTE DIAS contados desde la notificación de esta sentencia, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así lo manda y firma D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.