Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 1, Rec 11/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº1

PONTEVEDRA

CONCURSO 11/10

Incidente concursal 68/10 y 82/10

SENTENCIA

En Pontevedra, a 14 de septiembre de 2010.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº1 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental en autos registrados con los números referenciados, instados por el Procurador Sr. Sanjuán en nombre y representación de Pantextil Iberica SLU, asistida por el letrado Sr. Cabarcos contra Administración concursal y DG Center Atlántico, representada por el Procurador Sr. Cid; acumulados los autos instados por el Procurador Sr. Cid en la representación acreditada de DG Center Atlántico SL, frente a Administración concursal y Pantextil Comercio de Testéis SA, que no compareció en los autos.

Antecedentes

PRIMERO - Por el Procurador Sr. Sanjuán en la representación acreditada se interpuso con fecha 4 de mayo de 2010 demanda incidental frente a la administración concursal solicitando lo consignado en el suplico; se emplazó a la Administración concursal para comparecer y contestar, habiéndolo verificado en tiempo y forma; contestó DG Center Atlantico, representada por el procurador Sr. Cid oponiéndose a dicha pretensión- autos 68/10.

SEGUNDO - Por el Procurador Sr. Cid en la representación acreditada se interpuso con fecha 4 de mayo de 2010 demanda incidental frente a la administración concursal solicitando lo consignado en el suplico; se emplazó a la Administración concursal para comparecer y contestar, habiéndolo verificado en tiempo y forma; contestó la concursada, representada por el procurador Sr. Sanjuán, oponiéndose a dicha pretensión.

TERCERO - Se estima procedente la acumulación de oficio de ambos incidentes concursales.

CUARTO - En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Son hechos puestos de manifiesto en las demandas y que resumen el thema litis los siguientes:

Modificación de la lista de acreedores para la subordinación del crédito de Pantextil Comercio de Testéis SA: esta situación es aceptada tanto por el concursado como por la Administración Concursal, siendo así que dicha entidad tampoco se opone compareciendo en forma a tal pretensión; la evidencia de que dicha mercantil es propietaria al 100% de las acciones de la concursada ha de suponer la subordinación de su crédito ex articulo 92.5 y 93.2.1 LC , como persona especialmente relacionada con el deudor.

Modificación del inventario para excluir de la masa activa determinados elementos que el informe contempla como propios del concursado.

Dicha pretensión se pretende articular sobre la base de lo expuesto en la cláusula 2.4 del contrato de arrendamiento. La cláusula dispone lo siguiente: "A la finalización del contrato, la arrendadora obtendrá en su propio beneficio las obras e instalaciones que haya ejecutado la arrendataria en el local durante la vigencia del contrato". Todos los elementos descritos por el actor incidental- estanterías, módulos y soportes y sistema de video vigilancia- son perfectamente separables por el arrendatario al finalizar el contrato; es obvio que dicho precepto hace referencia a las "obras e instalaciones" realizadas en el inmueble que cambien su configuración y que no puedan separarse sin menoscabo de la cosa arrendada, que nada tienen que ver con elementos del mobiliario añadidos por el arrendatario.

SEGUNDO - El tercero de los puntos y cuestionado por concursado y DG Center Atlántico, obviamente en sentidos diversos, tiene que ver con la calificación del crédito favorable al arrendador.

Como no puede ser de otra manera, el juzgado de lo mercantil habrá de reconocer las sentencias firmes, estando vinculado por las mismas, y otorgándoles el tratamiento concursal que corresponda- artículo 53 LC -; de esta forma, más importantes que las consideraciones que este juzgador pueda realizar sobre la interpretación de las cláusulas del contrato, son los pronunciamientos de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Tui con fecha 19-2-10 en juicio verbal 813/09, pronunciamientos que residen esencialmente en su fallo, sin que por lo demás pueda prescindirse a priori de la ratio decidendi que llevó al mismo, que en lo esencial y tras estimar parcialmente la demanda interpuesta por DG Center Atlántico:

Declara resuelto el contrato de arrendamiento de 21-9-07 por falta de pago de la renta.

Condena a la demandada a su desalojo, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Condena a la demandada al pago de 92772.12 euros por las rentas y cantidades asimiladas vendidas e impagadas a fecha de interposición de la demanda.

Condena a la demandada al pago de las rentas vencidas hasta la fecha de la sentencia y hasta su completa ejecución.

La sentencia razona en su fundamento de derecho segundo la alegación de nulidad de la cláusula de penalización de triplicación de la renta y la solicitud subsidiaria de moderación judicial; desestima de plano la alegación de nulidad, pero entra a conocer sobre la moderación solicitada de la cláusula 14.4 del contrato, también procediendo a su desestimación, al comprobarse que el arrendador sigue el procedimiento para hacer valer la actualización de la renta y seguir constatándose nuevos impagos, situación que casa mal con el cumplimiento parcial o irregular y se incardina en el incumplimiento total; esa situación, concluye la sentencia, impone la desestimación de la petición moderadora. Y la estimación de la demanda es parcial exclusivamente porque la Sra. Juez no considera acreditados los gastos bancarios de devolución.

TERCERO - Hasta aquí los pronunciamientos de la sentencia del juzgado de Tui, que las partes interpretan de la siguiente forma:

Tesis de DG Center Atlántico: las mensualidades devengadas hasta la fecha de la sentencia son crédito concursal ordinario; las mensualidades devengadas desde febrero de 2010- incluido- hasta la completa ejecución de la sentencia serán créditos contra la masa, siendo las anteriores crédito concursal ordinario; será también crédito concursal ordinario la suma de 321753,60 euros, en concepto de penalización por terminación anticipada, a tenor de la cláusula 3.2 del contrato de arrendamiento.

Tesis del concursado: la impugnación del informe no es el cauce adecuado para la reclamación de créditos contra la masa. La renta de febrero de 2010 no puede considerarse como crédito contra la masa. De los 92772,21 euros que se adeudan, 45124,44 euros provienen del principal adeudado por rentas, IVA y otros gastos asociados al arrendamiento del local, mientras que 47647,77 provienen de la aplicación de la cláusula 14.4 del contrato de arrendamiento, que es sanción por incumplimiento y debe subordinarse como tal; y por último, que la cantidad indemnizatoria no tiene derecho a reclamarla por haber precluido su derecho y, en todo caso, porque era una facultad alternativa a la empleada por el actor de triplicar la renta.

Tesis de la administración concursal: en el mismo sentido que la concursada.

Vistos los hechos controvertidos, habrá de dar la debida respuesta en los siguientes fundamentos.

CUARTO - Es cierto, como pone de manifiesto la concursada, que la impugnación del informe se ha de ceñir al inventario y a la lista de acreedores, ex articulo 96 LC ; los créditos contra la masa, por no formar parte de la lista de acreedores, sino simplemente ser un anexo al mismo, tienen su propio cauce incidental para su reconocimiento y pago, que es el propio del artículo 154 LC .

Así, la SJM nº2 de Madrid de 1-3-06 decía: "Que las normas contenidas en el Capítulo III del Título IV de la Ley Concursal , relativo a la "Determinación de la masa pasiva", son normas destinadas a regular el reconocimiento y calificación de los créditos "concursales" y no de los créditos "contra la masa" (cuando menos más allá de la mera enumeración de éstos últimos), pues no en vano el art. 84-1 que encabeza el Capítulo comienza estableciendo que "..Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa .." . Pues bien, frente a la petrificación que experimentan los créditos propiamente concursales una vez que alcanza carácter definitivo la lista de acreedores, la doctrina se ha ocupado de poner de relieve cómo la relación de créditos contra la masa "..está expuesta a cambios continuos, tanto por lo que respecta a la aparición de nuevos créditos como a la satisfacción de los existentes en cualquier momento.." ("Comentario de la Ley Concursal", ANGEL ROJO y otros, pag. 1697 , Ed. Thomson). En otras palabras, un crédito concursal incierto quedaría definitivamente malogrado si no fuera incluído en la "lista de acreedores", aunque haya de serlo con el carácter de contingente. Por el contrario, sin perjuicio de que el art. 94 L.C . obligue a confeccionar un anexo a la lista para incluir los créditos contra la masa ya devengados en el momento de elaboración del Informe, lo cierto es que los créditos de esa naturaleza no se encuentran, por su propia definición, sometidos a régimen alguno de perentoriedad porque lo único que concurre respecto de ellos es la obligación de la ADMINISTRACION CONCURSAL de satisfacerlos a sus respectivos vencimientos (art. 154-2 L.C .), y, por tanto, cualquiera que sea el momento a lo largo del concurso en que nazcan, se lleguen a hacer exigibles o, simplemente, se desvelen".

Sin embargo, cuanto se acaba de exponer no resulta tan claro en el caso de que se pretenda impugnar la lista de acreedores para excluir de la misma un determinado crédito, precisamente con el fin de calificarlo como crédito contra la masa, en lugar de crédito concursal; para tal fin, la única vía adecuada es la demanda incidental de impugnación del informe, en la forma y plazos del artículo 96 y con las consecuencias que establece el artículo 97 para la falta de impugnación. No sobra recordar, entonces, que la mensualidad de febrero de 2010 sí es discutida por DG Center Atlántico, que pretende la condición de crédito contra la masa desde la misma hasta la completa ejecución de la sentencia, con fundamento en que el auto de declaración de concurso se dicta con fecha 3 de febrero de 2010.

El pago de la renta mínima garantizada- cláusula 4.3 -, se ha de abonar antes del día 5 de cada mensualidad, la correspondiente al mes en curso; las mensualidades, por tanto, se pagan por anticipado, y desde el 1-2-10 se producía el devengo del derecho del arrendador a percibirlas, lo que excluye que dicha mensualidad esté afectada por los efectos de la declaración de concurso; con sólo empezar el mes en curso se devengaba la renta mensual, aunque sus cláusulas permitieran el pago sin demora en sus cinco primeros días, lo que convierte la mensualidad de febrero en crédito concursal ordinario.

Para el resto de las mensualidades devengadas desde febrero, es obvio que ninguna mensualidad es igual que la anterior, ni el incidente concursal es la primera vía que ha de utilizar el arrendador; aquí es donde cobra pleno sentido la disposición del artículo 154 LC ; el incidente se contrae al reconocimiento o al pago de dichos créditos; la calificación- sin perjuicio de los recursos que procedan- se zanja con la presente resolución. Pero ello exige una primera petición de abono a la Administración concursal, convenientemente desglosada; y exige por parte de la Administración concursal una determinada respuesta, pues el crédito contra la masa se puede reconocer y abonar, se puede reconocer y no abonar-por no existir activo realizable suficiente al tiempo de la petición- o se puede ni tan siquiera reconocer, lo que forzará dirimir la controversia a través de la vía incidental. En el caso concreto, la retirada del local supondrá una perfecta liquidación del estado de adeudo que podrá ser, en su caso, controvertida judicialmente a través del oportuno incidente concursal, sin afectar al resto del proceso concursal ni a la finalización de la fase común.

QUINTO - Carácter ordinario o subordinado de la triplicación de las rentas.

Es ya una referencia en esta sede la citada por ambas partes SAP Barcelona, sección 15ª, de 6-11-06 , que sostiene una subordinación de la "sanción civil" que supone la penalización por incumplimiento, en caso de que su función sea precisamente penalizadora, y no cuando se trate de cantidades indemnizatorias sustitutorias de la discusión de la cantidad debida en caso de incumplimiento: "Al margen de la función "coercitiva" de la pena (estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal ante la amenaza de pagar la pena), se distingue también entre una función indemnizatoria y una función punitiva: La pena suele desempeñar en la práctica la función de sustitutiva de la indemnización por incumplimiento, y, correlativamente, evaluatoria de la misma, y a ella hace referencia el art. 1152 cuando dispone que "en las obligaciones con cláusula penal , la pena sustituirá a la indemnización de los daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado"; pero también puede constituir, con independencia de la satisfacción justa del acreedor, un castigo, esto es una multa por el incumplimiento.

Esta distinción no es baladí, pues la función indemnizatoria o punitiva de la pena pactada condicionará la clasificación concursal del crédito surgido por la aplicación de la cláusula penal . Si la pena sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal garantizada, de modo que evita la discusión acerca de la existencia de los daños y de su valoración económica, el crédito derivado de su aplicación no tiene carácter sancionador sino indemnizatorio del incumplimiento contractual, lo que difícilmente cabe incluir dentro del art. 92.4 LC (" (Son créditos subordinados : (...) 4º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias"). Mientras que si la función perseguida con la pena es punitiva, sancionar el incumplimiento, el crédito surgido de su aplicación sí tiene cabida en el referido art. 92.4 LC .

Desde nuestra anterior sentencia de 19 de enero de 2006 al incluir el recargo de demora dentro del concepto de sanción previsto en el art. 92.4 LC , venimos interpretando que la dicción legal de "sanción " no se refiere exclusivamente a las impuestas por los poderes públicos, en virtud del ius puniendi del Estado, y a través de un proceso sancionador , sino que también alcanza a la obligación accesoria de carácter pecuniario, que penaliza el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación principal, ya sea legal o de origen contractual, como es el caso de la cláusula penal "

La cláusula 14 del contrato- que es la que sirve a la demandante para ejercitar su opción y a la sentencia para validarla se denomina "penalizaciones y causas de resolución", pero el nomen iuris no sirve para calificarla, debiendo estarse a su regulación íntegra. Y así observamos

Que la cláusula 14.1 establece una serie de causas de resolución, entre ellas el pago de la renta.

Que ALTERNATIVAMENTE a la resolución se prevé una posibilidad de incremento de renta hasta del triple-14.4- siguiendo un determinado procedimiento; no se genera de forma automática, sino tras seguir los pasos marcados, y desde luego no obsta a la posibilidad de resolución por incumplimiento, lo que se ve claramente con la demanda de desahucio.

Esa renta incrementada no deja de ser renta, cualquiera que sea la finalidad de dicha cláusula- en realidad, tiene aspectos tanto indemnizatorios como sancionadores por incumplimiento, pues no puede prescindirse de que si la reclamación no supera precisamente este límite conjuntamente con otro concepto, dicho límite sustituye automáticamente a la indemnización en los casos de resolución sin necesidad de prueba alguna- cláusula 14.2. (i )

Estas razones nos llevan a desestimar la pretensión de subordinación que realiza el concursado.

SEXTO - La cláusula 3.2 al amparo de la cual DG Center Atlantico pretende la indemnización de 321753,60 euros no puede ser tenida en cuenta, por varias razones:

En primer lugar, el ámbito del juicio verbal de desahucio, a pesar de su carácter sumario, no excluía la posibilidad de reclamar cualquier cantidad debida al arrendatario, incluida la derivada de esa cláusula, si se examina el artículo 250.1 Lec, incluso el vigente al tiempo de interposición de la demanda ante el juzgado de Tui; el principio de preclusión, ex articulo 400 Lec , impide volver a examinar cualquier pretensión no deducida cuando pudo hacerse, lo que incluye la vía de comunicación de créditos, cuando como es sabido, ésta sustituye a los nuevos procedimientos declarativos que podrían entablarse contra el patrimonio del concursado, siendo la forma de formar parte de la masa pasiva del concurso.

No existe el menor razonamiento- ni desde luego soporte documental- por el solicitante de cuáles son las bases de cuantificación de dichas cantidades, cuando además difieren cuantiosamente de la comunicación de créditos, que por este concepto se insinuaban 646909.20 euros.

SÉPTIMO - En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente las demandas incidentales interpuestas en autos arriba referenciados, DEBO MODIFICAR el informe de la Administración concursal, en el sentido expuesto en los fundamentos de derecho de la presente resolución, sin especial imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubiesen formulado protesta en el plazo de cinco días- artículo 197.3 LC -.

Requiérase a la Administración concursal para que en plazo de cinco días presente textos definitivos y relación actualizada de créditos contra la masa devengados y pendientes de pago .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado del juzgado mercantil nº1 de Pontevedra. .

PUBLICACIÓN -Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.