Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 299/2013 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

Pontevedra, a 25 de mayo de 2.017.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-juez del Juzgado de lo Mercantil número dos de Pontevedra, ha visto los presentes autos de incidente concursal Número 154/299/2013-001, sobre pago de créditos contra la masa en el concurso ordinario de CONSTRUCCIONES CRESPO S.A.U., promovidos por la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la concursada CONSTRUCCIONES CRESPO S.A.U. y la administración concursal, en los que ha recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado día 18 de abril de 2017 se registró en el Juzgado Decano la demanda incidental del concurso Nº 299/2013 de este Juzgado, promovida por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la concursada CONSTRUCCIONES CRESPO S.A.U. y la administración concursal, en la que tras exponer los hechos y las razones jurídicas de su pretensión finalizaba solicitando que se dicte sentencia por la que se condene a la AC al pago del crédito contra la masa del que es titular la demanda, por importe de 34.281Ž90 euros, por el período octubre de 2014 a abril de 2015.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de abril de 2.017 se admitió a trámite la demanda y se acordó el emplazamiento del concursado y de la AC, como partes demandadas, así como el de las demás partes personadas en el concurso. Dentro del término del emplazamiento la administración concursal presentó escrito de contestación a la demanda en el que se oponía a la demanda interpuesta contra ella.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de 15 de mayo de 2017 quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda incidental promovida por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la concursada, CONSTRUCCIONES CRESPO S.A.U., y a la AC, tiene por objeto el pago de inmediato del crédito contra la masa del que es titular la demandante, por importe de 34.281Ž90 euros, generado en el período octubre de 2014 a abril de 2015; según afirma la parte actora, se ha procedido al pago de créditos contra la masa alterando el orden del vencimiento y se ha postergado indebidamente el crédito a favor de la TGSS.

En la contestación a la demanda incidental, la AC se opone a la demanda, pues por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de septiembre de 2014 se dio cuenta del escrito presentado por la AC comunicando la insuficiencia de masa activa, sin que se formularan alegaciones al respecto. Esta comunicación tuvo lugar tras la firmeza del Auto de fecha 6 de agosto de 2014, por el que se acordó la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los trabajadores de la concursada.

La AC ha reconocido el crédito contra la masa a favor de la TGSS, por lo que no se discute ni su existencia ni su importe. Se afirma que resulta de aplicación el orden legal de prelación en el pago de los créditos contra la masa que contempla el artículo 176 bis, apartado 2, LC , ya que no se ha discutido la insuficiencia de masa tras la comunicación efectuada por parte de la AC, que fue puesta de manifiesto a las partes en virtud de la Diligencia de Ordenación de fecha 25 de septiembre de 2014.

El crédito contra la masa cuyo pago se reclama por parte de la TGSS se corresponde con las cotizaciones de los trabajadores de la empresa que continuaron prestando sus servicios para la concursada tras la declaración de concurso; así se reconoce por parte de la AC en su escrito de contestación y se desprende de las manifestaciones realizadas por la actora en su escrito de demanda, ya que se refiere al origen de estos créditos, generados como consecuencia de la continuidad de la actividad empresarial de la concursada tras la declaración de concurso.

Nos hallamos, pues, ante un crédito contra la masa con encaje en el artículo 84.2.5º LC , que se corresponde -como indiscutidamente resulta de los escritos de alegaciones de las partes- con las cuotas de seguridad social de los trabajadores que continuaron prestando servicios para la concursada tras la declaración de concurso.

La TGSS invoca, para dar sustento a su pretensión de pago de este crédito contra la masa, lo establecido en el artículo 154.1 LC .

La SJM nº 1 de San Sebastián de fecha 7 de octubre de 2015 señala que 'los créditos contra la masa gozan de prioridad sobre los créditos concursales, lo que se explica atendiendo a su propia naturaleza y función. La Ley Concursal (art. 84.3 ), determina esa prioridad estableciendo que los créditos contra la masa 'se pagarán a sus respectivos vencimientos', aunque algunos deberán ser pagados 'de forma inmediata'. En realidad, con esas expresiones viene a establecerse que el pago de los créditos contra la masa se realizará de una forma ordinaria, como si no existiera concurso, porque se trata sencillamente de créditos no concursales, que, por tanto, no se ven afectados por el concurso de acreedores abierto. En eso radica su preferencia o prioridad'.

Sin embargo, la invocación del artículo 154.1 LC resulta en este caso harto confusa, en la medida en que la discrepancia de criterios que mantienen la TGSS y la AC en cuanto al pago del crédito reconocido a favor de la primera no se deriva (como expresamente reconoce la demandante en su escrito de demanda) de la indebida postergación del crédito de la TGSS por el pago de créditos concursales, sino que esta indebida postergación procedería del pago indebido de otros créditos contra la masa, como serían los derechos arancelarios de la AC y gastos de asesoría generados durante el concurso. La norma que se entiende infringida por la parte actora es el artículo 84.3 LC , que prohíbe la postergación de los créditos contra la masa de la Seguridad Social.

En lo que respecta al pago de créditos contra la masa, la Ley Concursal distingue en función de que la masa activa sea o no suficiente para el pago de la totalidad de los créditos contra la masa. El artículo 84.3 LC establece que 'los créditos del número 1.º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social'. Cierto es que el precepto reproducido prevé que la administración concursal pueda alterar la regla de vencimiento si lo considera conveniente al interés del concurso, aunque la postergación no puede afectar a los créditos de la Seguridad Social. Ahora bien, el criterio del vencimiento se altera en los supuestos de insuficiencia de masa, pues en tal caso prevé el artículo 176 bis, apartado 2, LC :

'Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:

1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.

4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.

5.º Los demás créditos contra la masa'.

En el presente caso, no se discute que la AC realizó la comunicación de insuficiencia de masa activa; igualmente, la TGSS reconoce que en los informes trimestrales que se han presentado la AC ha informado del abono regular de 1.339Ž31 euros en concepto de retribución y de la suma mensual de 223Ž85 euros de gastos de asesoría contable y fiscal.

Una vez comunicada la insuficiencia de masa activa, ya no opera el orden legal de prelación en el pago de los créditos contra la masa consistente en el criterio del vencimiento, por lo que resulta improcedente la invocación de la supuesta infracción del artículo 84.3 LC .

La reciente STS nº 225/2017, de 6 de abril , acomete el estudio de la eficacia de la comunicación del artículo 176 bis, apartado 2, LC y, a partir de su doctrina jurisprudencial (plasmada en la STS 306/2015, de 9 de junio , ratificada por otras posteriores, SSTS 310/2015, de 11 de junio ; 305/2015, de 10 de junio ; 152/2016, de 11 de marzo ; 187/2016, de 18 de marzo , en las que ya se ha pronunció sobre el momento a partir del cual debe operar el orden de prelación de créditos del art. 176 bis 2 LC ), el Alto Tribunal precisa:

'Por si existiera alguna duda en relación con el momento a partir del cual debe aplicarse este orden de prelación de créditos, en la sentencia 305/2015, de 10 de junio , declaramos:

«Las reglas de pago contenidas en el art. 176bis.2 LC , en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago».

Y de hecho, en la sentencia 305/2015, de 10 de junio , entendimos que, como la declaración de insuficiencia de activo había sido realizada por la administración concursal como una reacción a la demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa, en ese caso no podían oponerse los efectos previstos en el art. 176bis.2 LC para la prelación de créditos respecto de los créditos contra la masa reclamados por la TGSS en aquel incidente concursal'.

La SAP de Murcia de 17 de diciembre de 2015 invoca en este sentido 'esenciales razones de seguridad jurídica', que impiden que se puedan reiterar aspectos que ya quedaron zanjados en el concurso, o que pudieron ser debidamente cuestionados:

'Ello conecta con la doctrina reiterada de este Tribunal sobre la extemporaneidad de la impugnación de los créditos contra la masa. Dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 (PROV 2015, 216522) que 'si bien los mismos conforme a lo dispuesto en los artículos 84.4 , 192 y 152 de la LC , pueden impugnarse por los trámites del incidente concursal sin sujeción a un plazo determinado, es también cierto, como dice la sentencia de 8 de julio de 2009 (AC 2009, 1916) de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que esa ausencia de plazo concreto ha de integrarse en aras a garantizar la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal. Ello exige, por tanto, la interposición de la demanda incidental sin dilación alguna' (Sentencia de 20 noviembre de 2014 (PROV 2015, 51104), citada por la de 4 diciembre de 2014 (PROV 2015, 50873) ). Pero también lo es que ello se ha hecho atendiendo a las circunstancias del caso, de manera que se concluye afirmando esa extemporaneidad cuando la actora (en ese caso AEAT), conocedora previamente de cuantías y vencimientos, consiente y acepta los pagos sin objeción alguna, que después impugna, ya que en el fondo lo que subyace es la idea de que los derecho deben ejercitarse de buena fe y sin retardo ( artículo 7 CC )

Parece, pues, razonable que esa exigencia de la interposición de la demanda incidental sin dilación se fije a partir del momento en que el acreedor afectado haya adquirido conocimiento, sin ambigüedad ni imprecisiones, de que la AC atiende créditos de vencimiento posterior al suyo'.

Habitualmente, el cauce a través del cual se habrá tenido conocimiento de los pagos de créditos contra la masa que ha atendido la Administración Concursal será el de los informes trimestrales de liquidación ( artículo 152.1 LC ). La SAP de Murcia de 12 de noviembre de 2015 , [JUR 2015/307627], confirma la Sentencia de instancia y rechaza la impugnación de la rendición de cuentas presentada por dicha Administración Concursal, que se fundó en la vulneración del orden legal de pagos de los créditos contra la masa: en concreto, la extemporaneidad en el planteamiento de esta supuesta vulneración se deriva de los propios informes trimestrales de liquidación, conocidos por el FOGASA, como titular de los créditos contra la masa que considera que sus créditos han sido indebidamente postergados en el pago. El Tribunal admite que la impugnación de créditos contra la masa -a tenor de lo dispuesto en los artículos 84.4 , 192 y 152 la Ley Concursal - pueda realizarse por los trámites del incidente concursal sin sujeción a un plazo determinado, mas la interposición de la demanda habrá de tener lugar sin dilación:

'...los distintos informes trimestrales de la AC de fechas 24 de marzo y 16 octubre 2014, ponían claramente de manifiesto que se estaban pagando preferentemente los créditos contra la masa correspondientes a los honorarios de la AC, y que el Fogasa que es parte en el concurso y conocía a través de las oportunas notificaciones dichos pagos, estaba consintiendo y aceptando los mismos. Pero es que además también estaban aceptando que la fecha de devengo de esos honorarios de la AC se fijase en la fecha de declaración del concurso, 14 marzo 2013, coincidente con la fecha de devengo de los créditos de los citados trabajadores, sin que hubiese formulado objeción o impugnación alguna al respecto'.

Así, habrá de tenerse en cuenta la información que ya fue suministrada al juzgado por medio de los informes preceptivos y los que fueron aportados por la AC a requerimiento del juez del concurso; en particular, desde la apertura de la fase de liquidación, se habrá suministrado cumplida información mediante los informes trimestrales de liquidación, que la Administración Concursal ha de presentar al juez del concurso detallando el estado de las operaciones, así como la cuantificación de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos. A la exigencia legal de la presentación de estos informes trimestrales, contenida en el artículo 152.1 LC , se une la inmediata puesta de manifiesto en la oficina judicial, para conocimiento del deudor, acreedores y demás partes personadas, todo ello como mecanismos de control periódico de la labor de la Administración Concursal que corresponde al juez del concurso y también como elemento informativo esencial que se pone a disposición de todos los personados en el proceso concursal. Así lo ha entendido la SAP de Pontevedra de 2 de marzo de 2017 :

'La presentación de los referidos informes trimestrales constituye un deber legal de la administración concursal, que se encuadra en su deber general de información para conocer la marcha de las operaciones de liquidación y que facilita el cumplimiento del deber de rendición de cuentas, pero al mismo tiempo y en la medida en que se comunican a los interesados, abren la posibilidad para formular la oportuna reclamación para el reconocimiento de la existencia y cuantía del crédito, cuya invocación a través de la correspondiente demanda incidental se convierte así en una carga del pretendido acreedor, quien no puede adoptar una actitud pasiva y reservar el ejercicio de su pretensión para hacerlo valer en un trámite que no está previsto a tales efectos si no para la revisión de la regularidad de las operaciones de liquidación y pagos realizados'.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que se comunicó al Juzgado la insuficiencia de masa y que el Juzgado procedió en la forma prevista en el artículo 176 bis, apartado 2, LC . Tras la puesta de manifiesto de la comunicación en la Secretaría del Juzgado, las partes no formularon alegaciones al respecto. Con ello, una vez realizada la comunicación prevista en aquel precepto, el orden de prelación en el pago de los créditos contra la masa que debía seguir la AC ya no era el consistente en el criterio del vencimiento, sino que debía atenerse al orden legal que establece el propio artículo 176 bis, apartado 2, LC .

Llegados a este punto, la TGSS sostiene que la AC habría cobrado parte de su retribución y que parece que esos cobros los habría justificado en que se trata de 'créditos imprescindibles para concluir la liquidación'; la TGSS considera que los honorarios de la AC tendrían encaje en la categoría de créditos contra la masa que se cobra en el quinto lugar, según el orden del artículo 176 bis, apartado 2, LC , por lo que se habría alterado el orden legal de prelación en el pago que establece este precepto. Lo mismo habría ocurrido con el pago de los gastos de asesoría contable, que a juicio de la TGSS tampoco estarían justificados, atendidas las funciones que debe acometer durante el concurso la AC.

Al margen de la cuestión relativa a la información que la AC ha ido facilitando a lo largo de la liquidación sobre los pagos que se han efectuado y que -según reconoce la demandante- ha constituido parte del contenido de los informes trimestrales de la liquidación, circunstancia que apunta a la extemporaneidad de la discusión que en este momento pretende entablar la TGSS, resta por examinar la alegación consistente en la no identificación por el Administrador Concursal de las actuaciones e importes que, a su juicio, constituirían actuaciones imprescindibles.

El artículo 176 bis, apartado 2, LC establece el orden de pago de los créditos contra la masa que habrá de seguirse en los supuestos de insuficiencia de masa activa. El precepto obliga a la Administración Concursal, tal y como se indicó, a comunicar al Juzgado la insuficiencia de masa, tan pronto como le conste esta circunstancia, y 'desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación [...]'.

La STS nº 390/2016, de 8 de junio , [RJ 2016/2341], reflexiona sobre la falta de concreción de esta categoría, por lo que considera que 'el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa ( art. 188.2 LC ), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible'.

La STS de 8 de junio de 2016 apunta cuál es el trámite a seguir para determinar qué parte de los honorarios de la Administración Concursal podrán subsumirse en el caso concreto dentro de la categoría de créditos imprescindibles para concluir la liquidación: el Alto Tribunal remite al administrador concursal a la autorización judicial prevista en el artículo 188 LC que exige, como previo a su concesión, un trámite de audiencia a las partes por un plazo de tres a diez días. A continuación, el juez del concurso resolverá por medio de Auto, que sólo será susceptible de recurso de reposición ( artículo 188.3 LC ).

En el presente caso, a pesar de que se facilitó información por parte de la AC en relación a los pagos que se iban realizando en la fase de liquidación concursal, no se interesó del Juzgado la autorización a que se refiere la STS de 8 de junio de 2016 . Ahora bien, debe tenerse en cuenta igualmente que la comunicación de insuficiencia de masa se produjo en el año 2014 y que el novedoso criterio contenido en la STS de 8 de junio de 2016 no parece que pueda aplicarse retroactivamente, esto es, a pagos ya acometidos por la AC una vez comunicada la insuficiencia de masa pero en momento temporal anterior a la publicación de la STS de 8 de junio de 2016 .

Así, el mecanismo de autorización judicial previa propuesto por el Alto Tribunal puede emplearse fácilmente en aquellos procesos concursales en los que no se hubiese comunicado la insuficiencia de masa al tiempo de dictado de la STS de 8 de junio de 2016 , ya que fija unos parámetros interpretativos para la concreción en cada caso de cuáles son los 'créditos indispensables para concluir la liquidación'; en efecto, hasta ese momento, esta cuestión no había sido resuelta de manera uniforme por parte de los Juzgados y Tribunales de nuestro país. Ahora bien, mayores problemas se ocasionan en el caso de que la Administración Concursal ya hubiese hecho la comunicación de insuficiencia de masa y hubiese afrontado el pago de créditos contra la masa conforme al orden de prelación del artículo 176 bis LC , previo pago de todo o parte de sus honorarios de liquidación, por reputarlos 'créditos indispensables para concluir la liquidación'. En este último supuesto, el cauce que resta para el control de la actuación seguida por parte de la Administración Concursal en el pago de sus honorarios sólo podrá suscitarse en sede de rendición de cuentas final, con el evidente riesgo de desaprobación e inhabilitación, si llegara a considerarse que se ha subvertido el orden legal del artículo 176 bis, apartado 2, LC , al anteponer el administrador concursal el pago de sus honorarios a otros créditos contra la masa.

En definitiva, la demanda incidental interpuesta por la TGSS no puede ser estimada. En el presente caso, una vez comunicada la insuficiencia de masa activa en septiembre de 2014, los créditos contra la masa a favor de la TGSS no podrían ser atendidos conforme al criterio del vencimiento, ya que operaba el orden legal de pago previsto en el artículo 176 bis, apartado 2, LC . Cuestión distinta será la que resulta de la omisión de la autorización judicial que -al menos desde el dictado de la STS de 8 de junio de 2016 - debió recabar la AC para el pago de los 'créditos imprescindibles para concluir la liquidación', entre los que - según el criterio de la AC- se hallarían parte de sus derechos arancelarios y los gastos de asesoría contable.

Sin embargo, la alteración de la reglas legales en el pago de los créditos contra la masa podrá encauzarse en este caso como oposición a la rendición final de cuentas, de conformidad con el artículo 181.3 LC .

De lo anteriormente expuesto se desprende que procede la desestimación de la demanda incidental interpuesta por la TGSS, pues no resultaba de aplicación el criterio del vencimiento en el pago de los créditos contra la masa, una vez que la AC comunicó al Juzgado la insuficiencia de masa activa, pues pasó a operar el orden legal de prelación del artículo 176 bis, apartado 2, LC .

SEGUNDO.- Al tenor del art. 394.1 LEC , no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes, atendidas las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes en este supuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimo la demanda incidental promovida por la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la concursada CONSTRUCCIONES CRESPO S.A.U. y la administración concursal.

No se hace imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

E./

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por el Sr. Magistrado-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-