Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 3, Rec 143/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 143/10

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Vigo, a 10 de junio de 2011.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 143/10 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a POLITEM SL y D. Ángel Jesús como persona afectada por la calificación, representados ambos por el procurador Sra. Marquina Tesouro y asistidos por el letrado Sr. De Sas Fojón.

Antecedentes

PRIMERO - Por auto de fecha 30 de noviembre de 2010 se acordó la apertura de la fase de liquidación de POLITEM SL , formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.

SEGUNDO - Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó al Sr. Ángel Jesús como responsable , habiendo comparecido en tiempo y forma, y presentado escrito de oposición.

TERCERO - Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 13 de abril de 2011 y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO - En el presente juicio se han observado las prescripciones legales , con excepción del plazo para dictar sentencia por la pendencia de asuntos de preferente tramitación.

Fundamentos

PRIMERO - La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable toda vez que se pusieron de manifiesto al Juzgado las siguientes circunstancias, que han de dar lugar a la concurrencia de los supuestos de culpabilidad previstos en los artículos 164.2 1º y 2º LC .

En similares términos se produce el Ministerio Fiscal, quien además solicita la inhabilitación por diez años y la pérdida de cualquier Derecho que como acreedores concursales o de la masa tuvieran, y demás consecuencias accesorias del artículo 172 .

Concursado y el Sr. Ángel Jesús se oponen a la calificación culpable alegando lo siguiente.

SEGUNDO - El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica , de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."

Son, pues , requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho.

que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

un resultado: la generación o agravación del Estado de insolvencia.

la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado , es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona , Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la Sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo , es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados", cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .

TERCERO - Aunque incardinadas en un único subepígrafe , el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva "o"-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:

Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.

Llevanza de doble contabilidad.

Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

La Administración Concursal hace referencia a los supuestos 1 y 3, cuya concurrencia ha de ser examinada por separado; aunque se vuelve a insistir en que la detección de cualquiera de dichas conductas supondría por sí misma la culpabilidad del concurso, la intensidad o extensión de la pena de inhabilitación o de la eventual sanción ex articulo 172 dependerá de la gravedad y reiteración de las conductas acreditadas.

Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad.

El artículo 25 del código de comercio dispone que "Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario " , y los siguientes preceptos abundan en los demás libros de llevanza obligatoria y su contenido; así, conforme a un criterio normal de facilidad probatoria- artículo 217.6 lec-, el afectado por la calificación puede verificar sin más problemas su adecuada llevanza.

Por tanto, no basta solo el resumen anual propio de las cuentas anuales, sino que debe la contabilidad ofrecer la información cronológica de la vida económica de la sociedad y por eso dice el art. 25 que se llevaránecesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

En tanto que el primero se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa , transcribiéndose al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación y contendrá el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales , en el libro Diario se registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, admitiéndose la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no Superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.

Libros que deben presentarse al Registro Mercantil para su legalización, bien antes de su utilización (poniendo en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro) , bien a posteriori (al ser válida la realización de asientos y anotaciones, por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después se encuadernan correlativamente para formar los libros obligatorios) pero siempre antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio , con la posibilidad de legalización a través de procedimientos telemáticos (Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de mayo de 1999) y que deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras , salvándose a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables y sin que puedan utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación y cuya conservación, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, le corresponde al empresario.

La Administración Concursal afirma que Politem SL carece de libros oficiales, y no ha llevado a legalizar al Registro Mercantil sus registros informáticos mecanizados, a los que , no sobra recordar, sólo la legalización confiere el mismo valor que los libros oficiales- artículos 27.1 y 2 Com- y que no existe libro de inventarios y cuentas anuales en las que , como mínimo , consten los balances trimestrales , el de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria- artículo 28 Ccom -. Una afirmación de esa naturaleza es muy sencilla de contrarrestar si realmente existen; ya se hubieran podido aportar a la Administración Concursal para la realización del informe, pero nada obstaba para que, de existir, se aportaran en la oposición a la calificación culpable, por lo que sólo puede concluirse que no existen.

La única afirmación en términos de defensa es que se llevaba la contabilidad mecanizada- lo que ya vemos que no es llevanza de contabilidad obligatoria-, y ni el concursado ni el afectado por la calificación confieren importancia alguna a la legalización de los mismos; y el dictamen pericial del Sr. Lorenzo no niega que no existan; la referencia a que "se han examinado" es sumamente difusa, obviamente referida a los asientos mecanizados y desde luego no contraviene el hecho de que no han sido legalizados, llegando a afirmar de forma expresa Don. Lorenzo en el acto de la vista que la ausencia de legalización permite su modificación.

Así , la legalización es imprescindible en el proceso de llevanza de una contabilidad ordenada, porque impide la alteración de los asientos después del cierre contable; de ahí que los Registros Mercantiles estén obligados a llevar un libro de legalizaciones- artículo 27 RRM -, el carácter obligatorio de la legalización de tales libros obligatorios- artículo 329 RRM -, y el hecho de que los libros deberán estar encuadernados de modo que no sea posible la sustitución de los folios y deberán tener el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente y por el orden cronológico que corresponda a los asientos y anotaciones practicados en ellos- artículo 333 RRM -.

Por tanto, puede concluirse que son perfectamente asimilables la no llevanza de libros obligatorios y el incumplimiento de la obligación de legalización de éstos; lo que Politem llevaba era un conjunto heterogéneo de apuntes contables, más o menos sueltos , acertados o exactos, pero incumplió sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad.

Ello ya determina la calificación culpable del concurso, pero el principio de exhaustividad , sin embargo, nos obliga a valorar el resto de las conductas descritas por la Administración concursal.

Comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

Como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 " Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable."

En cuanto a la relevancia, se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante " y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante " se dispone un plus que supone alguna gravedad , carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad , rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad- SAP Baleares 21-4-10 -.

Antes de examinar los supuestos de hecho puestos de manifiesto por la Administración Concursal, debemos pasar a desechar la primaria distinción que realizan concursado y el afectado por la calificación entre errores e irregularidades, según resolución del ICAC de 15 de junio de 2000; en efecto, con dicha fecha se publica una norma técnica de auditoría que se distingue entre errores-como actos no intencionados- e irregularidades- como actos intencionados- que alteran la información de las cuentas anuales. Pero los efectos , alcance y extensión de dicha norma son absolutamente nítidos y no pueden extrapolarse a las conductas sobre las que la norma concursal establece una presunción de culpabilidad.

Así, la Resolución del ICAC tiene un objeto muy delimitado: "establecer los procedimientos que ha de aplicar el auditor, así como delimitar su responsabilidad en la detección de errores y responsabilidades que afecten significativamente al principio de imagen fiel de las cuentas anuales, y por tanto del informe de auditoría"- párrafo 6-.

Es por tanto una norma de auditoría, destinada a auditores , y a la delimitación de su responsabilidad por la no detección exclusivamente en los procesos de auditoría sujetos a la ley de auditoría de cuentas de unos u otras-párrafo 7 -.

El análisis que de la contabilidad del concursado realiza la Administración concursal no es un análisis de auditoría, ni sujeto a sus responsabilidades; haya intencionalidad o no en la conducta del administrador, lo que la norma prevista en el artículo 164 penaliza es que sea relevante para la comprensión de terceros . La distinción deja de cobrar sentido en tanto que la presunción iuris et de iure es de dolo o culpa grave- por remisión al artículo 164.1 - lo que abarcaría tanto a la irregularidad como al error, con tal que ambos tengan significación entitativa suficiente; de ahí que no todas las presunciones del artículo 164 contengan un elemento intencional, como es el caso de la "inexactitud grave" documental frente a la "falsedad", o el "incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad", que es neutro y carece de epíteto calificativo, o "por causa imputable al concursado" , imputabilidad que no necesariamente implica la atribución de conducta dolosa.

Dicho lo anterior, se habrán de examinar los hallazgos del Administrador Concursal que, a su juicio, constituyen irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera:

Relativas a clientes . Una primera aproximación nos da tres valores diferentes favorables al concursado, según se examine el documento aportado al concurso- balance de sumas y saldos a fecha de su presentación, que presenta una cuenta con clientes con saldo de 404432,22 euros-, que posteriormente en el detalle desciende a 396738,25 euros y después a 267459 ,34 euros. Pero lo más grave es que no se dota provisión por insolvencias en clientes-Derechos de crédito- de elevada cuantía, cuyo deterioro supondría una rebaja sustancial de los activos. Además de la cuantía, tienen especial significación los de las sociedades vinculadas a Politem , en particular 30458,88 euros de Cerdeira Industrial SL- en concurso de acreedores en el Juzgado mercantil número 1 de Pontevedra, con saldo favorable en más de 30000 euros-, Electromecánica Cerdeira- en concurso de acreedores también en aquel Juzgado, con saldo favorable de más de 127000 euros- o , sin pertenecer al mismo grupo, Indeza- en concurso de acreedores en el juzgado mercantil 2 de Pontevedra-. Tan es así que la corrección del valor del inventario en el concepto clientes, según informe no impugnado de la Administración concursal , adjuntado con escrito de calificación, pasa de 396738,25 euros a 140179 euros; la partida de clientes es la más importante de la masa activa del concurso, y es obvio que el no haber provisionado cuando se debía, ofreció información absolutamente cuestionable sobre la situación de la empresa. Hasta tal punto es significativo el saldo frente a Electromecánica Cerdeira SL, y la vinculación con ésta que es obvio que la provisión no tuvo que ser dotada cuando se declaró el concurso de acreedores de aquella, en el año 2010, sino que el propio perito reconoce que las dotaciones se han de realizar tan pronto se tenga conocimiento del deterioro del crédito ante la posibilidad de impago , lo que el administrador común a ambas, D. Ángel Jesús tenía la obligación de conocer. El concurso de acreedores obliga de forma automática a provisionar dicho saldo, pero no es ni mucho menos el único hito que el principio de prudencia valorativa obliga a tener en cuenta. No puede servir, por último, bajo ningún concepto de excusa el hecho de que los saldos frente a las empresas del grupo no fueran fiscalmente deducibles, pues una cosa es la fiscalidad de su tratamiento, y otra la obligación contable de proporcionar una imagen fiel de las cuentas de la empresa, para transparencia en el mercado frente a terceros.

Existencias : aparece la cifra del mismo saldo al inicio de 2009 , 2010 y a fecha 16-6-10-338740 ,03 euros-, pero en balance de 31-12-09 constan las correctas, obras en curso por valor de 39076,01 euros- la décima parte del valor consignado-.

Resultados, balances, cuentas de pérdidas y ganancias : me remito a lo expuesto por la administración Concursal, donde los datos se ofrecen incompletos- sólo dos partidas en activo y pasivo-, con suma parquedad- lo que dificulta cualquier análisis por terceros- y sin que la memoria ofrezca explicaciones adicionales, sin que el perito llegue a más que a confirmar la existencia de un desorden en el proceso de cierres contables.

La existencia , absolutamente demostrada, de esas irregularidades contables en un monto cuantitativo sumamente apreciable, especialmente en el saldo con clientes de muy dudoso cobro no provisionado a pesar de la vinculación empresarial intrínseca entre concursado y cliente, conjuntamente con la pobre explicación y detalle de las cuentas anuales, hacen concurrir los presupuestos de hecho de la presunción de culpabilidad; pretender vincular las irregularidades cometidas con la concurrencia de una conexión causal con la agravación de la insolvencia o valorar si, de no haberse cometido, el concursado hubiera debido o no presentar el concurso antes , es desconocer el carácter iuris et de iure de dicha presunción, y el título de imputación de conductas que contiene el artículo 164.2 LC, donde basta demostrar el supuesto de hecho para , precisamente, hacer abstracción de circunstancias cuya opacidad hacen casi indemostrable un juicio de culpabilidad o causalidad.

CUARTO - El artículo 164.2 2º contempla otra presunción iuris et de iure de culpabilidad: que el deudor cometa inexactitud grave en cualquiera de los documentos aportados con la solicitud de concurso o durante el procedimiento.

No cabe duda de que el término "grave" implica una importancia entitativa en la inexactitud, sea cuantitativamente grave o cualitativamente grave, por lo que no toda falta de correspondencia con la realidad en la documentación aportada será susceptible de generar la presunción.

En todo caso, no podemos compartir la apreciación de la Administración concursal, porque se trata igualmente de apreciaciones contables defectuosas que se subsumen en el supuesto del párrafo anterior, ya suficientemente evaluadas.

QUINTO- En cuanto a los pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.

Han de distinguirse , sobre la base del artículo 172 Lecon, dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno, contemplado en el artículo 172.2.3º, entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3, más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos; es esta última responsabilidad por el déficit resultante de la liquidación la que debemos examinar , a petición del Ministerio Fiscal.

Conserva su vigencia la discusión que vienen abanderando, de manera más significativa-siquiera por su importancia entitativa-, las secciones 15ª de Barcelona- que lidera la tesis indemnizatoria- y 28ª de Madrid-que sostiene la tesis sancionadora-, hasta que el Tribunal Supremo,, unifique definitivamente criterios, cosa que no ha hecho la ST.S. 23-2-11, ponente Sr. Ferrándiz, que contiene pronunciamientos únicamente obiter dicta.

Baste ver las Sentencias dictadas con idéntica fecha-30-1-09- por cada una de esas secciones para corroborar que siguen en sus respectivas tesis.

La Ilma. Audiencia de Pontevedra apuntó en Sentencia de 13-3-08 y confirmó en Sentencias de 20-11-08 y de 27-11-08 la tesis sancionadora- que el órgano a quo naturalmente comparte- , sobre la base de los siguientes argumentos:

"En el apartado 3 del citado art. 172 LC, la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que "Si la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la Sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho , de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Los presupuestos para que se pueda declarar dicha responsabilidad, material y cuantitativo, dejando a un lado el subjetivo que ahora no se cuestiona, son: a) Que la Sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

El cumplimiento de estos requisitos determina el nacimiento de la responsabilidad, sin que sea exigido por la LC ningún elemento propio de una responsabilidad indemnizatoria , como otros elementos subjetivos diversos de los que ya determinaron la calificación como culpable, ni un concreto daño, y un nexo causal entre ambos.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de Derecho, de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso .

De ello cabe concluir que la responsabilidad concursal aludida se reserva para los supuestos de mayor gravedad y riesgo de ver satisfecho su crédito de los acreedores, que implican los supuestos de liquidación. Pero además , hemos examinado como la calificación del concurso como culpable se funda en conductas dolosas o de culpa grave con que actuaron los que tenían el poder de actuar en nombre de la sociedad y concretar su voluntad , con infracción de elementales y básicos deberes que la ley sanciona en la nueva regulación de la calificación . De esta forma, junto con otros efectos y medidas complementarios, como señala la mejor doctrina, se articula una particular responsabilidad concursal para aquellos supuestos en que el incumplimiento de los deberes generales dé lugar a la agravación o empeoramiento del Estado de insolvencia del deudor por el que actúan. Se articula así una responsabilidad sanción que responde a una doble finalidad. Por un lado sirve para animar y convencer a los implicados en el gobierno de las sociedades al cumplimiento y respeto de las obligaciones que deben cumplirse de forma diligente. Pero además establece las consecuencias anudadas a su infracción en los supuestos con relevancia concursal valorando los intereses en juego, de forma que, en supuestos donde existe mas riesgo de que los acreedores concursales puedan ver satisfechos sus créditos, se fija una responsabilidad que afecta al patrimonio propio de los que deben responder de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia .

Supuestos similares en su concepción ya existen en nuestro Derecho como la responsabilidad sanción o pena civil que de forma reiterada ha visto nuestra Jurisprudencia en la responsabilidad por deudas regulada en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL.

En esta línea es interesante la argumentación de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga , de fecha 22 de mayo de 2006, cuando señala que: "Una interpretación literal del precepto (173.3 LC) nos indica este carácter sancionador pero también ha sido así expuesto en la justificación a la enmienda que finalmente supuso (a través de la Ley 19/2005 de la sociedad anónima europea domiciliada en España ) la modificación de los apartados quintos de los artículos 262 y 105 de las leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada respectivamente. En este supuesto el legislador modificó el régimen de responsabilidad- sanción respecto de los administradores limitando la extensa responsabilidad por todas las deudas sociales estableciendo los límites de (dies a quo) la existencia de la causa de disolución y una presunción al efecto. Explicaba el proPonente de dicha enmienda , en su trámite en el Congreso que con dicha reforma se pretendía para llevar "a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy Superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio." (Enmienda número 34 ).".

En este sentido , con mas o menos matices, debe citarse, por todas, la reciente Sentencia de 5 de febrero de 2008, de la AP de Madrid, sección 28, que compendia extensamente los argumentos favorables a la tesis que aquí sostenemos, y la mejor doctrina (por ej. el catedrático José Antonio García-Cruces, en la obra colectiva "Comentarios de la Ley Concursal" , dirigida por Ángel Rojo y Emilio Beltrán, o el catedrático Guillermo Alcover Garau en su trabajo "Aproximación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal de los administradores de las sociedades de capital" , en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal , dirigida por Juana Pulgar Ezquerra)"

La SAP Pontevedra de 27-11-08 dispone como elementos individualizadores de la responsabilidad "la gravedad de la conducta determinante de la calificación , la reiteración de conductas relevantes, la intervención directa o indirecta de cada administrador en tales conductas, y demás circunstancias que puedan servir para graduar la sanción en orden a mantener una adecuada respuesta proporcional con la conducta que se sanciona".

En aquel supuesto, que coincidió parcialmente con el nuestro en cuanto a la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1º, impuso la cobertura del déficit en un 30%, considerándola una causa grave en un elenco entre causas muy graves y otras menos graves, careciendo de más datos individualizadores. La concurrencia de un supuesto idéntico en nuestra Sección de calificación, aunque cualificado, de ese mismo precepto , obligará a condenar al Sr. Ángel Jesús al abono del 30 % de los créditos concursales no satisfechos, detraído lo que se obtenga en liquidación, y sin perjuicio de que la cantidad obtenida haya de ser ingresada en la masa para pagar, en prededucción, y conforme a lo dispuesto en el artículo 154 LC, los créditos contra la masa pendientes de cobro antes de los créditos concursales , conclusión que parece abonar el proyecto de reforma de la LC cuando el artículo 172 bis 3 establece que "Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la Sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso".

SEXTO - No es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 en tanto que los administradores cesaron consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

SÉPTIMO - La pena de inhabilitación será de TRES años en atención a la gravedad de la conducta culpable descrita en los fundamentos de Derecho.

OCTAVO -En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la L.E.C.. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas , en atención a las dudas que plantea el incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a)que el concurso de POLITEM SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de Derecho, incardinadas en el 164.2.1º LC.

b)que el administrador de derecho de la citada mercantil D. Ángel Jesús tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ángel Jesús a TRES años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales el 30 % de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; a la pérdida de cualquier Derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. audiencia Provincial de Pontevedra , previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi Sentencia, que se registrará en el libro de Sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio , mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

magistrado del Juzgado mercantil nº3 de Pontevedra. .

PUBLICACIÓN -Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo , la secretaria, doy fe.