Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 196/2010 de 15 de julio del 2011

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 196/10

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Vigo, a 15 de julio de 2011.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 196/10 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a TRANSPORTES OTERO VILLAR SL y D. Faustino como persona afectada por la calificación, representados ambos por el procurador Sr. Lanero Taboas y asistidos por el letrado Sr. López Fernández.

Antecedentes

PRIMERO - Por auto de fecha 7 de enero de 2011 se acordó la apertura de la fase de liquidación de TRANSPORTES OTERO VILLAR SL, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, se presentó escrito de personación y alegaciones de culpabilidad por parte de Gedas Gestión y Desarrollo de Áreas de Servicio; la administración concursal interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.

SEGUNDO - Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó al Sr. Faustino como responsable, habiendo comparecido en tiempo y forma , y presentado escrito de oposición.

TERCERO - Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 13 de julio de 2011 y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO - En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable toda vez que se pusieron de manifiesto al juzgado las siguientes circunstancias, que han de dar lugar a la concurrencia de los supuestos de culpabilidad previstos en los artículos 164.2 1º, 2º ,5º y 6º LC, así como 165.3º LC, con inhabilitación por cinco años y cobertura del déficit en la cuantía de un 25 a 30 % del pasivo concursal insatisfecho.

En similares términos se produce el Ministerio Fiscal, quien además solicita la inhabilitación por cinco años y la pérdida de cualquier Derecho que como acreedores concursales o de la masa tuvieran, y demás consecuencias accesorias del artículo 172, así como a indemnizar los daños y perjuicios producidos por la salida fraudulenta de bienes.

Concursado y el Sr. Faustino se oponen a la calificación culpable alegando, en esencia, que las causas que llevaron al deudor a la situación de concurso de acreedores están esencialmente vinculadas a la crisis económica, tal y como por otra parte se desprende del informe de la Administración concursal , órgano a cuyo informe se reprocha, al igual que al Ministerio Fiscal, inconcreción de las conductas relevantes de culpabilidad y falta de prueba o documentación de las mismas.

SEGUNDO - El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho."

Son, pues , requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho.

que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave , no bastando ningún otro tipo de negligencia.

un resultado: la generación o agravación del Estado de insolvencia.

la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del Estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso , con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (Sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave , pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo , es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo , pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados , que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados", cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .

Por razones de sistemática procesal , pasaremos a examinar en primer lugar las presunciones iuris et de iure que se aducen como causa de culpabilidad ex articulo 164.2 -descartando, en caso de que se estimen concurrentes, cualquier vinculación causal con la causación de la insolvencia por no ser necesaria en absoluto, pese a la tesis esgrimida por los afectados por la calificación-, y en segundo lugar la presunciones iuris tantum del artículo 165.3 LC .

TERCERO - Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva "o"-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:

Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.

Llevanza de doble contabilidad.

Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

La Administración Concursal hace referencia a los supuestos 1 y 2 , cuya concurrencia ha de ser examinada por separado; aunque se vuelve a insistir en que la detección de cualquiera de dichas conductas supondría por sí misma la culpabilidad del concurso, la intensidad o extensión de la pena de inhabilitación o de la eventual sanción ex articulo 172 dependerá de la gravedad y reiteración de las conductas acreditadas.

Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad.

El artículo 25 del código de comercio dispone que "Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario ", y los siguientes preceptos abundan en los demás libros de llevanza obligatoria y su contenido; así, conforme a un criterio normal de facilidad probatoria- artículo 217.6 lec-, el afectado por la calificación puede verificar sin más problemas su adecuada llevanza.

Por tanto , no basta solo el resumen anual propio de las cuentas anuales, sino que debe la contabilidad ofrecer la información cronológica de la vida económica de la sociedad y por eso dice el art. 25 que se llevaránecesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales , un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

En tanto que el primero se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación y contendrá el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales, en el libro Diario se registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, admitiéndose la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no Superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.

Libros que deben presentarse al Registro Mercantil para su legalización , bien antes de su utilización (poniendo en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y , en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro), bien a posteriori (al ser válida la realización de asientos y anotaciones , por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después se encuadernan correlativamente para formar los libros obligatorios) pero siempre antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio , con la posibilidad de legalización a través de procedimientos telemáticos (Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de mayo de 1999) y que deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado , con claridad, por orden de fechas , sin espacios en blanco, interpolaciones , tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables y sin que puedan utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación y cuya conservación, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, le corresponde al empresario.

La Administración Concursal afirma que Transportes Otero Villar SL directamente no aportó contabilidad de 2007 y 2010, y que la de 2008 y 2009 está incompleta y carece de diligenciado en el Registro Mercantil , cuestiones que ya se apuntaban en el informe. Una afirmación de esa naturaleza es muy sencilla de contrarrestar si realmente existen; ya se hubieran podido aportar a la Administración Concursal para la realización del informe, pero nada obstaba para que, de existir, se aportaran en la oposición a la calificación culpable, por lo que sólo puede concluirse que no existen.

Por otra parte, la legalización es imprescindible en el proceso de llevanza de una contabilidad ordenada, porque impide la alteración de los asientos después del cierre contable; de ahí que los Registros Mercantiles estén obligados a llevar un libro de legalizaciones- artículo 27 RRM - , el carácter obligatorio de la legalización de tales libros obligatorios- artículo 329 RRM -, y el hecho de que los libros deberán estar encuadernados de modo que no sea posible la sustitución de los folios y deberán tener el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente y por el orden cronológico que corresponda a los asientos y anotaciones practicados en ellos- artículo 333 RRM -.

Por tanto, puede concluirse que son perfectamente asimilables la no llevanza de libros obligatorios y el incumplimiento de la obligación de legalización de éstos; lo que el concursado llevaba era un conjunto heterogéneo de apuntes contables , más o menos sueltos, acertados o exactos, pero incumplió sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, sin que la vaga explicación sobre el sistema de llevanza ofrecida por D. Juan Antonio en su testifical clarifique algo tan sencillo de acreditar como lo expuesto.

Ello ya determina la calificación culpable del concurso, pero el principio de exhaustividad , sin embargo, nos obliga a valorar el resto de las conductas descritas por la Administración concursal.

b- Llevanza de doble contabilidad.

La Administración concursal manifiesta que se le han proporcionado hasta tres contabilidades distintas; no se comprende el reproche realizado por el concursado, pues bastaría con acreditar que se le ha entregado una sola; y ello enlaza con la anterior causa de concurso culpable , pues de haberse llevado normal y ordenadamente los libros de contabilidad, no habría posibilidad de reproche alguno sobre cuántas cuentas se presentaron, debidamente legalizadas, aprobadas y depositadas.

La doble contabilidad se suele referir a la llevanza de libros paralelos, partiendo de la base de una duplicidad entre los libros oficiales- donde no se registran todos los asientos, por lo que la información sobre el Estado real de las cuentas es bien restringida- y unos libros no oficiales- donde se registra el Estado real de los movimientos contables-, por lo que es fácilmente sostenible que la contabilidad B exija una contabilidad A , que se postule como oficial ante terceros y sea la que acceda al registro mercantil o determine las bases imponibles del impuesto de sociedades , con intención de ocultación de determinados datos. De hecho, la regulación de la Ley del Impuesto de Sociedades parece referirse a esta última circunstancia, cuando regula en los artículo 133 y siguientes las consecuencias tributarias de los bienes no contabilizados, estableciendo una serie de presunciones para el caso de no inclusión en la contabilidad de determinados bienes realmente existentes, o su inclusión defectuosa o infravalorada.

En nuestro caso, no se puede concluir la existencia de doble- o triple-contabilidad si ni siquiera existe la contabilidad oficial llevada conforme a derecho; la conducta perseguida en el artículo 164.2.1 permite la alternatividad precisamente por ello; se incumple sustancialmente la obligación de llevar la contabilidad cuando se dispone de libros no oficiales, no legalizados y donde sólo constan parcialmente los asientos, como antes se vio; en esta tesitura, no puede sostenerse la existencia de doble contabilidad , que podrá concurrir si no se incumple sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad, de suerte que, aun aparentando ser conforme a Derecho la presentada, en realidad oculta toda suerte de datos y transacciones llevados de forma paralela, siendo la realmente presentada oficial, pero no veraz.

Procede , en consecuencia, desestimar la doble contabilidad como motivo de concurso culpable.

CUARTO - El artículo 164.2 2º contempla otra presunción iuris et de iure de culpabilidad: que el deudor cometa inexactitud grave en cualquiera de los documentos aportados con la solicitud de concurso o durante el procedimiento.

El artículo 6 LC exige la aportación con la solicitud inicial, entre otros, de "Un inventario de bienes y Derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes , trabas y cargas que afecten a estos bienes y Derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación".

Como se relata en los escritos de calificación, la lista de clientes- Derechos de cobro frente a terceros- pasa, de la estimación del deudor de 369.539,86 euros, a los 102.079 ,30 euros, aunque se reconoce que parte de tales Derechos de crédito fueron embargados por las Administraciones Públicas para el cobro de sus propias deudas. En el caso de Fisterra TIG, la variación se produce por esta causa lo que reduce la deuda en 123000 euros, manifestándose igualmente que, en todo caso, dichas cantidades carecen de soporte contable para su reclamación , siendo un simple apunte que no permite reclamarlas.

En efecto, el desfase patrimonial es evidente; aun asumiendo la excepción del deudor que se referencia, sigue existiendo inexactitud grave , tanto desde el punto de vista relativo- en más de 100.000 euros sobre 300.000- como absoluto- en una masa activa donde, a mayores, existen pocos bienes más que la flota de camiones-en la cifra de clientes presentada y real, aunque el hecho de no poder prosperar las reclamaciones se debe a la inexistencia de documentos que la soporten, motivo perfectamente subsumible en la defectuosa contabilidad; es una razón que explica perfectamente el por qué en tales casos hay una presunción irrefutable de agravación de la insolvencia: la opacidad en la llevanza de la contabilidad y la correlativa inexistencia de documentos que soporten los asientos contables impiden su reclamación e inciden claramente en la descapitalización de la mercantil antes de la declaración de concurso, al convertir en improsperables las eventuales reclamaciones que pudieran plantearse.

QUINTO- Salida fraudulenta de bienes los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (164.2.5)

La explicación ofrecida por la Administración Concursal es insuficiente para fundar el primer motivo de culpabilidad; la simple existencia de Derechos de cobro de la concursada frente a los Sres. Faustino y Ernesto en cantidades diversas no justifica que, previamente, la salida de numerario fuera fraudulenta.

En primer lugar, porque no hay prueba alguna de que dicha salida tuviera lugar en los dos años anteriores a la declaración de concurso; en segundo lugar , porque el fraude no se presume, sino que ha demostrarse; los flujos de numerario entre sociedad y socios o administradores no sólo no son infrecuentes sino que encuentran perfecto acomodo contable, con cuentas separadas, para reflejar su existencia; habrá que demostrar, sin presumir, la existencia del fraude- entendible como ausencia de justificación de dicha salida en perjuicio de la sociedad- sin que ello se haya llevado a cabo en absoluto, limitándose a negar validez a una determinada explicación ofrecida por el administrador del concursado.

Sin embargo, respecto al segundo- salida de maquinaria y utillaje por importe respectivo de 306.353 eursos y 135.982 euros, que constan en el asiento de apertura de 2009 pero no en el asiento de cierre- no ha tenido respuesta adecuada del concursado , que se desentiende de lo ocurrido aduciendo que se debe a un cambio en el criterio contable de los leasings, explicación absolutamente insuficiente pues va referida al ejercicio 2008 tras la modificación legislativa de 2007, sin que ello sirva para explicar lo ocurrido en el año 2009; ahora bien, dado que la contabilidad ha demostrado ser desastrosa, puede deberse sencillamente a un desajuste contable, pues no se demuestra ni qué maquinaria ni qué utillaje existía previamente y salió de forma fraudulenta; la imposibilidad de saberlo , una vez más, viene proporcionada por la ausencia de llevanza de contabilidad ordenada, y sus soportes, cuestión debidamente analizada y en que tal conducta debe subsumirse, no siendo apreciable dicho motivo de culpabilidad.

SEXTO - Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia -164.2.6º-.

Como dijo la reciente SJM nº 9 de Madrid de 5-7-11, "Tal comportamiento requiere: (]),- realización de un"acto jurídico', lo que exige la celebración de un negocio jurídico, como categoría especifica de Derecho sustantivo , por parte del deudor, sin que basten meros comportamientos de facto , que podrían en su caso incardinarse en otros apartados, ni omisiones, las que no puede ser calificadas de actuaciones jurídicas; (ii).- intencionalidad concreta por el deudor de dirigir la consumación de tal acto jurídico instrumental a obtener, como resultado, una falsa representación por terceros de la realidad patrimonial del deudor; y iii) ,- que se haya ejecutado temporalmente antes de la declaración de concurso.

Suelen de ordinario integrar este tipo de reproche concursal actos jurídicos que fingen la salida de activos del patrimonio de deudor, tales como contratos simulados , o asunción de pasivos , como subrogaciones o asunciones de deuda, o bien> la tenencia incierta de activos, a fin de ofrecer una falsa imagen de responsabilidad para contraer nuevos créditos"

La administración concursal , sin embargo, no identifica qué concreto acto o negocio jurídico merece dicho reproche, limitándose a manifestar que en las cuentas presentadas de 2008 y 2009 tanto el resultado del ejercicio como el patrimonio de la empresa resulta positivo, de tal suerte que ello desdeciría la necesidad de presentar concurso; dicha apreciación, que es correcta, podría ser incardinada, en su caso, en el artículo 164.2.1º , pues supondría una irregularidad relevante para la comprensión del Estado de las cuentas; dicho de otro modo, la empresa ofrecería, con las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, de cara a terceros una situación saneada, que podría llevar a éstos a contratar contando con una situación de solvencia en verdad inexistente; sin embargo, ocurre que en nuestro caso no hay información relevante para terceros en tanto que no se ha procedido al depósito de las cuentas anuales, como después se verá.

Dicho motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO - Presunción iuris tantum del artículo 165.3º. Falta de depósito de las cuentas anuales en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Siendo un hecho absolutamente inobjetable que no se ha procedido al depósito en ninguno de los tres ejercicios anteriores , no debe perderse de vista que es doctrina mayoritaria que las presunciones iuris tantum del artículo 165 afectan sólo al elemento subjetivo, pero no al objetivo. Como dijo la SAP Madrid, Sección 28ª de 10-9-10 , con cita de resoluciones anteriores, en los siguientes términos:

"La Administración Concursal considera que la presunción "iuris tantum" que el contempla el art. 165-1º es una presunción que cubre no solamente el aspecto subjetivo de la conducta (el dolo o la culpa grave ) sino también los aspectos objetivo y causal (conducta capaz de generar o de agravar el Estado de insolvencia), de tal suerte que, constatado el presupuesto previsto en el art. 165-1º (insolvencia e incumplimiento del deber de solicitar el concurso), pesaría sobre los potencialmente afectados la carga de desvirtuar aquella presunción acreditando no solo la inexistencia de dolo o de culpa grave sino también la irrelevancia de la contribución causal de su conducta en orden a la generación o agravación del Estado de insolvencia. Sin embargo, esta Sala tiene declarado (Sentencia de 17 de julio de 2008 , con cita de las Sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008 , entre otras) que lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave , pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente , por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia"

No existiendo prueba , ni siquiera argumentación del por qué la falta de depósito generó o agravó la insolvencia, dicho motivo debe ser desestimado.

OCTAVO - En cuanto a los pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.

Han de distinguirse , sobre la base del artículo 172 Lecon, dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno , contemplado en el artículo 172.2.3º, entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. El Ministerio Fiscal vincula, a mi juicio correctamente, esta obligación de indemnizar con la obligación restitutoria de los bienes indebidamente salidos de la masa activa, pues ante la imposibilidad de restitución-siquiera porque no se ha identificado al cómplice- sustituye dicha obligación restitutoria por una indemnización de daños y perjuicios equivalente a los bienes indebidamente detraídos.

Sin embargo, esta construcción no es apreciable si no hay conexión causal con una conducta especificada de culpabilidad; habiéndose descartado la comisión de dicha conducta culpable- pues no se ha identificado ni mínimamente qué bienes salieron de la masa-, no hay posibilidad de resarcir daños y perjuicios por su equivalente, pues el parámetro de comparación- los bienes detraídos- no existe, a efectos de valoración comparativa y sustitución en daños y perjuicios por imposibilidad de retorno.

Otro , el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3, más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos; es esta última responsabilidad por el déficit resultante de la liquidación la que debemos examinar, a petición de ambas partes.

Conserva su vigencia la discusión que vienen abanderando, de manera más significativa-siquiera por su importancia entitativa-, las secciones 15ª de Barcelona- que lidera la tesis indemnizatoria- y 28ª de Madrid-que sostiene la tesis sancionadora-, hasta que el Tribunal Supremo, , unifique definitivamente criterios, cosa que no ha hecho la ST.S. 23-2-11, ponente Sr. Ferrándiz , que contiene pronunciamientos únicamente obiter dicta.

Baste ver las Sentencias dictadas con idéntica fecha-30-1-09- por cada una de esas secciones para corroborar que siguen en sus respectivas tesis.

La Ilma. Audiencia de Pontevedra apuntó en Sentencia de 13-3-08 y confirmó en Sentencias de 20-11-08 y de 27-11-08 la tesis sancionadora- que el órgano a quo naturalmente comparte-, sobre la base de los siguientes argumentos:

"En el apartado 3 del citado art. 172 LC, la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que "Si la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la Sentencia podrá, además , condenar a los administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable , y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Los presupuestos para que se pueda declarar dicha responsabilidad, material y cuantitativo, dejando a un lado el subjetivo que ahora no se cuestiona, son: a) Que la Sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

El cumplimiento de estos requisitos determina el nacimiento de la responsabilidad , sin que sea exigido por la LC ningún elemento propio de una responsabilidad indemnizatoria , como otros elementos subjetivos diversos de los que ya determinaron la calificación como culpable, ni un concreto daño, y un nexo causal entre ambos.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de Derecho, de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso .

De ello cabe concluir que la responsabilidad concursal aludida se reserva para los supuestos de mayor gravedad y riesgo de ver satisfecho su crédito de los acreedores, que implican los supuestos de liquidación. Pero además, hemos examinado como la calificación del concurso como culpable se funda en conductas dolosas o de culpa grave con que actuaron los que tenían el poder de actuar en nombre de la sociedad y concretar su voluntad, con infracción de elementales y básicos deberes que la ley sanciona en la nueva regulación de la calificación . De esta forma , junto con otros efectos y medidas complementarios, como señala la mejor doctrina, se articula una particular responsabilidad concursal para aquellos supuestos en que el incumplimiento de los deberes generales dé lugar a la agravación o empeoramiento del Estado de insolvencia del deudor por el que actúan. Se articula así una responsabilidad sanción que responde a una doble finalidad. Por un lado sirve para animar y convencer a los implicados en el gobierno de las sociedades al cumplimiento y respeto de las obligaciones que deben cumplirse de forma diligente. Pero además establece las consecuencias anudadas a su infracción en los supuestos con relevancia concursal valorando los intereses en juego, de forma que, en supuestos donde existe mas riesgo de que los acreedores concursales puedan ver satisfechos sus créditos, se fija una responsabilidad que afecta al patrimonio propio de los que deben responder de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia .

Supuestos similares en su concepción ya existen en nuestro Derecho como la responsabilidad sanción o pena civil que de forma reiterada ha visto nuestra Jurisprudencia en la responsabilidad por deudas regulada en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL.

En esta línea es interesante la argumentación de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga , de fecha 22 de mayo de 2006, cuando señala que: "Una interpretación literal del precepto (173.3 LC) nos indica este carácter sancionador pero también ha sido así expuesto en la justificación a la enmienda que finalmente supuso (a través de la Ley 19/2005 de la sociedad anónima europea domiciliada en España ) la modificación de los apartados quintos de los artículos 262 y 105 de las leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada respectivamente. En este supuesto el legislador modificó el régimen de responsabilidad- sanción respecto de los administradores limitando la extensa responsabilidad por todas las deudas sociales estableciendo los límites de (dies a quo) la existencia de la causa de disolución y una presunción al efecto. Explicaba el proPonente de dicha enmienda, en su trámite en el Congreso que con dicha reforma se pretendía para llevar "a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy Superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio." (Enmienda número 34 ).".

En este sentido , con mas o menos matices, debe citarse, por todas, la reciente Sentencia de 5 de febrero de 2008, de la AP de Madrid, sección 28 , que compendia extensamente los argumentos favorables a la tesis que aquí sostenemos, y la mejor doctrina (por ej. el catedrático José Antonio García-Cruces, en la obra colectiva "Comentarios de la Ley Concursal", dirigida por Ángel Rojo y Emilio Beltrán, o el catedrático Guillermo Alcover Garau en su trabajo "Aproximación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal de los administradores de las sociedades de capital", en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal , dirigida por Juana Pulgar Ezquerra)"

La SAP Pontevedra de 27-11-08 dispone como elementos individualizadores de la responsabilidad "la gravedad de la conducta determinante de la calificación, la reiteración de conductas relevantes, la intervención directa o indirecta de cada administrador en tales conductas , y demás circunstancias que puedan servir para graduar la sanción en orden a mantener una adecuada respuesta proporcional con la conducta que se sanciona".

En aquel supuesto, que coincidió parcialmente con el nuestro en cuanto a la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1º, impuso la cobertura del déficit en un 30%, considerándola una causa grave en un elenco entre causas muy graves y otras menos graves, careciendo de más datos individualizadores. La concurrencia de un supuesto idéntico en nuestra Sección de calificación, aunque cualificado, de ese mismo precepto, obligará a condenar al Sr. Faustino al abono del 30 % de los créditos concursales no satisfechos, detraído lo que se obtenga en liquidación , y sin perjuicio de que la cantidad obtenida haya de ser ingresada en la masa para pagar, en prededucción, y conforme a lo dispuesto en el artículo 154 LC, los créditos contra la masa pendientes de cobro antes de los créditos concursales, conclusión que parece abonar el proyecto de reforma de la LC cuando el artículo 172 bis 3 establece que "Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la Sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso".

NOVENO - No es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 en tanto que los administradores cesaron consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

DÉCIMO - La pena de inhabilitación será de TRES años en atención a la gravedad de la conducta culpable descrita en los fundamentos de Derecho.

UNDÉCIMO -En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la L.E.C.. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente y la estimación sólo parcial de las alegaciones de las partes que sustentaron la culpabilidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a)que el concurso de TRANSPORTES OTERO VILLAR SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de Derecho, incardinadas en el 164.2.1º Y 2º LC.

b)que el administrador de derecho de la citada mercantil D. Faustino , tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Faustino a TRES años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales el 30 % de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; a la pérdida de cualquier Derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento del afectado por la calificación, para lo cual se requiere a éste su identificación en plazo máximo de 5 días.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi Sentencia, que se registrará en el libro de Sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

magistrado del Juzgado mercantil nº3 de Pontevedra. .

PUBLICACIÓN -Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó , estando celebrando Audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo , la secretaria, doy fe.