Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 27/2010 de 09 de junio del 2011

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 27/10

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Vigo, a 9 de junio de 2011.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 27/10 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a Mañanes Costa SL y D. Evaristo como persona afectada por la calificación, representados por el procurador Sr. Acosta y asistido por el letrado Sr. Pastor.

Antecedentes

PRIMERO - Por auto de fecha 16 de julio de 2010 se acordó la apertura de la fase de liquidación de MAÑANES COSTA SL, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la administración concursal presentó escrito de calificación culpable en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito.

SEGUNDO - Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó a las personas afectadas por la calificación, habiéndose presentado escrito conforme consta en autos.

TERCERO - Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 18-5-11 y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos , quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO - En el presente juicio se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia en atención a la pendencia de asuntos de preferente tramitación.

Fundamentos

PRIMERO - La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable sobre la base de los siguientes hechos.

En primer lugar, la sociedad concursada se encontraba en situación de fondos propios negativos desde el inicio de su actividad , encontrándose en causa de disolución, sin haber realizado ninguna actuación durante la vida social tendente a evitar tal situación. En segundo lugar, . Concurre por tanto la presunción del artículo 165.1- solicitud tardía de proceso concursal-, y 165.2º -falta de colaboración con la Administración Concursal-con solicitud de inhabilitación de dos años y condena a los créditos insatisfechos en la liquidación ex articulo 172.3 LC .

En similares términos se produce el Ministerio Fiscal

El deudor y el afectado por la calificación, en escrito de oposición, explica extensamente la situación del deudor, y negando la concurrencia de los hechos de concurso culpable.

Respecto a las alegaciones de los personados en la Sección sexta, me remito al alcance de la intervención de éstos que contemplan las SAP Pontevedra, Sección 1ª , de 4-10-10- Ponente Sr. Menéndez Estébanez y 23-12-10 -ponente Sr. Pérez Benítez-, alcance puramente adhesivo de las posiciones de las partes principales, sin que los motivos de culpabilidad esgrimidos hayan de ser tenidos en cuenta autónomamente , al margen de los escritos de calificación de Administración Concursal y Ministerio Fiscal, con independencia de la indubitada legitimación para proponer prueba , acudir a la vista de oposición y apelar la Sentencia de calificación con base en los motivos esgrimidos por éstos.

SEGUNDO - El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho."

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y , en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho.

que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

un resultado: la generación o agravación del Estado de insolvencia.

la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del Estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (Sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la Sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

En cambio , los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo , pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados", cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .

TERCERO - Culpabilidad por infracción del deber de presentación del concurso- artículo 165.1º -.

Dicho deber concurre sólo en los supuestos de insolvencia actual- artículo 5 LC -, y es pacífico que la solicitud tardía equivale al incumplimiento. Como bien dice la sentencia de esta Audiencia de 27-5-09, "Nos encontramos ante uno de los supuestos legalmente previstos: se presume la existencia del dolo o la culpa grave, que determina la calificación de concurso culpable, cuando el administrador (o administradores) de la sociedad hayan incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5 LC : dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su Estado de insolvencia. El retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC, que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento".

Y en análisis de la SAP Barcelona 30-1-09 , continúa diciendo que "que la calificación de culpabilidad en los supuestos expresamente tipificados por el legislador, por tanto, depende de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o de sus administradores, no de que la conducta haya agravado o no la insolvencia. Sólo en el primer párrafo del artículo 164 de la LC, que no describe conductas concretas sino que establece una regla abierta de valoración de la culpabilidad, se liga una cosa con la otra. El resto de reglas constituyen un tipo legal cerrado , específico y propio. Por esta razón, desgajar la primera norma del artículo 165 para conectarla con la regla abierta supone mezclar de forma asistemática normas jurídicas que responden a principios diferentes: si las conductas específicamente tipificadas suponen por su propia esencia la culpabilidad del concurso y no tienen por qué guardar relación con que el administrador haya agravado o no la insolvencia, en esta primera fase de la calificación este extremo no es determinante. Como señalaba la Exposición de Motivos de la LC , "la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso ." Es este incumplimiento el que acarrea , salvo prueba en contrario, la culpa grave o el dolo, y en consecuencia la culpabilidad no la agravación del presupuesto objetivo. (SS APB 21 de febrero de 2008).

Por último , el alcance de la presunción iuris tantum del artículo 165 se contempla en la SAP Madrid, Sección 28ª de 10-9-10 , con cita de resoluciones anteriores, en los siguientes términos:

"La Administración Concursal considera que la presunción "iuris tantum" que el contempla el art. 165-1º es una presunción que cubre no solamente el aspecto subjetivo de la conducta (el dolo o la culpa grave ) sino también los aspectos objetivo y causal (conducta capaz de generar o de agravar el Estado de insolvencia), de tal suerte que, constatado el presupuesto previsto en el art. 165-1º (insolvencia e incumplimiento del deber de solicitar el concurso) , pesaría sobre los potencialmente afectados la carga de desvirtuar aquella presunción acreditando no solo la inexistencia de dolo o de culpa grave sino también la irrelevancia de la contribución causal de su conducta en orden a la generación o agravación del Estado de insolvencia. Sin embargo, esta Sala tiene declarado (Sentencia de 17 de julio de 2008, con cita de las Sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008, entre otras) quelo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el Estado de insolvencia. Importa matizar , además, que, tratándose de la conducta prevista en el número 1º del art. 165 (no formular solicitud de concurso pese a concurrir Estado de insolvencia actual), no resulta posible -por definición- hallar relación de causalidad alguna entre la conducta y la "generación" del Estado de insolvencia si se tiene en cuenta que la previa afirmación de tal estado constituye presupuesto implícito de la conducta omisiva, lo que nos conduce a afirmar que la única relación causal que puede establecerse entre la conducta ahora analizada y el Estado de insolvencia no lo es con su "generación" sino, en su caso , con la eventual "agravación" del mismo"

CUARTO - El examen individualizado ha de pasar, ineludiblemente, por el concepto concursal de insolvencia, sobre el que se han escrito ríos de tinta y que cabe resumir en la desatención regular de las obligaciones ordinarias, abstracción hecha del concepto patrimonialista de la anterior legislación de quiebras.

El artículo 5 se remite, además, como sustento probatorio- concediéndoseles la presunción de conocimiento de dicho Estado- a los llamados hechos reveladores de la insolvencia, e incluso al mero transcurso del tiempo establecido para los hechos reveladores cualificados- los del artículo 2.4.4º -..

Y el concepto concursal de insolvencia está netamente desvinculado del concepto contable de desbalance que genera la obligación de aumentar o reducir capital o disolver la sociedad- todo ello a través de la previa convocatoria de la junta general, órgano competente para su adopción; así , los fondos propios negativos no son constitutivos de insolvencia en sentido concursal, sino todo lo más, indicio de la misma. Cierto que la reforma operada por ley 19/05 en la ley de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada parece permitir, en los casos de pérdidas cualificadas, un cumplimiento alternativo a la disolución o capitalización que pase por la presentación de concurso, pero esto ocurre sólo "si la reducción de capital social determina la insolvencia de la sociedad en los términos de la ley concursal", lo que prueba que se puede estar en situación de desbalance sin ser insolvente, aunque los administradores estén obligados a las actuaciones exigibles desde el punto de vista del derecho societario , a la par que sancionables desde el instituto de la responsabilidad de los administradores sociales extra concurso.

Esta tesis es avalada por la Sentencia del juzgado mercantil de Santander de 19-12-07, que entre otras consideraciones dispone que " ha de concluirse que si bien los fondos propios negativos pueden entenderse como claro signo de una posible situación de insolvencia inminente, no permiten por sí solos entender que reflejan la situación de insolvencia definitiva que es la que determina el inicio de la obligación de solicitar el concurso".

Dicho lo cual, Administración Concursal y Ministerio Fiscal no ofrecen prueba alguna del momento en que se desatendió de forma regular el cumplimiento de las obligaciones corrientes, para establecer, siquiera de forma aproximada, un dies a quo del cómputo del plazo del deber de presentar concurso. Dicho motivo de culpabilidad ha de ser, por tanto , desestimado.

QUINTO - Infracción del deber de colaboración con la Administración Concursal- presunción iuris tantum ex articulo 165.2 LC -.

El tratamiento de dicho motivo exige una digresión previa, pues la conducta descrita de difícil digestión desde el punto de vista de la técnica legislativa. Ya hemos visto que, de ordinario, las presunciones iuris tantum del artículo 165 afectan sólo al elemento subjetivo de la conducta- dolo o culpa- y no al objetivo.

Pero en el caso de la falta de colaboración que se denuncia, no se puede llegar a la misma conclusión, porque descartada la generación de la insolvencia- que es lo que propicia la situación concursal-, la agravación de la misma se produce , en su caso, con posterioridad a la declaración de concurso.

Esto se explica de forma didáctica en la SAP Barcelona, Sección 15ª , de 30-10-09, Ponente Sr. Sancho Gargallo, que discrepa del alcance de la presunción iuris tantum establecida en dicho precepto, y que este Juzgador debe asumir exclusivamente para el artículo 165.2º :

"Como hemos recordado en otras ocasiones [Sentencias de 17 de marzo de 2009 (RA 518/08) y 27 de marzo de 2009 (RA 659/08)], aunque la dicción legal del artículo 165 LC, que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario , ello no es así, ya que las conductas que se describen en el artículo 165 LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración , que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta. El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento , como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física... Para que opere esta causa de calificación del concurso no es necesario que la conducta haya sido causa de la generación o agravación de la insolvencia, pues en ningún caso lo sería, al ser posterior a la solicitud de concurso. Ello nos ha llevado a considerar que la mera realización de la conducta permite calificar culpable el concurso, sin perjuicio de que la presunción iuris tantum de concurrencia del dolo o la culpa grave se interprete como la posibilidad de exención de responsabilidad cuando la concursada y/o la persona afectada por la calificación prueben la ausencia de dolo o culpa grave".

En todo caso, para que opere la presunción , el hecho que la determina ha de estar suficientemente probado por la parte que lo sostiene. Y entendemos que la mera referencia a los documentos del concurso in genere es insuficiente. Merece la pena criticar la línea seguida por la ST.S. 23-4-10 de donde parece desprenderse que el contenido de la sección de calificación puede hacer pura remisión a cualquier documento del concurso, como si todas las partes de la misma ya tuvieran acceso a ellos, cosa que contradice no sólo

. el hecho de que el Ministerio Fiscal no sea parte en el concurso fuera de la Sección de calificación, sin perjuicio de las obligaciones que derivan del artículo 4 LC, como pueden no haber sido parte tampoco determinados afectados por la calificación-piénsese en ex administradores- o cómplices.

.lo que la propia ley concursal dice que forma parte de forma automática de dicha Sección-artículo 167 LC-, y por tanto sin necesidad de aportación adicional ,

. el carácter de verdadera demanda- no en cuanto a su estructura, pero sí en cuanto a las reglas de aportación documental que para éstas exige la lec, especialmente los artículo 265 y 270 - del que ha de gozar el informe razonado y documentado- artículo 169 LC - de calificación, para salvaguardar de forma eficaz el principio de contradicción.

Como ha manifEstado recientemente la SAP Pontevedra de 7-3-11, "Como es sabido, el art. 42 LC impone al deudor un deber de colaboración, no sólo en sentido pasivo , de someterse a los requerimientos del Juzgado y de la Administración concursal, sino también activo, de informar sobre cuanto resulte trascendente. Tal deber implica: a) deber de comparecer (ante el Juzgado y ante los administradores); b) colaborar; y c) informar a la Administración y al juez del concurso de cuanto resulte necesario para el buen fin del proceso. El deber alcanza al deudor persona física y a los administradores, de hecho o Derecho , de la persona jurídica, actuales o que hubieren desempeñado el cargo en los dos años anteriores. No se duda de que también alcanzará al liquidador de la persona jurídica que llega al concurso disuelta, como es el caso...El incumplimiento de este deber se tipifica como presunción de dolo o culpa grave, a los efectos de declaración del concurso como culpable (art. 164.1 ); además, puede dar lugar a actos de limitación de Derechos fundamentales.La gravedad de las sanciones da idea , claro está, de que ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, pudiéndose adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que dificulten , de modo igualmente grave, el normal desarrollo del concurso ... Este inicial prisma de análisis ya permite cuestionar las afirmaciones de contenido genérico de la demanda formulada por la administradora concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal. El subapartado b) del expositivo tercero del informe expresa que se había requerido al Sr. Edemiro en multitud de ocasiones , pero la gravedad de la imputación exigía individualizar actos concretos de desobediencia o desatención de los requerimientos de colaboración " La Sentencia- dicho ya a mayor abundamiento- parece apuntar también una necesaria relación de causalidad con la agravación de la insolvencia.

Aunque obvie decirlo, resulta impertinente en primer lugar tener en consideración las conclusiones de otros informes de administradores concursales en concursos del grupo respecto a la exquisita colaboración con el órgano auxiliar del Juzgado, pues lo que se ha de examinar es qué concreta falta de colaboración o información se imputa a este concursado con este órgano. Y en esta tesitura, se aporta el acta de la primera- y al parecer única- reunión entre el Administrador concursal y el concursado y sus asesores donde hay contestaciones a todos los requerimientos, aunque no sea suficientemente satisfactoria para aquél. Tal reunión tiene lugar con fecha 7 de marzo de 2010; el propio Administrador Concursal aporta el contenido de respuesta por carta de 3-8-10 donde no se observa privación de información o ausencia de contestación; y el afectado por la calificación aporta un gran bloque documental de correos electrónicos cursados entre Administrador Concursal, concursado y su representación de donde no se deduce necesariamente la falta de colaboración; el mero hecho de que las informaciones fueran insatisfactorias para la administración Concursal pudo justificar otra clase de medidas en el concurso, como pudo ser la anulación de actos realizados sin intervención de la Administración concursal, de ser detectados- artículo 40.7 - o la solicitud de suspensión de facultades, que en ningún momento fue solicitada en fase común; concurso de donde no se desprende , ni por remisión, una serie sucesiva y amplia de requerimientos ante los incumplimientos del deudor, ni qué trascendencia tenían los mismos-; la afirmación de que se ha puesto a disposición de Mañanes IPS toda su capacidad de generación de trabajo sin conocimiento de la AC no deja de ser una mera afirmación no probada. En suma , no bastan las meras sospechas de que se está llevando actividad paralela sin justificación para intentar acreditar que la información suministrada ha sido insuficiente ni, para concluir , se ignora, caso de haber sido así, se justifica en qué medida ello agravó la insolvencia posconcursalmente, cuando asistían mecanismos de control no utilizados.

SEXTO - En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la L.E.C.. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando las pretensiones formuladas por la administración concursal y Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro FORTUITO el concurso de MAÑANES COSTA SL, ABSOLVIENDO a D. Evaristo de las pretensiones contra el mismo formuladas, sin especial imposición de las costas causadas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros al prepararlo-DA 15ª LOPJ-.

Así por esta mi Sentencia, que se registrará en el libro de Sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui ,

magistrado del Juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN -Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.