Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1, Rec 25/2008 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 1

Calle Leoncio Rodríguez Edificio El Cabo 4ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 56 88

Fax: 922 47 56 87

Sección: A

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

N° Procedimiento: 0000025/2008

NIG: 3803847120080000630

Materia: Sociedades anónimas

Demandante: Rodolfo

Procurador: CRISTINA ARTEAGA ACOSTA

Demandante: Tomás

Demandado TENERIFE CLUB DE BALONCESTO S.A.D.

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de julio de 2009.

Habiendo visto, Doña Carmen Rosa del Pino Abrante, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado Mercantil n° 1 de Santa Cruz de Tenerife, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO registrados con el n° 25/08 seguidos ante este Juzgado, a instancias, como parte demandante de DON Rodolfo Y DON Tomás representados por la Procuradora de los Tribunales, doña Cristina Arteaga y asistido por el Letrado don Emiliano González Caloca, contra, como demandada, la entidad TENERIFE CLUB DE BALONCESTO, SAD, representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Rodríguez López y asistido por la Letrado doña Rosa María Hernández Hernández, sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES, procedo a dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida Procuradora, doña Cristina Arteaga Acosta, actuando en nombre y representación de DON Rodolfo Y DON Tomás , se presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad TENERIFE CLUB DE BALONCESTO, SAD en fecha 14 de enero de 2008 que previo reparto quedó registrada en este Juzgado al n° 25/08. En el escrito de demanda se exponían, en síntesis, los siguientes hechos; 1º.- El Consejo de Administración de la mercantil demandada acordó en sesión de 11 de diciembre de 2006 convocar a la Junta General de le entidad a celebrar sesión con carácter extraordinario el 15 de enero de 2007, con arreglo al preceptivo orden del día publicado en el BORME el 14 de diciembre de 2006; 2°.- En dicha sesión y sin que el asunto apareciera en el Orden del Día se adoptó el siguiente acuerdo " A la vista del resultado de la votación, el Sr. Presidente declara ratificados en sus cargos de miembros del Consejo de Administración, a los Sres Cecilio y Darío ", lo cual fue oportunamente inscrito en el Registro Mercantil; 3°.- En el punto primero del orden del día se debatió y aprobó la propuesta formulada por el Consejo de Administración de reducción y simultánea ampliación de capital por importe de 1.085.128 ? en los términos que se reflejan en el acta, reconociéndose expresamente que la Junta se reúne para adoptar el acuerdo de reducción-ampliación a los efectos de resolver la causa de disolución en que se encuentra la sociedad. 4º.- El acta de sesión de la Junta General Extraordinaria celebrada el 15 de enero de 2007 fue aprobada por los interventores junto con el Secretario y Presidente el 29 de enero de 2007; 5º.- El 7 de mayo de 2007 se celebró Junta General Ordinaria de la misma entidad cuyo punto del orden del día fue " dar cuenta de las dimisiones de Consejeros y los nombramientos efectuados y ratificación si procede"

Tras exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación en apoyo de sus pretensiones, acompañando los documentos procesales necesarios y aquellos otros de contenido material en los que fundamentaba la tutela pretendida, acabó suplicando al Juzgado que seguidos los trámites legales pertinentes se dictase sentencia en la que se declarara la nulidad de los acuerdos de ratificación de los Consejeros adoptados en las sesiones de 15 de enero y 7 de mayo de 2007; de los acuerdos de reducción-ampliación de capital y de delegación en el Consejo de Administración con las oportunas inscripciones en el Registro Mercantil y expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida a trámite mediante auto de fecha 22 de enero de 2008, en cuya parte dispositiva se acordaba dar traslado de la misma a la demandada, emplazándola para que se personase en los autos y contestase a la misma dentro del plazo legal de veinte días, y habiendo sido emplazada en fecha 17 de abril de 2008, se presentó escrito de contestación por el Procurador don Miguel A. Rodríguez López en fecha 19 de mayo de 2008 en el que tras invocar las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimación activa se exponían los siguientes hechos: 1°.-En la Junta General Extraordinaria celebrada el 15 de enero de 2007 se acordó la ratificación de la designación de dos miembros del Consejo de Administración realizada por el propio Consejo en sesiones de 13/09/2006 y 18/10/2006 para cubrir las vacantes existentes y dicho acuerdo se adoptó tras un amplio debate entre los accionistas y donde claramente la mayoría de accionistas expresaron su voto a favor y si se hubiera producido algún error subsanarlo en la siguiente Junta General que fue precisamente la de 7 de mayo de 2007 en la que se subsanaron todos los defectos observados de modo que quedaran inscritos en el Registro los cargos vigentes del Consejo de Administración y el acuerdo se adoptó por 111.963 votos a favor y 198 en contra, y este acuerdo de ratificación quedó plenamente revalidado por el acuerdo de 7 de mayo de 2005 y no procede la impugnación del mismo conforme articulo 115.3 LSA ; 2º.- En relación con la caducidad del nombramiento del Sr. Cecilio conforme al artículo 145 del RRM , cabe decir que no resulta de aplicación al caso a lo que debe añadirse que ha resultado nombrado como miembro del Consejo de Administración la entidad "Estación Suraméricas, SA" accionista de la demandada. Cecilio es su administrador único y por tanto su representante tai y como figura en el acta notarial de la Junta de 7 de mayo de 2007; 3°.- En cuanto a la impugnación del acuerdo de reducción-ampliación del capital social, deben destacarse dos aspectos: a) que según la comunicación remitida por el Consejo Superior de Deportes de 16 de mayo de 2006, " el capital social de la entidad no podrá reducirse en ningún caso por debajo de la cifra de 1.085.118,89 ? y el acuerdo se estableció en la cuantía de 1.085.126 ? con lo que existe una diferencia positiva de 7,11?; b) que en relación con las cuentas y balance que habían servido de base para afrontar la operación acordeón, era necesario que se tomaron las que hubieran sido sometidas al informe de auditoría y estas eran las de 2004-2005 por cuanto las de 2005-2006 ya habían sido formuladas a fecha 21 de noviembre de 2006 no estaban auditadas y en poder del Consejo de Administración lo cual no ocurre hasta el 28 de febrero de 2007; 4°.- En relación con el informe-propuesta del Consejo de Administración, éste es suficientemente claro para que cualquier accionista medio de la entidad pudiera comprender la propuesta que se iba a llevar a la Junta, y se acompañaron multitud de documentos que reflejaban que la operación acordeón se realizó para restablecer el equilibrio patrimonial y para remover la causa de disolución que pesaba sobre la sociedad.

Relacionados los fundamentos de derecho que se estimaron aplicables al caso, acompañando los documentos oportunos se interesó del Juzgado que seguido el juicio por todos sus trámites se dictase sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta de contrario.

TERCERO.- Tras acreditar la representación procesal invocada y mediante providencia de fecha 18 de junio de 2008 se acordó la celebración de la audiencia previa que tras varias suspensiones tuvo lugar a las 9 30 horas del día 10 de diciembre de 2008, al que asistieron las partes a través de sus respectivas representaciones procesales. Abierto el acto y previa comprobación de la subsistencia del litigio, las partes se ratificaron en sus escritos iniciales, interesando el recibimiento del pleito Por la actora se propuso como medios probatorios la documental consistente en tener por reproducida la acompañada al escrito de demanda y la que fue interesada en el acto así como el interrogatorio del representante legal de la entidad demandada; por la demandada se solicitó la documental por reproducción de la aportada con la contestación y la testifical de don Jeronimo y don Mariano . Tras la admisión de la prueba que propuesta se estimó pertinente se declaró cerrado el acto señalándose fecha para el acto de juicio.

CUARTO.- El juicio tuvo lugar, tras una primera suspensión por causa legal a las 11 horas del día 6 de julio de 2009. Abierto el acto, tras las alegaciones de las partes a efectos del artículo 190 LEC y previa renuncia de ambas al interrogatorio y la testifical que habían sido propuestas, se concedió la palabra a las mismas por su orden a efectos de formular conclusiones, tras lo cual se declaró cerrado el acto y conclusas las actuaciones para sentencia según obra documentado en el acta del Secretario y en los soportes de grabación y reproducción del sonido e imagen contemplados en los artículos 147 y 187 LEC .

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, don Rodolfo y don Tomás , en su condición de accionistas de la entidad demandada impugnan todos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 15 de enero de 2007 y el relativo al punto primero del orden del día de la Junta General Ordinaria de 7 de mayo de 2007. Se basa la impugnación de los acuerdos en la nulidad de los mismos por las siguientes razones:

1º.- El acuerdo de ratificación de los miembros del Consejo de Administración que habían sido designados por cooptación. Según la demandante se contraviene lo dispuesto en los artículos 138 LSA y 145 RRM exponiendo que a) Don. Cecilio no es accionista; b) Este asunto no figuraba como punto del orden del día de la Junta; c) No procede la ratificación en la Junta de 7 de mayo de 2007 por cuanto no es la primera Junta General que se celebra tras el nombramiento de los Consejeros por cooptación ya que Don. Cecilio fue designado consejero en sesión del Consejo de Administración de 13 de septiembre de 2006 y Don. Darío el 18 de octubre de 2006; d) El acuerdo de ratificación de los nombramientos está caducado al haber transcurrido el piazo para la aprobación de las cuentas del ejercicio pasado.

2°.- El acuerdo de reducción-ampliación de capital y la delegación efectuada en el Consejo de Administración para ejecutar el acuerdo. Argumenta la parte actora que el capital social de la entidad demandada es de 2.170.252 ? y el capital social que fue fijado para la entidad demandada por la Comisión Mixta creada por la Disposición Transitoria Primera, apartado 2 de la Ley 10/90 de 15 de octubre (Ley del Deporte) es de 2.170.237,79 ? que en todo caso como exige el articulo 21.2 del mismo texto normativo debe " desembolsarse totalmente mediante aportaciones dinerarias". Así las cosas la propuesta de reducción del capital social a 1.085.126 ? coloca al capital social el a misma cuantía que la reducida y para volver a mantener la cifra del capital social mínimo debe ampliarse hasta el mínimo fijado por la Comisión Nacional Mixta que supondría elevarlo desde 1.085.126 ? hasta 2.170.237,79 ? lo que implicaba que la ampliación debía hacerse hasta 1.085.111,79 ? que debía ser totalmente desembolsado mediante aportaciones dinerarias sin que quepa el desembolso aplazado que se permite para las sociedades anónimas generales en el artículo 152.3 LSA y que se acordó en la Junta General permitiendo que solo 2 ? de los ? que se índica como nuevo valor de las acciones se desembolse inmediatamente y los 5 ? restantes se aplazaron hasta el 1 de enero de 2010, en una clara infracción del artículo 21.2 Ley Deporte .

A ello se añade que el balance que se toma en consideración para formular la propuesta de reducción-ampliación de capital es el correspondiente al cierre del ejercicio económico 2004-2005, en lugar del que corresponde el del ejercicio 2005-2009 y si se tiene en cuenta que el acuerdo del Consejo de Administración que adopta la propuesta es de 11 de diciembre de 2006 y el ejercicio se cerró en junio de 2006, puede concluirse que al tiempo de la propuesta ya pondrían contar con la información sobre la situación real de la entidad derivada de las cuentas anuales de ese ejercicio, sí bien se excusan en que están pendientes del informe de auditoría, que posteriormente se recibe fechado el 27 noviembre de 2006, revelando con todo ello una conducta contraria a la prevista en el artículo 168,2 LSA sin que puedan basarse para formular su propuesta en lo dispuesto en el artículo 163.1 LSA ya que no concurren los requisitos previstos y el informe del Consejo de Administración es confuso sin ajustarse a la claridad que se exige dentro del derecho de información del socio, pues sí bien se habla de causa de disolución, el orden del día simplemente alude al " restablecimiento del equilibrio patrimonial" y en ningún caso se acreditaron las causas determinantes de una situación patrimonial que pudiera insertarse dentro de una causa de disolución del artículo 260.4 LSA .

Frente a las pretensiones de nulidad de los acuerdos adoptados que fueron esgrimidos por la actora, la parte demandada se opone en su contestación tras invocar las excepciones de caducidad y falta de legitimación activa de los demandados por entender que salvo el acuerdo de ratificación del nombramiento de los Consejeros, el resto son anulables. En cuanto al fondo se negó la causa en que se fundamenta la impugnación de acuerdos sociales en que se basa la pretensión actora exponiendo las siguientes consideraciones:

1º.- En cuanto al acuerdo de ratificación de los dos Consejeros se debatió y aprobó ampliamente en la Junta de 15 de enero de 2007 dejándolo además pendiente de subsanación en la Junta posterior de haberse producido algún defecto, lo que tuvo lugar en la Junta de 7 de mayo de 2007, resultando de aplicación el artículo 115.3 LSA .

2°.- El nombramiento del Sr. Cecilio como Consejero lo es en su condición de administrador único de la entidad accionista de la demandada " Estación Suraméricas, SA" y así aparece reflejado en el propio acta notarial y en la inscripción practicada en el Registro Mercantil.

3°.- El acuerdo de reducción-ampliación de capital se ajustó a los requisitos del capital mínimo exigido por el Consejo Superior de Deportes, organismo que en la comunicación remitida a la entidad indicó que el capital social de la entidad no podría reducirse por debajo de la cifra de 1.085.118,89 ? y se estableció en una cifra que superaba la anterior en 7,11 ?.

4°.- En relación con las cuentas y el balance que debía servir de base para afrontar la " operación acordeón", necesariamente deben ser las que ya hubieran sido sometidas al informe de auditoría que no eran otras que las del ejercicio 2004-2005, ya que las del ejercicio posterior estaban pendientes de auditoría y fueron entregadas al Consejo de Administración el 28 de febrero de 2007 añadiendo que el informe propuesta fue lo suficientemente Claro sobre la operación a realizar y el motivo de la misma.

SEGUNDO.- Expuestas que han sido las posturas y argumentos de los litigantes, debemos empezar por hacer referencia a las excepciones opuestas. Debe dejarse al margen por haber sido objeto de aclaración en la audiencia previa, la relativa a la caducidad por transcurso de un año de los acuerdos adoptados en la Junta General de 15 de enero de 2007 pues efectivamente consta en el sello del Decanato de este Partido Judicial que la demanda fue presentada el 14 de enero de 2008 sin perjuicio de la fecha que obra en la diligencia que antecede al auto de admisión a trámite de la demanda que recoge la fecha de entrada en este Juzgado Mercantil (21-1-2008), tras el reparto de asuntos. El resto de las cuestiones invocadas como excepciones, guardan íntima conexión con la calificación de los acuerdos, nulos a anulables. A los efectos que aquí nos interesan cual es la impugnación de los acuerdos, como señala la SAP Madrid de 8 de febrero de 2007 " (...) a lo que debe atenderse para reconocer el plazo de que se dispone para accionar no es a cuál sea el objeto de un determinado acuerdo de un órgano social sino al fundamento de la pretensión impugnatoria contra él planteada (...). Si aquél lo constituye que se ha cometido una infracción legal, a tenor de lo establecido en los nº 1 y 2 del artículo 115 del TRLSA , la caducidad no opera sino hasta transcurrido un año (artículo 116,1 del TRLSA ) desde su adopción o publicación, si fuesen inscribibles, Y si el motivo de la impugnación fuese la contravención de normas estatutarias (que no sean mera reproducción de un mandato legal imperativo) o la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de tercero, la caducidad seria la establecida para los acuerdos meramente anulables, es decir, el plazo de cuarenta días desde, según el caso, su adopción o publicación (artículo 116.2 del TRLSA )" Aplicando lo anterior al supuesto de autos, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse una vez se entre en el análisis sobre el fondo, han sido impugnados por dos accionistas de la demandada acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria celebrada el 15 de enero de 2007 y en la Junta General Ordinaria de 7 de mayo de 2007, aduciendo infracción de las normas legales sobre el nombramiento de Consejeros por cooptación y su ratificación así como de las que rigen la ampliación y reducción de capital en la Ley del Deporte aunando la vulneración del derecho de información que les correspondía. Obviamente, tanto el nombramiento de los consejeros como los acuerdos sobre aumento y reducción del capital responden a exigencias legales de carácter imperativo y existiendo constancia de que los demandantes han accionado dentro del plazo de un año desde la adopción de los citados acuerdos no cabe oponerles caducidad de la acción ni tampoco cabe entrar en la discusión sobre la legitimación pues conforme al artículo 117.1 TRLSA están legitimados todos los accionistas, lo que conlleva a la desestimación de las excepciones opuestas de contrario.

TERCERO.- Ciñéndonos al fondo del asunto, vamos a realizar un pronunciamiento diferenciado sobre los acuerdos impugnados:

ACUERDO RATIFICACIÓN DE MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.- Se incluye dentro de este apartado el adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 15 de enero de 2007 y el adoptado en la Junta General Ordinaria de 7 de mayo de 2007. Efectivamente, como resulta de lo expuesto por ambas partes en sus escritos Iniciales, y del propio texto del acta de la Junta de 15/01/2007, don Cecilio y don Darío fueron designados consejeros por cooptación el 13 de septiembre de 2006 y el 18 de octubre de 2006 respectivamente, habiendo aceptado su cargo al tiempo de la designación. Su ratificación se produjo en la Junta General Extraordinaria de 15 de enero 2007 sin que dicha cuestión estuviera relacionada en el orden del día de la convocatoria (doc n° 1 actor) y previa deliberación llevada a cabo en la propia Junta, en la que igualmente se acuerda subsanar cualquier posible defecto en la Junta posterior, lo cual se realiza en el acuerdo primero de la Junta de 7 de mayo de 2007.

Son varios los temas que se relacionan con esta cuestión, y empezaremos por hacer referencia al nombramiento de los Consejeros por cooptación. Con la finalidad de garantizar la estabilidad del órgano de administración, y como excepción a la competencia de la junta general de accionistas en materia de designación de administradores (artículo 123 de la LSA ), la citada norma, prevé en su artículo 138 , que si durante el plazo para el que son nombrados los administradores se producen vacantes en la composición del Consejo de Administración, éste pueda por sí mismo, designar entre los accionistas a quienes hayan de ocuparlos hasta la celebración de la primera junta general. Este nombramiento surte sus efectos desde el momento de la aceptación, siendo la inscripción del mismo en el Registro Mercantil obligatoria, pero no constitutiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la LSA. (resoluciones de la DGRN. de fechas 4/6/1998 y de 13/5/1998). El artículo 145 del RRM dispone al efecto en su apartado segundo, que la inscripción del nombramiento de administradores por el Consejo de Administración mediante cooptación de los accionistas, caducará cuando haya concluido la celebración de la Junta General, inmediatamente siguiente al nombramiento, sin que conste en al Registro la aprobación por dicha Junta del nombramiento del administrador cooptado. En el supuesto de litis, aceptado que existen los respectivos acuerdos del Consejo de Administración, en los que se produjo la designación de los dos miembros de dicho consejo, la ratificación se produjo en la primera Junta celebrada, esto es la de 15 de enero de 2007 sí bien dicha ratificación no figuraba en el orden del día de los asuntos a tratar.

La STS de 28 de noviembre de 1991 matiza que la claridad del Orden del Día en el anuncio de la convocatoria no exige que el acuerdo que se adopte en la Junta haya de coincidir exactamente con el texto de orden del día, y que "la literalidad del anuncio de convocatoria no tiene que ser, conforme a la lógica y la doctrina de esta Sala, absolutamente coincidente con el acuerdo que se adopte en la Junta convocada siendo suficiente la exposición del tema a tratar, evitando que la estrechez del cauce del que el orden del día supone, haga inútil y estéril la deliberación de la Junta que ha de pulsar las circunstancias dentro del marco indesbordable de la Ley y de los Estatutos, para con arreglo a ellos adoptar el acuerdo que sea más aconsejable a los interese de la sociedad". Y la STS de 21 de noviembre de 1994 mantiene que en términos generales habrá que entender que la Junta solo puede decidir los asuntos que a ella se sometan y estén comprendidos en el orden de convocatoria, no siendo no obstante precisa, una coincidencia plena y absoluta con el orden del día "siendo suficiente la expresión del tema a tratar" ( S. T. S. 21-11-94 ). En definitiva, la exigencia de claridad ha de alcanzar al menos la posibilidad de que cada accionista sepa sobre lo que se va a discutir y votar. Lo que ocurre en el presente caso es que el tema a tratar no aparece ni siquiera anunciado de forma alguna, no hay ninguna mención en el orden del día que se publicó en el BORME de 14 de diciembre de 2006 sobre la ratificación del nombramiento de los Consejeros designados por cooptación o alusión de la que pudiera deducirse que sería uno de los temas a tratar en la Junta, lo que conlleva la nulidad del acuerdo. Ahora bien, en el punto primero del orden del día de la Junta General Ordinaria de 7 de mayo de 2007, como se adelantó en la propia Junta de 15 de enero de 2007 se produjo la convalidación del acuerdo anterior por cuanto aparece como tal" Dar cuenta de las dimisiones de Consejeros, y los nombramientos efectuados y ratificación si procede" lo cual se ajusta a lo que hemos venido diciendo sobre la referencia en el orden del día respecto al tema a tratar. Antes del planteamiento del proceso judicial se ha producido la convalidación del acuerdo por lo que se despliegan los efectos del artículo 115,3 TRLSA . La jurisprudencia ha sido clara al respecto; tal y como recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 20-10-1998 , que parte de otra de 26 de enero de 1993 , y de 21-05-2002 , el artículo 115/3 de la LSA no establece, ni expresa, ni tácitamente, que Iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada, por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidar el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio "ut lite pendente nihil innovetur", con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido. Con arreglo a la interpretación del Tribunal Supremo, tal precepto debe ser interpretado en el sentido de que esta ratificación o convalidación surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda ( SSTS 25-2-1983 , 3-2-1990 , citadas por la STS 28-5-1997 ), La jurisprudencia menor se ha pronunciado igualmente en este sentido ( SSAP Lugo 9-6-2004 , León 22-1-2004 , Madrid 20-1-2004 o Málaga 16-9-2003 ).

Finalmente, referirnos al nombramiento de don Cecilio respecto al cual huelga cualquier otro comentario que no sea la expresa remisión a lo que consta en las actas de las Juntas celebradas y en las Inscripciones del Registro Mercantil, su nombramiento como Consejero lo es en calidad de persona física que ostenta la representación legal de la persona jurídica accionista de la entidad demandada, ( art. 22 Ley del Deporte 15 de octubre de 1990 )

Todas estas consideraciones llevan a la desestimación de la nulidad del acuerdo impugnado de la Junta General de 15 de enero de 2007 y del punto uno del orden del día de la Junta General de 7 de mayo de 2007.

ACUERDO SOBRE AUMENTO-REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL.- En primer lugar antes de abordar los concretos asuntos que se suscitan en la impugnación de este acuerdo vamos a referirnos al tipo de sociedad que constituye la demandada, una sociedad anónima deportiva, esto es una sociedad anónima que siguiendo las Disposiciones Transitorias del RD 1084/1991, de 5 de julio (ya derogado) se ajustan en su funcionamiento a lo que dispone el TRLSA con las precisiones contenidas en las citadas Disposiciones Transitorias y la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte .

En relación con la reducción del capital social, a la vista de la documentación incorporada al acta de la Junta General Extraordinaria y el informe elaborado por el Consejo de Administración en la sesión de 11 de diciembre de 2006, se concluye que la operación se ajusta a los requisitos legales. Conforme al artículo 163 TRLSA " La reducción del capital puede tener por finalidad la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de la reserva legal o de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas" y es precisamente ésta última la que constituye el fin de la propuesta como punto primero del orden del día, lógicamente con el fin de evitar la causa de disolución prevista en el articulo 260.4 del mismo texto normativa que prevé como tal " pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ." De acuerdo con el contenido del citado informe que fue puesto a disposición de los accionistas se dio efectivo cumplimiento al derecho de información del socio (art. 112 y 212 TRLSA) sin que la falta de conformidad del accionista impugnante con la información recibida deba traducirse en ausencia de claridad en la información que se ajusta a las exigencias legales. Cuestión independiente es la relativa al análisis de los datos contables contenidos en el informe que sirve de base a la convocatoria, respecto a los cuales solo se cuenta con el mencionado informe de la sociedad demandada y con los argumentos expresados por don Rodolfo en el escrito que se unió al acta de la Junta, lo cual no dejan de ser más que manifestaciones de las partes por lo que la acreditación sobre su alegación de la inexistencia de causa de disolución o de la necesidad del restablecimiento del equilibrio patrimonial a la vista de las distintas manifestaciones del Presidente o los cálculos privados de pérdidas y beneficios producidos, exigía la prueba pericial sobre tal extremo a la vista de la documentación contable, prueba con la que no se ha contado y por tanto es la parte sobre la que recaía la carga probatoria quien debe sufrir las consecuencias de su falta.

A ello cabe añadir que el TRLSA al regular la reducción del capital social para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas y establecer los requisitos formales de esta modalidad de reducción (arts. 164, 165 y 168 LSA ) no discrimina en ningún momento respecto a los diversos grados del desequilibrio patrimonial que se pretenda superar con la medida, a pesar de que sus consecuencias legales sean diversas. Con las simples alegaciones de los actores no han logrado desvirtuarse los datos contenidos en el informe de auditoría donde se señala que " el saldo patrimonial neto de la sociedad a 30 de junio de 2005, considerando las subvenciones de capital (207,4 miles de euros) neta del efecto impositivo (62,2 miles de euros) se situaría en un valor positivo de 160,9 miles de euros y podría además verse afectado por la limitación del párrafo 3º y las incertidumbres de los párrafos 4, 5 y 6, En consecuencia, la Sociedad se encuentra en la causa de disolución prevista en el artículo 260.1,4° del TRLSA " En efecto, con este contenido, no puede negarse la suficiencia del informe a los fines exigidos por la norma, que es la del razonamiento de la propuesta, que no como se señala en la SAP Alicante de 26 de julio de 2007 , del acuerdo que de adaptarse, el cual se hace con la voluntad conformada por los socios en la votación correspondiente, formada sobre la base de las justificaciones de que se trata, y que no pueden pretenderse tan extremas como para abarcar todos y cada una de las cuestiones que cada socio pueda pretender, más allá de las peticiones que, a modo de válvula del sistema, corresponda efectuar por medio del ejercicio del derecho de información a que se refiere el artículo 112 , El contenido del informe debe valorarse desde la pretensión de quien lo formula, es decir, juzgando la suficiencia a los efectos de la propuesta que se hace, y nunca desde la perspectiva del sujeto pasivo del informe, del accionariado, a quien le corresponde cuestionar o asumir los argumentos de la propuesta. De la STS de 15 de febrero de 2007 se entresaca que "no cabe oponer una Idea interesada de lo que pueda constituir un "informe detallado puesto que los socios presentes o debidamente representados en la Junta pudieron recabar Información sobre detalles o aspectos de su interés preguntando a los administradores."

Por otro lado, según señala el artículo 168.2 LSA "El Balance que sirva de base a la operación deberá estar aprobado por la junta general, previa su verificación por los auditores de cuentas de la sociedad (...)" señalando la parte actora en los presentes autos que el balance que debió tomarse en consideración era el del ejercicio 2005-2006 y no el de 2004-2005 por cuanto pese a que no exista expresa alusión en la norma legal, debe resultar de aplicación el artículo 4 del Cc y por tanto entender que como ocurre en los supuestos de aumento con cargo a reservas (art. 157.2 ) y el del balance de fusión (239 ) el balance debe ser el aprobado en los seis meses inmediatamente anteriores a los acuerdos. En el presente supuesto, según el documento n° 4 de la contestación consta que el informe de auditoría correspondiente a las cuentas anuales 2005-2006 fue remitido al Presidente del Consejo de Administración el 28 de febrero de 2007, por tanto una vez celebrada la Junta General en la que se adoptan los acuerdos ahora impugnados, Como se destacó en la STS, Sala 1ª de 9 de noviembre de 2007 "La exigencia de un balance verificado es un mecanismo de tutela, como ya puso de relieve la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de mayo de 1991, 23 de noviembre de 1992 y 31 de marzo de 1993. Resulta destacable la Resolución de 23 de febrero de 2000, en una operación de reducción y aumento simultáneos, destacaba la necesidad de justificar las pérdidas mediante la incorporación a la escritura del correspondiente balance aprobado y auditado, y señalaba, con cita de la Resolución de 9 de mayo de 1991, que el acuerdo de reducción para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas "requiere la existencia del presupuesto que lo justifica, acreditado a través de un balance aprobado y auditado (artículo 168.2 LSA ), pues no pueden desconocerse sus repercusiones para los accionistas".

La verificación por experto contable independiente del balance en casos como el que nos ocupa de reducción y/o ampliación de capital para restablecer el equilibrio patrimonial cuando la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas prevista en el art. 260.1.4° , ha de considerarse suficiente cuando por medio de la misma se constata de forma objetiva la concurrencia de la situación patrimonial que determina la concurrencia de la referida causa de disolución. Con ello se salvaguarda la finalidad a la que se encamina la exigencia legal de dicha verificación y se garantizan (presumiendo que el informe de auditoria esté bien hecho, ya que no se ha practicado prueba en contrario) que los derechos de los accionistas en orden a una información suficiente de la verdadera situación patrimonial de la sociedad y de la necesidad o no de la medida propuesta como alternativa a la disolución, así como de la autenticidad de los fines reales que se pretenden conseguir. El balance que sirvió de base había sido auditado y aprobado en Junta General haciendo constar la existencia de la causa de disolución social por lo que se cumplen los requisitos previstos en la ley.

Finalmente resta pronunciamos sobre la cuantía de la reducción de capital y el dato del desembolso del capital social. La Ley del Deporte de 15 de octubre de 1990 prevé en su Disposición Transitoria 1° ,la creación de la llamada Comisión Mixta en cuyo apartado c) le otorga, entre otras funciones, la de señalar, de acuerdo con los criterios establecidos reglamentariamente, el capital mínimo de cada Sociedad Anónima Deportiva, una vez analizados los Informes patrimoniales derivados de las auditoría correspondientes. Según obra en el documento que fue incorporado al acta de la Junta, el Secretario de la Comisión Mixta en certificación de fecha 26 de enero de 2004 fijó el capital social mínimo de la entidad Tenerife CB, SAD tras su ascenso a categoría profesional en 2.170.237,79 ?, indicando a continuación el Consejo Superior de Deportes que el capital social en ningún caso podría reducirse por debajo de 1.085.118,79 ?. La reducción del capital social se acordó en 1.086.126 ? por lo que el capital resultante ha quedado establecido por encima de la cifra indicada por el Consejo Superior de Deportes, ya que si del capital social mínimo es 2.170.252,79 la reducción de 1.085.126 sitúa el capital social en 1.085.126,79 ? lo que significa que no ha quedado por debajo de la cifra indicada de 1.085.118,89. Ahora bien, conforme al artículo 21.2 de la citada Ley del deporte exige que el capital social mínimo de las Sociedades Anónimas deportivas labra de desembolsarse totalmente mediante aportaciones dinerarias sin que quepa por tanto la posibilidad que otorga a las Sociedades Anónimas el artículo 153,2 (lo que corrobora el documento n° 9 , comunicación del Consejo Superior de Deportes) ni en la forma que ha sido acordada por la Junta General de 15 de enero de 2007, " desembolso de 2 euros por cada acción y los restantes 5 euros que conforman el valor nominal de cada una de las acciones que se suscriban se configuran como dividendos pasivos y deberán ser efectivamente desembolsados también mediante aportaciones dineradas con anterioridad al día 1 de enero de 2010, fecha que se fija como plazo máximo para satisfacer dichos dividendos" por cuanto la existencia de dividendos pasivos implica por sí la existencia de un capital social no desembolsado, posibilidad que no se contempla en la Ley del Deporte. Únicamente por esta causa se conviene que el acuerdo adoptado relativo al punto primero del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 15 de enero de 2007 es nulo por infringir lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley del Deporte . En cuanto al punto 2º del orden del día de la citada Junta, resulta de la simple aplicación del artículo 153 LSA si bien en el caso que nos ocupa, las atribuciones que integran las facultades delegadas no podrán ir en contra de lo dispuesto en la Ley del Deporte sobre el desembolso íntegro del capital suscrito, pero el acuerdo en sí mismo, la delegación en los administradores no puede entenderse nulo en tanto en cuanto el acuerdo de la Junta General se ajuste a los requisitos legales.

CUARTO.- Conforme dispone el artículo 122 LSA "La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, El "Boletín Oficial del Registro Mercantil" publicará un extracto" añadiendo en su párrafo 2º "En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella"

QUINTO.-.De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 LEC al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Cristina Arteaga, en nombre y representación de DON Rodolfo Y DON Tomás contra la entidad TENERIFE CLUB DE BALONCESTO, SAD, representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Rodríguez López, debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1°.- Debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptados en la Junta General Extraordinaria celebrada el 15 de enero de 2007 de la sociedad " Tenerife Baloncesto, Sociedad Anónima Deportiva" correspondientes al punto lo del orden del día, absolviendo a la entidad demandada del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

2°.- Firme que sea la presente resolución, líbrese el oportuno Mandamiento al Registro Mercantil para la cancelación de la inscripción de los acuerdos declarados nulos así como los asientos posteriores que resulten incompatibles o contradictorios con tai pronunciamiento.

3°.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248,4 LOPJ , expresando en la notificación que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la misma, y para su resolución por la Iltma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. ( art. 455 y ss LECn )

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el Sr. Juez que la suscribe en la Audiencia Pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe,