Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1, Rec 48/2005 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

MATERIA: IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES.

NULIDAD DE JUNTA DE ACCIONISTAS: Estimación.

No es posible delegar la facultad de convocar la Junta General en el Consejero Delegado y

Presidente del Consejo de Administración.

Invalidez de la Junta convocada por el Presidente del Consejo de Administración, que a su vez

ostenta la condición de Consejero Delegado sin previo acuerdo del Consejo.

Procedimiento ordinario 48/2005

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de junio de 2005.

Vistos los presentes autos de Juicio Ordinario número 48/2005 por D./Dña. María Olga Martín Alonso, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguidos a instancia de D./Dña Ramón con domicilio en La Dehesa, Puerto de la Cruz, representado por el Procurador D./Dña. José Alberto Poggio Morata y asistido del Letrado D./Dña. Martín Orozco Muñoz; contra la entidad mercantil MAGAPE, S. A., representada por el Procurador D./Dña. Isabel lage Martínez y defendida por el Letrado José de la Paz Pérez. Sobre impugnación de acuerdos sociales. Habiendo recaído la presente en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora compareció ante este Juzgado por medio de escrito de demanda, en la que por medio de párrafos separados exponía los hechos en que fundaba su pretensión, acompañaba los documentos pertinentes y hacía alegación de los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, y finalizaba con la súplica de que previos los trámites legales se dictase sentencia conforme a sus pedimientos, por la que se declarase la nulidad de los acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el 8 de septiembre de 2004 con las demás consecuencias legales pedidas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite se acordó el emplazamiento del demandado, y comparecida que fue en tiempo y forma la entidad demandada, se le dio traslado para que contestara aquella, lo que verificó dentro del plazo oponiéndose en base a los hechos y fundamentos legales expuestos en el escrito de contestación y solicitados mediante primer otro sí digo, en el que se solicita la suspensión del procedimiento, en virtud del artículo 115.3 de la LSA .

TERCERO.- Precluido el trámite de alegaciones, se convocó a las partes a la audiencia previa, que se celebró en la fecha acordada el 14 de junio de 2005 , proponiendo cada parte la prueba que a su derecho convino, habiendo resultado como única prueba solicitada y admitida la de documentos, sin resultar impugnados, y formulando a continuación las partes un resumen de las pruebas practicadas, ratificándose en los hechos y fundamentos de derecho alegados en sus escritos de demanda y contestación y, suplicando se dicte sentencia conforme a los suplicos de sus escritos de demanda y contestación.

CUARTO.- En base a los dispuesto en el artículo 429.8 quedan los autos para dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la audiencia antes citada.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales y se ha gravado la vista en DVD con el número 48/2005.

Fundamentos

PRIMERO.- En la audiencia previa quedó resuelto la solicitud realizada por la demandada en el primer otro sí digo de su escrito de contestación a la demanda relativo a la petición de suspensión del procedimiento en virtud del artículo 115.3 de la LSA , y después de haber oído a ambas partes se acordó no haber lugar a lo solicitado, por las razones que se expusieron y que quedaron debidamente gravadas en DVD.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento, por la demandante se interpone demanda de Juicio Ordinario de Impugnación de Acuerdos Sociales, basada fundamentalmente en los siguientes hechos: Primero.- Que la entidad mercantil MAGAPE, S. A. se constituyó mediante escritura pública de 24 de octubre de 1980. Segundo.- Que dicha entidad mercantil es de carácter familiar, al estar integrado su accionariado y Consejo de Administración por lo cinco miembros de la familia del demandante. Tercero.- Mediante Acta Notarial de Requerimiento, formulada el 9 de agosto de 2004 ante el Notario D. Enrique Franch Valverde , D. Cosme (hermano del demandante), actuando en su propio nombre y, además, en representación de Dña. Erica (madre del demandante) y de Dña. Angelina (hermana del demandante), en su condición de socios de la entidad MAGAPE, S. A., requieren al Presidente del Consejo de Administración de dicha entidad D. Luis Alberto a fin de que proceda a convocar Junta General con el carácter de Extraordinaria, con el fin de proceder a la reelección, ratificación o cese de los cargos del Consejo de Administración. Cuarto.- Según el demandante el Presidente de la entidad procede a convocar, por sí mismo y de forma directa sin que conste previa reunión del Consejo de Administración, una Junta General Extraordinaria, convocatoria ésta que se publica en el BORME de 19 de agosto de 2004. Quinto.- En dicha Junta General, por decisión de los asistentes a la misma (a la que no asistió el representante del demandante), se dispuso ejercer acción social de responsabilidad frente a éste, así como el cese, destitución y separación de su cargo de Consejero. Sexto.- En ejecución de dicho acuerdo social de ejercicio de la acción de responsabilidad, se ha interpuesto, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 del Puerto de La Cruz, acción social de responsabilidad frente al demandante, la cual se tramita bajo los autos del juicio ordinario número 460/04. Por lo que se suplica: Primero.- Declare la nulidad de pleno Derecho de la Junta General Extraordinaria de dicha entidad mercantil celebrada el 8 de septiembre de 2004 y de todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados en la misma, así como de los actos de ejecución de tales acuerdos. Segundo.- Declare la nulidad y ordene la consiguiente cancelación de los asientos del Registro Mercantil a que hayan dado lugar los acuerdos adoptados en dicha Junta y sus actos de ejecución. Tercero.- Condene a la sociedad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. Cuarto.-Condene a la sociedad demandada al abono de las costas.

TERCERO.- La demandada se opone a la demanda solicitando la desestimación de la misma en base a: Primero.- Que el Presidente del Consejo el Sr. D. Luis Alberto , es en la actualidad y fue, durante el tiempo en el que se llevó a cabo la convocatoria de la Junta General Extraordinaria objeto de impugnación, Consejero delegado, indistintamente y solidariamente con Doña Erica . Segundo.- Así mismo alega que los Estatutos Sociales de MAGAPE, S. A., adoptados por acuerdo de la Junta General de 5-5-1992, y elevados a escritura pública de fecha 22 de junio de 1992, otorgada ante el Notario Don Miguel Alemany Escapa, en su artículo 18 , señala que El Consejo de Administración estará investido de las más amplias facultades y resolverá en todos los asuntos que no sean competencia exclusiva de la Junta General de Accionistas, para establecer seguidamente, con carácter previo a una relación de facultades, que éstas tendrán carácter meramente enunciativo pero no limitativo. El artículo 19 de los referidos Estatutos establece que la representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde al Consejo de Administración, para seguidamente establecer literalmente que podrá nombrar uno o varios Consejeros delegados otorgándoles las facultades que tenga por conveniente, excepto las legalmente indelegables y las de realización de actos que entrañen enajenación, carga y gravamen o hipoteca de bienes inmuebles o establecimiento mercantiles para los que será necesario en todo caso acreditar la existencia de acuerdo previo del Consejo de Administración adoptado con el voto favorable sin contar abstenciones de dos terceras partes de los Consejeros. A tenor de lo anteriormente el demandado alega que dado que en el presente asunto se parte que el Consejo de Administración está investido de la más amplias facultades y que se encuentra regulada la posibilidad del nombramiento de Consejeros Delegados con facultades amplísimas, sólo limitadas por las que sean indelegables legalmente y los actos referidos y no encontrándose la facultad de convocar junta entre las excluidas de delegación, en el caso de que se delegara dicha facultad a los Consejeros delegados, no sería necesario según su opinión (a sensu contrario de lo señalado en el artículo 19 de los Estatutos), acreditar la existencia de acuerdo previo del Consejo de Administración, ya que este acuerdo previo está limitado, a las facultades indelegables y actos de enajenación, gravamen, etc. (entre las que no se señala la facultad de convocar junta). Por lo que, el demandado entiende, que tanto la Junta General Extraordinaria de fecha 8 de septiembre, como los acuerdos adoptados en la misma, no adolecen de la nulidad pretendida de contrario.

CUARTO.- El objeto de la litis se centra en si es posible delegar la facultad de convocar la Junta General en el Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración.

Al respecto destacar que si bien es cierto que alguna jurisprudencia menor ha mantenido la posibilidad de que el Consejero Delegado o Presidente del Consejo de Administración pueda convocar la Junta General al margen del propio Consejo de Administración (Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona sentencia de 02/07/1999 que declara la validez de la Junta convocada por uno de los Consejeros delegados solidarios e indistintamente y sentencia de la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia número 1026/1997 de 11/12/1997, que mantiene la inexistencia de prohibición legal de delegación de convocatoria de la Junta), así como determinadas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 20/03/1991 que entiende que la facultad de convocar la Junta General no es indelegable, y la de 22/11/1999 que admite la posibilidad que un Consejero Delegado proceda a convocar la Junta al igual que las resoluciones de 7/12/1993 y 11/03/1999.

Sin embargo la doctrina del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración el carácter indelegable por el Consejo de Administración de la facultad de convocar la junta que el art. 94 de la Ley de Sociedades Anónimas atribuye a los administradores de la sociedad; en este sentido destaca la sentencia de 4/12/2002 del Tribunal Supremo número 1179/2002 (Sala de lo Civil), Recurso de Casación número 1379/1997 , siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, que en su fundamento de derecho segundo dice "Una cuestión esencial es preciso dilucidar: la Junta General debe ser convocada por los administradores, es decir, por el Consejo de Administración si está constituido y este puede delegar en un miembro del propio Consejo. Pero la jurisprudencia ha interpretado esta delegación en el sentido de que la convocatoria debe ser acordada por el Consejo aunque si se faculta a un miembro para hacerlo, esta facultad o delegación será a los solos y exclusivos fines de firmar el anuncio de convocatoria, pero sin que él personalmente y unilateralmente puede acordarla, tal como expresa la sentencia de 24 de febrero de 1995 , criterio que se reitera"; asimismo en su fundamento derecho tercero dice la Sentencia citada de 4/12/2002, después de afirmar que la Audiencia infringe las normas mencionadas, en cuanto contemplan y regulan la Junta General como órgano soberano de la sociedad anónima, "la razón de ello es la confusión en que cae, entre la facultad de convocarla y el contenido de ella: no tiene un consejero- delegado facultad de convocarla, personal y unilateralmente, sino de llevar a cabo el anuncio de la misma, habiendo un previo acuerdo del Consejo de Administración que es el único que tiene tal facultad, como dice la sentencia citada de 24 de febrero de 1995 : en esto yerra la sentencia- recurrida que mantiene que nada impide que por tratarse del Consejo de Administración se atribuya en favor de los consejeros-delegados la facultad de convocatoria" y, por contra, yerra también cuando afirma que "no parece ni es tan admisible que la convocatoria pudiese versar sobre la aprobación del balance, cuentas anuales y gestión de los administradores...", porque, una vez convocada la Junta, ésta tiene poder soberano respecto a su contenido".

Destacar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24/02/1995, número 184/1995 (Sala de lo Civil), Recurso número 3492/1991 , siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Matías Malpica González- Elipe, en la que su fundamento quinto establece "Los preceptos sustantivos especiales que se señalan como infringidos, ordenan de suyo que sean los administradores los que convoquen las Juntas bien Ordinarias, bien Extraordinarias y no por nadie más y como quiera que cuando sean varios Administradores las personas que los encarnen se constituirán en Consejo de Administración es patente que es el Consejo de Administración quien tiene la facultad de hacerlo y no el Presidente como tiene establecido la Sentencia de esta Sala de 13 de mayo 1976 y confirma la de 25 abril 1986 , de las que se infiere que si los Estatutos facultan al presidente para hacerlo será a los solos y exclusivos fines de firmar el anuncio de convocatoria pero sin que él personalmente y unilateralmente puede acordarla. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 8/10/2001, número 896/2001(Sala de lo Civil), Recurso de Casación número 1851/1996 , siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Romero Lorenzo, que declara la nulidad de la Junta General realizada por el Presidente sin previa reunión del Consejo, continuando con la doctrina del Tribunal Supremo de Sentencias de 3/02/1966, 13/05/1976 y 8/03/1984 y 24/02/1995 que citadas en su fundamento de derecho segundo se dice "establecen la nulidad de la convocatoria de la Junta realizada por el Presidente sin previa reunión del Consejo, aun cuando el mismo se hallare estatutariamente facultado para la firma del anuncio de aquélla".

Asimismo por último destacar las dos recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 14/03/2005, número 160 y número 161 (Sala de lo Civil, Sección Primera), siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda, en las que se mantiene el carácter indelegable por el Consejo de Administración, de la facultad de convocar la Junta que el artículo 94 de la Ley de Sociedades Anónimas atribuye a los administradores de la sociedad, fundamento tercero y fundamento primero respectivamente de cada una de ellas.

QUINTO.- Por lo expuesto, siguiendo la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, no puede admitirse la validez de la Junta convocada por el Presidente del Consejo, que a su vez ostenta la condición de Consejero Delegado indistintamente con Doña Erica , sin previo acuerdo del Consejo de Administración y ello es porque si bien es cierto que el artículo 18 de los Estatutos inviste al Consejo de Administración de las más amplias facultades y el artículo 19 de los mismos permite a dicho Consejo de Administración nombrar uno o varios Consejeros Delegados otorgándose las facultades que tenga por conveniente, excepto las legalmente indelegables y las demás que se enumeran en dicho precepto, a la vista de la jurisprudencia reiterada del Supremo la facultad de convocar la Junta por el Consejo de Administración tiene el carácter indelegable, por lo que se requiere el acuerdo previo del Consejo de Administración. Por lo expuesto se estima la demanda por nulidad de la convocatoria efectuada.

SEXTO.- Estimada la demanda, deben imponerse las costas a la parte demandada, según preceptúa el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente la demanda de Juicio Ordinario número 48/2005, deducida por el Procurador Sr. José Alberto Poggio Morata, en nombre y representación de D. Ramón y con la dirección letrada de D. Martín Orozco Muñoz, contra la entidad mercantil MAGAPE, S. A., representada por la Procuradora Sra. Isabel Lage Martínez y bajo la dirección letrada de D. José de la Paz Pérez, en materia de Impugnación de Acuerdos Sociales. Y en consecuencia, ACUERDA

1ª Que debo declarar y declaro la nulidad de pleno Derecho de la Junta General Extraordinaria de dicha entidad mercantil celebrada el 8 de septiembre de 2004 y de todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados en la misma, así como de los actos de ejecución de tales acuerdos.

2ª Que debo declarar y declaro la nulidad y consiguiente cancelación de los asientos del Registro Mercantil a que hayan dado lugar los acuerdos adoptados en dicha Junta y sus actos de ejecución.

Y CONDENO a la sociedad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Las costas se imponen a la parte demandada por imperativo legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, que deberá prepararse ante este Juzgado, por medio de escrito en que el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna (art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi sentencia, que será llevada al libro de sentencias de este Juzgado, y de la que se llevará certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por Sr./Sra. MAGISTRADO- JUEZ que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.