Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 10, Rec 57/2004 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA (MERCANTIL) Nº10

SANTANDER

JUICIO ORDINARIO 57/2004

SENTENCIA

En Santander, a 30 de junio de 2005,

Vistos mí, MARÍA DEL MAR HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el número 57/2004, por NORQUIMIA, S.A., representada por el Procurador don Jesús Martínez Rodríguez y asistida del Letrado don Diego Corral Salas contra don Pedro Francisco , doña Encarna , representado por el Procurador don Alberto Ruiz Aguayo y asistidos del Letrado don Manuel Higuera Sancho, don Jose Daniel y don Matías , representados por el mismo Procurador y asistidos del Letrado don pablo Javier Obregón Perales y ADICAN QUIMINCA, S.L., representada igualmente por el Procurador don Alberto Ruiz Aguayo y asistido del a Letrada doña marina Ruiz Torrecilla,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador don Jesús Martínez Rodríguez, en nombre y representación de NORQUIMIA, S.A. se presentó demanda de Juicio Ordinario contra don Pedro Francisco , doña Encarna , ADICAN QUIMICA, S.L., don Jose Daniel y don Matías , en la que tras exponer los hechos y fundamentos que consideraban de aplicación concluía suplicando que se dictara sentencia por la que se recojan los siguientes pronunciamientos:

en el ejercicio de la acción declarativa recogida en el artículo 18.1 de la Ley de Competencia Desleal se declare que la deslealtad de las siguientes actuaciones:

se declare que los demandados, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de competencia Desleal han actuado de mala fe en las actuaciones descritas en la demanda

creación de la mercantil ADICAN QUIMICA, S.L., mercantil con idéntico objeto y actividad comercial que la actora mientras eran trabajadores de NORQUIMIA, S.A., don Pedro Francisco y doña Encarna

el aprovechamiento indebido por parte de ADICAN QUIMICA, S.L. de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por NORQUIMIA, S. A. en el mercado.

Las maquinaciones llevadas a cabo por los demandados durante y después de su relación laboral con NORQUIMIA, S.A. para inducir a trabajadores de ésta o de su grupo de empresas para romper sus contactos o provocar la ruptura unilateral de las obligaciones contraídas con la actora, como medio de desorganización de la misa y de intento de desplazamiento del mercado para aprovechamiento de la integración de su empresa constituida

Las confusiones generadas a los clientes sobre las vinculaciones entre la mercantil NORQUIMIA, S.A. y la mercantil ADICAN, S.L. y sobre la procedencia de los productos de ésta, como elaborados por la actora son constitutivos de aprovechamiento desleal de la resputación y el esfuerzo ajeno.

En ejercicio de la acción de cesación prevista en el artículo 18.2º de la Ley de Competencia Desleal .

Se condene a la inmediata cesación en la utilización de las denominaciones copiadas a NORQUIMIA, S.A. de conformidad ocn el hecho undécimo de la demanda.

Se condene a la inmediata retirada del mercado de todos los catálogos y productos de la demandada ADICAN QUIMICA, S.L. que contengan las denominaciones mencionadas.

Se condene a tener que varias las denominaciones de los productos por otra que no induzca a error con los de la demandante, así como el etiquetado de los mismos y la inmediata cesación de las imitaciones de los catálogos y productos de la actora.

En el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, recogida en el artículo 18.5 de la Ley de Competencia Desleal , ocasionados por las actuaciones realizadas, se condene a los codemanandos con carácter solidario a indemnizar a NORQUIMIA, S.A. en la cantidad de 60.000 euros en concepto de perjuicios morales causados por las actuaciones de los demandados; así como la cuantía que se fije en la sentencia en concepto de de daño emergente y lucro cesante que se fije en el procedimiento, una vez realizada la pericial que se solicita junto a la demanda, al objeto de cuantificar los beneficios obtenidos indebidamente por los demandados y lo dejado de ingresar por la actuación desleal de los mismos por la actora. Así mismo se les condene a publicar el texto íntegro de la sentencia en el diario de mayor tirada de la provincia de Cantabria durante tres días bien consecutivos bien alternativos a lo largo de una semana.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, tras acordarse su sustanciación por los trámites del juicio ordinario, se dio traslado de la misma a los demandados para su contestación quienes lo hicieron en escritos en el que tras oponer las excepciones procesales y de fondo que consideraron oportunas, solicitaron la desestimación de la demanda.

TERCERO.- El día y hora señalada para la celebración de la Audiencia previa, se celebró ésta y tras no llegar las partes a un acuerdo y resolverse las cuestiones procesales, se propuso como prueba por el actor interrogatorio de los demandados, documental, pericial y testifical, por Pedro Francisco y Encarna interrogatorio del actor y del codemandado, documental y testifical, por Jose Daniel y Matías interrogatorio de la actora y documental y por ADICAN interrogatorio de las partes y documental, admitiéndose toda ella excepto parte de la testifical propuesta por la actora, parte de la documental y parte de la pericial, citando a las partes al acto del juicio.

CUARTO.- El día y hora señalado para el juicio se practicó la prueba propuesta con excepción de parte de las testificales y tras formular las partes las conclusiones que estimaron oportunas, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- Posteriormente se acordó la práctica como diligencia final de prueba testifical, y tras ser practicada las partes valoraron la misma en escritos presentados a autos, quedando estos a continuación vistos para sentencia.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora una acción declarativa de competencia desleal, acción cesación y acción de resarcimiento de los daños y perjuicios frente a los demandados, amparándose para ello en los artículos 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , basándose en que la actora es una empresa dedicada a la fabricación y venta de productos químicos para la construcción y el mantenimiento industrial, que realiza la venta mediante agentes comerciales que pertenecen a ella o a empresas comercializadoras que pertenecen a Norquimia o a las personas físicas que son propietarias de las mismas, dedicándose en la zona de Cantabria NQ QUIMICA, S.L. En segundo lugar, en que el codemandado don Pedro Francisco era trabajador de la actora y socio fundador de NQ QUIMICA, S.L. Que el 21 de abril de 2003, de manera sorpresiva don Pedro Francisco y doña Encarna presentaron su baja voluntaria de la empresa en que trabajaban, el primero de la actora y la segunda de su filial en Cantabria, sin plazo de preaviso ni comunicación, así como que Edurne y Nuria , presentaron sus bajas voluntarias de idéntica manera y el mismo día, lo que suponía la práctica totalidad de la red comercial de Cantabria. Que los codemandados señalados ocupaban cargos directivos por lo que causar baja sin previo aviso supone unos perjuicios para la empresa y un incumplimiento del plazo de preaviso exigido de acuerdo con la legislación laboral. Que como consecuencia de lo anterior se quedó sin red de ventas, dando lugar a un importante descenso de las ventas. Que todo lo anterior fue realizado con el objeto de asegurarse la implantación de la empresa que habían constituido paralelamente mientras prestaban sus servicios y de espaldas a la actora. Que todos los trabajadores anteriores se negaron a la entrega de las fichas de clientes y que entregaron los teléfonos móviles con la agenda vacía. Que aprovechándose de la confianza alcanzada con los clientes cuando eran trabajadores de la actora comenzaron la venta a los clientes que eran antes de la actora abusando de su confianza al solicitarles un producto de la marca de la actora y entregarles uno equivalente de la marca ADICAN, llegándoles a decir que se trataba de una segunda marca de la actora en Cantabria y que seguían siendo comerciales de ésta. Que cuando los clientes les pedían certificados de calidad les decían que se trataba de certificados que había comprado la actora. Que estas circunstancias incidieron en el contacto de los nuevos comerciales con los clientes. Que la actora invierte en publicidad y patrocinio y que su marca está registrada ante la OMPI. Que la actora cuenta con una serie de sellos y certificados de calidad y que dado la importancia que le da a la calidad de sus productos la actuación de los demandados le ha supuesto unos daños irreparables. Que los demandados han realizado actuaciones dirigidas a confundir a los consumidores sobre la procedencia de los productos, atribuyéndoles la condición de filiales de la actora, aprovechándose de su reputación para lo cual, además, distribuyeron catálogos de contenido muy parecido. Que los nombres de la mayoría de los productos son muy parecidos a los de la actora lo que junto a las descripciones y su forma de presentación es idónea para crear confusión en los clientes. Que varias de los nombres de los productos han sido registrados como marcas de la actora. Que tras la creación de la empresa, los demandados iniciaron contactos con otros trabajadores, rescindiendo de la misma forma sorpresiva y sin previo aviso otros trabajadores su contrato laboral. Que posteriormente la actora comprobó que los codemandados señalados anteriormente habían constituido una nueva sociedad, ADICAN, S.L., de la cual eran administradores mancomunados y socios fundadores con una participación del 25%, habiéndose constituido el 14 de febrero de 2003, constando en esa fecha el inicio de sus operaciones, con objeto social coincidente con el de la actora. Que los demandados actuaron con mala fe y abuso del derecho, aprovechándose del equipo humano, el listado de clientes y en Know How. Que los otros dos codemandados son socios de ADICAN y eran clientes de la actora. Añade, finalmente, que en los contrato de trabajo se había pactado exclusividad absoluta y la obligación de no concurrencia.

SEGUNDO.- Por su parte, los codemandados doña Encarna y don Pedro Francisco contestaron a la demandad oponiendo la excepción de prescripción, al señalar que la actora tenía conocimiento de los hechos desde el comienzo de la actividad de la demandada en el mes de mayo de 2003, y alegando que el día 10 de febrero de 2003 habían comunicado verbalmente al administrador único de la empresa su decisión de abandonarla como se desprende de que no se les descontase cantidad alguna en sus liquidaciones, que los motivos para abandonar la sociedad era el descontento motivado por el sistema de pagos y por el mal trato personal que recibían. Añaden que la sociedad demandada no comenzó su actividad hasta mayo de 2003 por lo que no simultanearon su actividad en la actora con la de dicha sociedad. Que no es cierto que no entregasen la lista de clientes ni que vaciaran la lista de los teléfonos móviles. Que su actuación ha sido presidida por los principios de buena fe y lealtad para con la actora. Que no han tratado de ocasionar confusión a los clientes. Que las ventas de la actora han aumentado en el 2003 en más de un 50%. Que las denominaciones de los productos responden a un criterio común en las empresas del sector y que la coincidencia en las descripciones de los productos se deben a que las mismas responden a las indicaciones técnicas de los fabricantes. Que no trataron de captar clientes y que no ha habido mala fe ni deslealtad respecto de la actora.

Por su parte, don Jose Daniel y don Matías contestaron a la demanda oponiendo la excepción de prescripción reiterando el resto de argumentos sostenidos por los otros codemandados.

En último término, ADICAN QUIMICA, S.L. se opuso a la demanda con la misma excepción e idénticos argumentos.

TERCERO.- Ejercita el actor acumuladamente frente a los cinco codemandados una acción declarativa de competencia desleal, acción de cesación y acción de indemnización de daños y perjuicios, basándose en la realización de actos de competencia desleal por parte de los demandados. Todas estas acciones tienen como requisito la comisión de algún acto de competencia desleal previsto en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal.

Si bien en el suplico de la demanda se aludE a la comisión de actos de competencia desleal del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal y de aprovechamiento de la reputación ajena, de la fundamentación jurídica de la sentencia y del propio suplico se extrae que se está aludiendo a la comisión de los actos no solamente tipificados en dicho precepto sino también en el resto de los citados.

Con carácter previo al examen de la existencia o no de competencia desleal en la actuación de los demandados conviene señalar unas breves notas sobre el significado y fundamentos de la misma que ha de ser tenida como referente en la aplicación de la ley que la regula. Así la legislación de competencia desleal constituye un instrumento de ordenación y control de conductas en el mercado que tiene como bien jurídico protegido el propio mercado que tutela y protege el interés del propio mercado, de los consumidores y de los competidores o empresarios, dependiendo de cada una de las conductas que se trate, es decir, tiene por objeto la protección de todos los intereses que se ven afectados en el mercado, persiguiendo, tal y como se establece en la Exposición de Motivos, "le mantenimiento de un orden concurrencial saneado". En cualquier modo, en el análisis de cualquier conducta concurrencial ha de partirse de la libertad de empresa en el marco del libre mercado, de manera que la entrada del derecho de competencia desleal únicamente ha de realizarse cuando se trata de conductas que por sus características infringen esta libre competencia deslealmente.

CUARTO.- Sentado lo anterior, a la vista del empleo por el demandado de diferentes supuestos típicos de la ley de competencia desleal situando como frontispicio el artículo 5 al que acumula los supuestos típicos específicos que enumera ha de señalarse que la ley de competencia desleal no tipifica conductas a aplicar acumuladamente sino que en ella se recogen diferentes supuestos de competencia desleal, claramente diferenciados los unos de los otros, correspondiéndose cada uno con diferentes supuestos fácticos. Dentro de ese contexto es en el que ha de ser analizada la cláusula general establecida en el artículo 5, cuya virtualidad es amparar aquellas conductas que no tengan encaje en los supuestos especiales, pero no aquellos casos en los que a pesar de que los hechos se correspondan con algunos de los casos específicamente previstos, por faltar alguno de los elementos y no darse los requisitos, se acuda a la cláusula general. Esto se justifica por que el mercado es una institución viva, en constante evolución y sujeta a constantes cambios, por lo que resulta imposibles de prever todos los futuros comportamientos de los agentes económicos en escenarios desconocidos, lo que impide definir con carácter cerrado todas las posibles conductas contrarias ala buena fe concurrencial. Por ello, tal y como establece la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2000 "el artículo 5 de la Ley de 10 de enero de 1991, de Competencia Desleal , como cláusula e cierre del sistema, preceptúa que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, en forma similar a otros ordenamientos próximos -así el artículo 2598.3 del Código Civil italiano dispone la deslealtad de quien "si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principoi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda", y el 2 de la Ley suiza de 19 de diciembre de 1986 "est déloyal et illicite tourt comportement ou practique comercial qui est trompeur ou qui contrevient de tout autre maniére aux régles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients"-".

En este sentido, conviene precisar que tras numerosos intentos jurisprudenciales de dotar de sustantividad a una cláusula general de competencia desleal, la Ley de Competencia Desleal dio cobertura legal a la cláusula contenida en el artículo 5 que permite la inclusión de aquellas conducta no recogidas en los supuestos tipificados expresamente y evita en anquilosamiento legislativo, asegurando la adecuación de la norma a los cambios obrantes en el mundo económico- empresarial. Todo lo anterior representa que el auxilio a dicha cláusula general deba ser empleado únicamente, como se ha dicho anteriormente, en los supuestos en que la conducta examinada no tenga cabida en los tipos expresamente previstos, es decir, de modo que si la conducta imputada puede ser encuadrable en alguno de los casos especiales, el reproche de competencia desleal debe realizarse desde ese enfoque y no es posible acudir al artículo 5.

Por lo anterior, el examen de las conductas, vista la fundamentación jurídica empleada, debe realizarse en primer término, según los supuestos típicos legalmente previstos y alegados.

QUINTO.- En primer lugar y antes de analizar las conductas imputadas a los demandados, procede el análisis de la excepción opuesta por los demandados de prescripción del artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal . En concreto, de los dos plazos de prescripción recogidos en dicho precepto, los demandados oponen el transcurso de un año desde que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal. Teniendo en cuenta que en la demanda se alude no a un solo acto sino a una pluralidad de actos que califica de competencia desleal, al hacerse referencia a la creación de una nueva sociedad, acopio de los empleados de la actora, comercialización de productos de denominación similar, aprovechamiento de la reputación ajena, confusión de los consumidores..., ha de tenerse en cuenta que jurisprudencialmente se ha venido distinguiendo claramente entre la prescripción de los actos de competencia desleal que se desarrollan en un único acto y aquellos continuados en el tiempo, como lo son los relativos a la comercialización de productos similares. En cualquier modo, tanto en uno como en otro caso, se exige que el actor tenga un conocimiento pleno de los actos de competencia desleal y de los autores o responsables de dichos actos para que entre en juego el instituto de la prescripción, debiendo existir una prueba plena de este conocimiento. Esto es, no basta con que el acto de competencia desleal se haya producido con una anterioridad mayor a un año desde la interposición de la demanda, sino que ha de existir prueba plena de que con dicha antelación se tenía ese conocimiento preciso.

En el presente caso, la demandad se presentó el 14 de octubre de 2004, esto es, transcurrido más de un año desde que se fundó la sociedad demandada por los codemandados. Sin embargo no se ha probado que el actor tuviese los conocimientos exigidos en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal , un año antes de la interposición de la demanda. Cierto es que tuvo conocimiento de que habían creado una nueva sociedad dedicada al mismo sector de mercado, pero no hay ninguna constancia de que tuviese conocimiento de todos estos hechos con dicha antelación. En este sentido destaca que no existe un solo documentos o requerimiento anterior a un año, e incluso son algunos datos los que permiten concluir que no existió ese conocimiento pleno hasta transcurrido ese periodo, como son que la petición de los datos al Registro Mercantil se realizara en junio de 2004, momento a partir del cual pudieron tener un conocimiento pleno de la realidad registral de la sociedad demandada, así como la alegación de que los nuevos comerciales, a finales del año 2003 fue cuando apreciaron las dificultades de introducirse en el mercado por la oferta de productos de la nueva sociedad.

Ha de señalarse que de conformidad con las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , le corresponden a los demandados la acreditación de los hechos en los que se basa la excepción de prescripción por lo que no habiéndose probado ese conocimiento de los datos consignados en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal no puede estimarse dicha excepción, lo que obliga al examen del fondo del asunto.

SEXTO.- Resuelto lo anterior y entrando en el análisis de los supuestos típicos de competencia desleal alegado, la actora sostiene que los demandados han llevado a cabo actos de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal consistentes en la búsqueda por los demandados de confusión y equiparación de los servicios y productos de la actora, indicando que se trata de una segunda marca o filiar de la actora a los consumidores, con copia sistemática de los productos y denominaciones. Se trata de refrendar la existencia esa actuación competencialmente desleal poniendo en relación dicho precepto con los artículo 11 y 12 de la LCD , señalando que los demandados para que se produzca la asociación con los productos de la actora han sido pretendidos por los demandados para aprovecharse de la reputación ajena citando jurisprudencia en la que se recoge la conducta de unos antiguos trabajadores que crean una nueva sociedad y hacen referencia a su pasado en la actora, considerando dicha conducta desleal.

Según el artículo 6, se reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno, añadiéndose que el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. En él se recoge los que se conocen como actos de confusión a la manera que lo hiciera el artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París . Este precepto es puesto en relación en la demanda con los artículo 11, del que luego se ocupa expresamente, y 12 de la misma norma. No obstante, ha de tenerse en cuenta que los supuestos que recogen hacen referencia a diferentes realidades concurrenciales aunque son frecuentes en la práctica los supuestos en que resultan aplicables conjuntamente dichos preceptos. En concreto, por lo que nos ocupa en cuanto al artículo 6, sus diferencias con el artículo 11 resultan de que el primero hace referencia a las actuaciones aptas para generar esa confusión dentro de la cual se incluye el riesgo de asociación y viene referido a la presentación de los productos, servicios o establecimiento, a los signos distintivos, en tanto que el artículo 11 viene referido a la imitación en sí de la prestación, esto es, al propio producto. Lo que supone que un mismo acto puede ser incluido en los supuestos previstos en ambos preceptos, siempre que reúnan las características de ambos pero su supuesto de hecho es diferente, aunque en algunos casos, por las propias circunstancias, una misma conducta suponga un acto de competencia desleal de los artículos 6 y 11.

Por otro lado, respecto a la conducta del artículo 12 también hay diferencias notables puesto que en ella se incluye el aprovechamiento de la reputación ajena, genere o no confusión y sin que tenga que venir ocasionada por la forma de presentación de los productos, exigiéndose que se trate de empresas de determinado renombre aquellas cuya reputación es explotada. Por ello, a pesar de que es posible que una misma conducta sea incluible en ambos preceptos (6 y 12) no es necesario que sea así puesto que basta imaginar el supuesto en que ese aprovechamiento no cause confusión o aún causándola, no venga motivado por la forma de presentación de los productos. Por otro lado, la jurisprudencia señalada por el actor en relación con el aprovechamiento de la reputación ajena tiene fundamento en el artículo 12 LCD y no en el analizado en este momento.

Una vez deslindado lo anterior, analizando la significación de la conducta del artículo resulta gráfica la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que señala que "con la finalidad de proteger del riesgo de error la decisión en el mercado del consumidor, tipifica un acto, de cualquier estructura y contenido, que, teniendo por objeto los instrumentos formales que sirven en el mercado para identificar el origen de los productos (o la actividad o el establecimiento o los servicios ajenos), esto es, los signos, típicos o no, resulte idóneo para crear confusión o asociación, esto es, para generar error sobre una inexistente identidad de origen empresarial o sobre la existencia de vínculos económicos o jurídicos entre los empresarios que justificaría la semejanza de los signos."

Se trata de una conducta que persigue, en definitiva, hacer creer al comprador que el producto ofrecido tiene un origen o composición distinto al real. Es decir, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de octubre de 2002 "no se trata de la hipótesis en la que el consumidor confunde una prestación con otra, se trata del supuesto de que el consumidor se confunde asignando a un mismo origen empresarial a dos prestaciones procedentes de diferentes objetos".

Teniendo en cuenta que la conducta recogida en este precepto hace referencia a la presentación de los productos, la conducta que se imputa a los demandados consistente en indicar que se trata de una segunda marca o filial ha de quedar fuera de este precepto puesto que no hace referencia a la forma de presentación de los productos. En cambio, sí encaja en el supuesto de hecho puesto que se alega que la actora utiliza un denominativo análogo al de la actora para crear confusión, en definitiva, busca el error del consumidor sobre el origen empresarial de los productos.

Ha de tenerse, en cuenta en todo caso, que nos encontramos ante un procedimiento de competencia desleal y no marcario. Por lo tanto, dado que la demandada tiene registrada las marcas con relación a ocho de los 15 productos respecto de los que dice que se ha utilizado denominaciones copiadas, encontrándose amparada, en consecuencia, por la ley de marcas, en este procedimiento no puede llevarse a cabo el examen de la violación o no del derecho de marcas de su titular puesto que la protección de la marca se ha de efectuar por los cauces de la ley de marcas. De ahí, que a efectos de competencia desleal, dicha denominación similar únicamente puede tener trascendencia, con relación a las marcas de los 8 productos registrados, cuando unida al resto de actuaciones de los demandados o la forma de presentación de los productos suponga un acto de competencia desleal, más allá de la infracción o violación del derecho de marcas que no es materia de este procedimiento. Esto es, el objeto de este procedimiento no vine dado por la protección del derecho exclusivo y subjetivo del titular de la marca, por lo que su violación ha de quedar fuera de examen, sino en la realización de actos de competencia desleal.

Si bien lo anterior sería suficiente para resolver la cuestión puesto que no se ha alegado ningún otro dato relativo a la presentación de los productos justificación de los actos de confusión, dado que parte de dichas denominaciones de productos, en concreto siete, no se encuentran registradas, es preciso examinar si ha habido o no acto de confusión.

Este precepto, teniendo en cuenta el supuesto en que nos encontramos, referido a la confusión de los productos de la actora con los de la demandada, pone especial énfasis en la presentación de los productos y la protección se dispensa ante la existencia de un riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto a la procedencia de las prestaciones, siendo su elemento principal que el consumidor asocie o confunda los productos, el nombre comercial o el establecimiento. Protege, como se ha dicho más arriba, no solo en los supuestos en que el consumidor confunde los productos, identificándolos, sino también aquellos otros en que sin confundirlos los asocia, considerando que tienen el mismo origen empresarial o que por la semejanza entre los signos empleados hay vínculos entre las empresas. Para la apreciación de esta conducta es preciso tener en cuenta, el grado de implantación del signo en el mercado. Todo esto supone que el punto de referencia ha de situarse en el consumidor, entendido como consumidor medio, medianamente informado, atento y perspicaz, teniendo en cuenta especialmente, el grado de formación del consumidor y la relevancia que para él, en el sector específico de mercado, se otorga al origen empresarial. En este caso el consumidor medio es un consumidor conocedor de los productos químicos, en tanto que usuario de los mismos, empresario del sector, es decir, se trata de un consumidor especializado. Sin embargo no se ha realizado la prueba que permita apreciar ese riesgo de confusión puesto que de la declaración de los consumidores que han comparecido como testigos no se extrae dato alguno que haga intuir ese riesgo, centrándose el interrogatorio en si se le habían ofrecido los productos comunicándoles que eran de la actora y se les había comunicado el cambio de sociedad (hechos que tienen encaje en un precepto diferente al que nos ocupa) pero no en si ante la similar denominación confundían el origen empresarial de los productos.

En cualquier modo, atendiendo a que no se ha acreditada que la forma de presentación en el envase de los productos sea similar o cualquier otro dato relativo a esta presentación, las similitudes entre las denominaciones de los productos no puede considerarse como aptas para crear un riesgo de confusión puesto que se trata de denominaciones descriptivas, que atienden todas ellas a las características similares de los productos y que son similares no sólo a las de la actora sino incluso a las de otras dos sociedades del mismo sector. Es más, aún cuando la actora aseguró que en ambos casos, con relación a otras dos sociedades iba a iniciar actuaciones, uno de los testigos que declaró y que ya no se encuentra vinculado laboralmente con ninguna de las dos empresas en la actualidad manifestó que es usual en ese sector químico utilizar denominaciones que parten como raíz del tipo de producto de que se trate. La generalidad y carácter descriptivo de los términos impide considerarlos por sí solos como suficientes para crear un riesgo de confusión, tanto en sentido amplio como estricto, incluyéndose de asociación, de su origen empresarial.

Para zanjar la cuestión, ha de señalarse que aún cuando interpretando ampliamente lo que se entiende por presentación de los productos incluyésemos el catálogo, a pesar de las similitudes que se señalan por la actora entre los de las partes, no puede entenderse que con base a él exista riesgo de confusión puesto que son muy notables sus diferencias, como se extrae de su simple forma de presentación (tipo de letra, colores, fotografías, distribución de los productos) y las coincidencias en los textos relativos a cada uno de los concretos productos no pueden considerarse como representativas de una copia de los demandados puesto que hacen referencia a las características y descripción de cada uno de ellos, siendo diferentes, en las mayorías de los casos, el estilo de expresión utilizado.

Por todo lo anterior, ha de concluirse que no puede imputárseles a los demandados un acto de competencia desleal del artículo 6.

SÉPTIMO.- En segundo término se sostiene por la actora que los demandados han realizado actos de engaño del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal , al ser falsa la conexión entre NORQUIMIA y ADICAM, relacionándolo, de nuevo, con el artículo 12.

El precepto se ocupa de los actos de engaño, consistente en la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar sea susceptible de inducir a error a las personas a que se dirige o alcanza sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas.

Se trata de un acto que sin duda afecta a los consumidores al incidir en su facultad de elección al hacerles una errónea presentación de la realidad, e indirectamente, afecta a los competidores y al propio mercado. En él se incluye tanto la conducta activa, mediante la utilización de indicaciones incorrectas o falsas tanto sea oralmente como por escrito, y la pasiva, por la omisión de las verdaderas. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que cuando esta conducta se realiza por comparación con las de un tercero no se sitúa dentro de este precepto sino en el específico previsto en el artículo 10 y que tampoco va referida a los signos distintivos puesto que para ellos se prevé la conducta tipificada en el artículo 6.

Se trata, en definitiva de conductas que puedan inducir a error a los consumidores o generar falsas expectativas en los destinatarios, al difundir o utilizar indicaciones susceptibles de inducir a error sobre las ventajas realmente ofrecidas, pudiendo realizarse el engaño omitiendo datos verdaderos o expresando otros falsos o de cualquier otra manera que pueda suponer engaño sobre las características de la empresa, su actividad o sus prestaciones. En este sentido jurisprudencialmente se ha señalado que constituye una auténtica defraudación al público, al encubrirse la realidad que tiene derecho a conocer y de acuerdo con la cual toma sus decisiones.

La demandante sostiene en la demanda que se realizan actos de este tipo puesto que es falsa la vinculación entre las dos sociedades partes en este procedimiento ni societaria ni en cuanto a la procedencia de sus productos. Aún cuando lo que se pone de manifiesto en la fundamentación jurídica es la consecuencia de la realización de actos de engaño, en la base fáctica de la demanda es posible encontrar hechos que tienen acomodo en este precepto, así la omisión a los clientes de que se ha constituido una nueva sociedad y que los productos que ofrecen son diferentes y la denominación de que se trata de una segunda marca de NORQUIMIA y que los productos tienen idéntica calidad (si bien en este caso el precepto de referencia sería el 10).

De todos ellos ha quedado probado que los trabajadores de la demandada omitieron a algunos de sus clientes que los productos que les ofrecían ya no eran de la actora. Esto con base en la última de las declaraciones testificales realizadas en la que el testigo manifestó que llamó a un comercial de la actora que trabajaba en ese momento en ADICAN y no le manifestó que los productos ya no eran de la actora y que trabajaba para otra sociedad, así como a la declaración de los trabajadores de la actora que si bien aisladamente y sin otro refrendo no pueden servir de prueba suficiente, ante la declaración de dicho consumidor pueden considerarse esos hechos probado. De ello se extrae que se han omitido circunstancias y datos fundamentales como son que se trata de otro producto y que proviene de otra sociedad. Teniendo en cuenta que parte de los comerciales de la actora pasaron a formar parte de la plantilla de ADICAN y que las zonas geográficas en las que desarrollaban su actividad dichos trabajadores en ambas empresas es coincidente (tal y como se extrae de la prueba testifical) se aprecian circunstancias en cuyo marco la omisión de los datos referidos son susceptibles de inducir a error en los destinatarios sobre su calidad de los productos de la demandada atribuyéndoles una calidad idéntica que la de los productos de la actora que se encuentra refrendada por los correspondientes certificados, al considerar que se trata de productos de la actora, hechos que se corresponden con el artículo 7 de la LCD .

OCTAVO.- A continuación se dice por la actora que los demandados han realizado actos de comparación del artículo 10.2 de la Ley de Competencia Desleal alegando que los demandados han basado algunas de sus ventas en la procedencia de sus productos como de la actora o en la vinculación a la actora como segunda marca o filial.

En dicho precepto se describen los actos de comparación como la comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propio o ajeno con los de un tercero cuando aquella se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables y siempre que contravenga lo dispuesto en el artículo 7 y 9 en materia de prácticas engañosas y denigrantes.

La simple base fáctica de la demanda excluye la aplicación del precepto analizado puesto que precisamente, basa su mayor parte en la confusión que se crea en los clientes no informándoles de que los productos que se les ofrecen es de otra sociedad pero en modo alguno a esta comparación como tal tipificada.

Por otro lado, las referencias a que indicaban a clientes que los certificados de calidad de los productos de la actora no tenían ningún significado sobre su calidad y que los productos de ambas son de similar calidad, en modo alguno han sido probados puesto que el único cliente de los demandados que ha declarado en el acto del juicio no ha dicho que se le hubiese indicado que los productos eran los de la actora y la declaración de sus trabajadores no puede considerarse suficiente al efecto de acreditar estos hechos, por lo que no se ha acreditado que se realizasen actos de comparación entre sus productos.

NOVENO.- Procede el análisis de si la conducta de los actores constituye un acto de imitación sancionado por el artículo 11 LCD , tal y como sostiene el actor al señalar que la utilización de una denominación similar de sus productos, tanto con relación a los que han sido inscritos como marcas como con relación a las demás, constituye un acto de imitación que se aprovecha de las ventajas de publicidad y calidad de la actora y confunde a los consumidores, relacionándolo con el artículo 12.

Dicho precepto parte de la libertad de imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, salvo que se encuentren acaparadas por un derecho de exclusiva, resulte idónea para general la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (salvo que sea inevitable) o se trate de una imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias pueda considerarse una respuesta normal en el mercado.

Esta norma reconoce, en consecuencia, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª de 26 de septiembre de 2000 "el derecho a imitar en el ámbito de las creaciones materiales -dirigidas a cubrir una necesidad técnica o estética- por contraste con las formales -cuya finalidad es identificar las ofertas y diferenciarlas de las de otros empresarios-, de tal manera que los consumidores pueden optar entre los diversos productos o servicios facilitados por distintos proveedores, que identifican su procedencia mediante las correspondientes marcas o signos diferenciadores, sin que pueda impedirse por vía de la competencia desleal y para el futuro sin limitación temporal, el acceso de los competidores a un determinado segmento del mercado. Máxime cuando los modernos medios de persuasión, permiten dirigir los gustos de los consumidores -singularmente mediante la publicidad-, lo que impediría a los terceros acceder al mercado de no ajustar su oferta en mayor o menor medida a la moda más o menos impuesta -se apunta a las «formas estéticamente necesarias»-. Lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la ajena reputación que surge de la sola imitación del producto ya que: a) ésta es lícita como regla; y b) queda amparada por la previsión contenida en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 11 -«la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica". Añade que "para que concurra el subtipo de imitación desleal obstruccionista previsto en la regla 3 del artículo 11 es preciso: a) que tenga por finalidad el ataque no ya a la lealtad competencial, sino a la propia concurrencia, impidiendo la singularización del competidor; b) la imitación de varias prestaciones o iniciativas; y c) que exceda de lo que pueda reputarse respuesta natural del mercado".

Ha de tenerse en cuenta que la protección que otorga este artículo es complementaria a la otorgada por la ley de marcas y demás leyes tuteladotas de los derechos de propiedad industrial. Además, este precepto se ocupa de las prestaciones, de modo que los actos de imitación recaen sobre creaciones técnicas o estéticas, frente a los supuestos reflejados en los artículo 6 y 12 de la propia LCD que se ocupan de los signos distintivos.

Resulta claro que en el presente caso, la base fáctica de la demanda en modo alguno se corresponde con la conducta tipificada en este artículo que hace referencia a la imitación de las prestaciones por lo que ha de analizarse no tanto los hechos alegados para su aplicación por el actor que no tienen encaje en este precepto sino la imitación de los productos. El hecho de dedicarse a la comercialización de idénticos productos no supone un acto de imitación, y la similitud de los productos tampoco puesto que teniendo en cuenta el específico sector en el que las partes desarrollan su actividad, productos químicos, es normal que ambas incluyan en su catálogo similares productos, puesto que, en realidad, el catálogo de productos es limitado y en todas las empresas dedicadas al mismo sector es posible encontrar una oferta de productos muy similar, sin perjuicio de que las características específicas de cada uno y su calidad sirvan para diferenciarlas y afianzarlas en el mercado.

Únicamente cabria encuadrar dentro de este precepto la imitación que se dice habida en los catálogos, de forma similar a lo que se resolvió en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de abril de 1995, por haber introducido en el catálogo los mismos planos, fotografías y diseños que los de la actora. Sin embargo, en el presente caso, comparando los catálogos de ambas sociedades, no es posible apreciar esa imitación puesto que las diferencias entre ambos son notables en la sede de imitación que nos ocupa, tal y como se resolvió más arriba.

DÉCIMO.- A continuación procede el examen de si la conducta de los demandando constituye un acto de explotación de la reputación ajena del artículo 12 LCD para lo que la actora se basa en que por la imitación de los productos y resto de los hechos se está realizando tal aprovechamiento.

Este artículo se ocupa de la explotación de la reputación ajena, considerándolo desleal cuando se trate de un aprovechamiento indebido, sea en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, especialmente el empleo de signos distintivos ajenos o denominaciones de origen falsas unidas a la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase o similares.

Requiere que las empresas cuya reputación se explota indebidamente tengan una especial notoriedad, no en el sentido de la ley de marcas, que sean de las más conocidas, de modo que la conducta consiste en aprovecharse de esa notoriedad pero no en utilizar idéntico signo distintivo. A diferencia de lo que sucede en el supuesto del artículo 6, en este caso no es necesaria la existencia de un riesgo de confusión.

Analizando la prueba practicada puede concluirse, especialmente con base a la declaración del último de los testigos que declaró en las diligencias finales que corrobora en este extremo parte de lo manifestado por los trabajadores de la actora, que se ha realizado una explotación de esa reputación ajena. Ha de tenerse en cuenta que resulta claro con los ejemplares de prensa económica y las declaraciones practicadas que NORQUIMIa es una sociedad que goza de prestigio y es comúnmente conocida en el sector del mercado en el que ambas desarrollan su actividad. Por otro lado, la actitud consistente en la omisión, cuanto menos en un caso que puede considerarse que no ha sido el único a la vista de toda la prueba practicada, de que los trabajadores ya no pertenecían a NORQUIMIA sino a otra sociedad ofreciéndoles los productos de ADICAN cuando les solicitaban los de la actora sin comunicarles la diferencia, permite concluir que con esta actuación se ha realizado por la demandada un acto de aprovechamiento de la reputación de NORQUIMIA en tanto que al permitir tácitamente por omitir la nueva empresa que se mantenga la creencia de que los trabajadores siguen perteneciendo a la actora, acompañándolo, además, de la localización de estos trabajadores en las mismas zonas en las que desarrollaban su actividad con la demandante, constituye sin duda un acto que puede considerarse de tal naturaleza.

En cambio, no se ha efectuado prueba suficiente, empleando algún consumidor cuyo testimonio resultase convincente, de que los trabajadores de la demandada manifestasen que se trataba de antiguos trabajadores de NORQUIMIA ni de que manifestasen que se trataba de productos de similar calidad.

Sin embargo, por lo dicho, resulta claro que los demandados han realizado o cooperado en la realización de una conducta de aprovechamiento indebido del prestigio comercial de la actora por la omisión de todos esos datos que permitían incurrir en error sobre el origen empresarial de los productos y su calidad teniendo en cuenta las circunstancias señaladas sobre la procedencia de sus comerciales y la zona en la que desarrollan su trabajo, para beneficiarse con ello facilitando su implantación en el mercado.

DÉCIMOPRIMERO.- Añade la actora que los demandados han realizado un acto de competencia desleal del artículo 13 de la ley citada por el acceso que tuvieron dos de los demandados a la lista de clientes y khow How de la actora.

El artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal igualmente invocado por la actora tipifica como acto concurrencial desleal la violación de secretos, tipificando como tales la divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con el deber de reserva o ilegítimamente como consecuencia de alguna de las conductas previstas en el artículo 14 o por medio de espionaje o procedimiento análogo, con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar al titular del secreto, sin que sea preciso que estas conductas se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

Se dice en la demanda que los demandados han realizado un acto de competencia desleal al desvelar los secretos ajenos, entendiendo como tales la lista de clientes. A este respecto ha de señalarse que a pesar de que el artículo citado no concreta que ha de entenderse por secreto, tal concreción se extrae del art. 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994), que se ocupa de la protección de la información no divulgada, exigiendo para que una información tenga el carácter de secreto la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que dicha información sea secreta en el sentido de que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en círculos en los que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestion; b) que tenga valor comercial por ser secreta y c) que haya sido objeto de medidas razonables, en las circustancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente las controla. Otra referencia positiva a dicho concepto se encuentra en el artículo 1.7 del Reglamento (CEE) nº 556/89 de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de know-how, exigiendo que la información sea secreta, en el sentido de no generalmente conocida ni fácilmente accesible, sustancial o importante e identificada de forma apropiada.

La simple referencia al citado precepto en primer lugar y a los requisitos que de él se extraen para la consideración como secreta de una determinada información permite concluir que a la vista de las circunstancias del caso pueda considerarse como información secreta el listado de clientes puesto que sin necesidad de entrar en consideraciones sobre si puede considerarse o no que posee valor comercial, lo que en modo alguno se ha ni siquiera alegado es que se hubiesen adoptado especiales medidas para mantenerla en secreto. Además, tampoco puede señalarse que no fuese fácilmente accesible para terceros puesto que teniendo en cuenta el sector específico del mercado en el que se comercializan los productos los datos de los clientes son fácilmente accesibles y no constituyen activo valorable, lo que por sí solo y sin necesidad de especial consideración hace decaer la fundamentación de la actora y evita considerar como competencialmente desleal la conducta de los demandados.

En este sentido destaca que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de octubre de 1999 señalo que el listado de clientes no tiene categoría de secreto empresarial.

Por otro lado, en cuanto al know -How, ha de señalarse la tendencia internacional a otorgar a dicho activo la misma protección que a los secretos internacionales. Como tal puede entenderse los conocimientos técnicos que como señala el Tribunal Supremo tiene como elementos esenciales, en primer lugar, una serie de conocimientos, métodos o posibles aplicaciones industriales o comerciales, en segundo término, que su objeto sea desconocido por terceros o que el aprendizaje o adquisición de experiencias por éstos pueda ser dificultoso y que posea un valor patrimonial.

Ninguna de estas notas han sido alegada ni probadas por lo que no aparece probado que la actora disponga un know-How especial, de carácter reservado, que haya sido utilizado por los demandados deslealmente en la forma prevista en el artículo 13, sino que parece que a lo que se está haciendo referencia es más bien a la experiencia adquirida con el trabajo en la actora que, lógicamente, permiten adquirir una serie de conocimientos prácticos pero que no constituye know- How, por lo que sin necesidad de mayor análisis, debe desecharse igualmente la inclusión de la conducta de los demandados en este precepto.

DECIMOSEGUNGO.- En último término y aludiendo a los supuestos especialmente previstos en la Ley de Competencia Desleal se alude a la comisión de los hechos descritos en el artículo 14.2 al inducir a terminar la relación laboral ajena, llevándose los trabajadores los secretos e información ajena.

El Art. 14 tipifica dos conductas perfectamente diferentes y a la vista de los argumentos sostenidos por la actora parece que se alude a la comisión de las dos. Si bien sitúa la inducción a la infracción contractual la sitúa en el apartado 2º, ha de tenerse en cuenta que de ella se ocupa el primero. Por otro lado, la desvelación del secreto consistente en la base de clientes y la intención de eliminar a un competidor del mercado se corresponde, en este caso sí, con la conducta del apartado segundo.

La primera viene dada por la inducción a los trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. El deber contractual que se dice infringido es el relativo al periodo de preaviso para el despido. Con relación al mismo ha de tenerse en cuenta que el deber que ha de ser infringido de conformidad con el precepto analizado ha de ser un deber contractual básico y el deber de preaviso no es un deber que tenga tal consideración en las relaciones contractuales laborales que es en las que se dice se produjo la infracción. Pero es más, y a pesar de que lo anterior es suficiente para la desestimación la realización de la conducta analizada, ni siquiera la prueba practicada permite apreciar que se violase dicho deber de preaviso puesto que la conducta de la propia actora, al dar a los trabajadores la indemnización que les correspondía sin ninguna reducción por la infracción de ese deber, impide entenderlo infringido puesto que aún cuando así fuera con su actuación sanó dicha infracción y lo que está efectuando en este momento es ir en contra de sus propios actos al tener como correcto el despido a la vista de la indemnización dada y la falta de reproche alguno a los demandado hasta la presentación de la demanda.

Con relación a la segunda conducta tipificada, el apartado 2º de dicho precepto establece que solo se reputará desleal la inducción a la terminación regular de un contrato cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. En el presente caso, no existe secreto empresarial o industrial alguno, puesto que los listados de clientes no constituyen secreto empresarial tal y como se dijo más arriba y en el anterior fundamento de derecho se ha concluido que no ha habido violación de secretos ni que la actora posea un khow-how al que se le pueda dar ese carácter, por lo que procede el examen de si la intención es eliminar al competidor. Ha de tenerse en cuenta que los trabajadores afectados no pertenecen a la actora sino a otra empresa de su mismo grupo, que se encarga de la distribución de esos productos.

Lo primero que ha de señalarse es que no se ha producido la prueba de que se haya inducido a finalizar las relaciones laborales puesto que los trabajadores que han testificado en el acto del juicio han manifestado su voluntad y motivos objetivos para finalizar su relación laboral con la actora. No obstante, lo cierto es que por la propia implicación de los trabajadores afectados en los hechos, su declaración no puede ser tenida como concluyente en este extremo. Además, la identidad de los escritos de renuncia presentados, en los que únicamente se modifica el nombre, permite concluir que se trataba de una actuación conjunta siendo típica de este tipo de casos en que uno o varios trabajadores montan otra empresa y se llevan consigo a varios de las antiguas. No obstante, lo que no se aprecia es una finalidad de eliminar del mercado a la actora u otra de similar naturaleza. Teniendo en cuenta el volumen de trabajo de la actora que es una de las empresas químicas de mayor renombre, el número de trabajadores afectados y que no se ha probado en modo alguno que represente a una proporción importante de la plantilla de la empresa (téngase en cuenta que al menos uno de los trabajadores referenciados por la actora fue despedido por ella), no puede concluirse que se aprecie de un modo objetivo esa finalidad.

DECIMOTERCERO.- Señalado lo precedente con relación a los supuesto típicos especialmente previstos, resta por analizar si su actuación constituye un acto de competencia desleal del artículo 5 respecto a lo cual alega el actor que los trabajadores demandados prepararon una empresa cuando eran trabajadoras de la anterior, existiendo un pacto de no concurrencia durante la relación laboral, con la intención premeditada de desorganizar la estructura comercial de la actora en Cantabria, actuando en contra de la buena fe.

Ha de partirse para el análisis de este precepto de lo dicho más arriba sobre la significación de esta claúsula general. En este sentido, "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular, sino que establece una norma en sentido técnico de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares. Juega como válvula de autorregulación del sistema y permite que circunstancias en un momento extravagantes a los tipos particulares puedan quedar sometidas al control de deslealtad concurrencial" ( Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2003 ).

Por otra parte, también es preciso excluir la idea de que la cláusula general pueda servir de acomodo para considerar desleales conductas que habiendo sido objeto de especial consideración por el legislador al desarrollar los diversos ilícitos concurrenciales no sean susceptibles de ser integradas en ninguno de los concretos tipos de actos de competencia desleal. En un sistema que acepta la economía de mercado y la libre competencia como criterios generales de actuación la tipificación de conductas susceptibles de ser consideradas como conculcadoras de la libre competencia debe responder a un criterio de especialidad y tipicidad que excluye una interpretación extensiva de las normas sobre competencia desleal lo que excluye que la cláusula general pueda convertirse en un fácil instrumento para sancionar conductas no expresamente tipificadas, como si se tratara de una antijuridicidad atípica de menor grado.

Hechas esas consideraciones la Sentencia de la Audiencia , y partiendo como hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª de 11 de marzo de 2003 "de la finalidad de las normas sobre competencia desleal, que no es otra que la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (art. 1)" no puede considerarse que los demandados al resolver sus contratos laborales y crear una nueva empresa han realizado un acto de competencia desleal a los efectos del artículo 5 LCD .

Así, no es desleal la creación de una sociedad mientras los trabajadores trabajaban en la actora puesto que resulta probado documentalmente que no iniciaron su actividad hasta una vez cesado su relación laboral. El hecho de crear la sociedad anteriormente carece de relevancia para tildar una conducta, por sí solo como desleal, puesto que lo relevante es analizar el momento en que se inició esa actividad. Cualquier otra referencia sobre el incumplimiento del deber de preaviso o acopio de trabajadores no ha de se examinada al tener encaje en algunos supuestos específicos con base a este precepto, por lo que no puede apreciarse una conducta contraria a la buena fe del artículo 5.

Teniendo en cuenta lo anteior y siendo el resto de los hechos alegados encajables en algunos supuestos típicos no puede concluirse que los demandados hayan efectuado una conducta desleal del artículo 5.

DÉCIMOCUARTO.- Por todo lo señalado, ha de estimarse parcialmente la acción declarativa ejercitada declarando desleal la conducta de los demandados consistente en el aprovechamiento desleal de las ventajas de la reputación industrial, comercial y profesional de la actora en el mercado y en realizar actos de engaño al omitir que no trabajaban en NORQUIMIA y que los productos que ofrecían no eran de ésta.

DÉCIMOQUINTO.- En cuanto a la acción de cesación ejercitada, teniendo en cuenta que no se han declarado probados ni en consecuencia la deslealtad de los actos respecto de los cuales se insta la cesación, debe ser desestimada.

DÉCIMOSEXTO.- Resta por analizar la acción de indemnización de los daños y perjuicios, solicitándose la condena por los perjuicios morales causados y el daño emergente y lucro cesante, partiendo de los beneficios indebidamente obtenidos por los demandados y lo dejado de ingresar por la actuación desleal de los mismos por la actora, así como la publicación de la sentencia.

La acción de resarcimiento de daños y perjuicios se encuentra prevista en el artículo 18.5 de la LCD que lo diferencia claramente de la acción de enriquecimiento injusto que sólo cabe en los supuestos en que el acto lesione un derecho de exclusiva u otro de análogo contenido económico.

Atendiendo al suplico de la demanda, único lugar en el que se concreta la acción ejercitada, ha de concluirse que se equivocan dos conceptos diferentes, por un lado el resarcimiento y por otro el enriquecimiento injusto. Teniendo en cuenta que con se ha declarado que la conducta desleal de los demandados haya lesionado un derecho de exclusiva o de contenido análogo, no es posible atender a esta petición ni tenerlo como referencia para concretar la indemnización.

Partiendo de lo anterior ha de señalarse que la existencia de perjuicio resarcibles ha de ser únicamente puesto en referencia con los actos de competencia desleal que han sido declarados, debiéndose excluir conceptos tales como los coste de formación de comerciales a los que, además de no aludirse en el suplico que es la única fundamentación de la acción, no se corresponden con ningún acto desleal declarado.

Teniendo en cuenta esto, se solicita condena, tras la modificación efectuada en el Juicio, a la cantidad de 60.000 euros incluyendo todos los conceptos y aludiendo, en primer término a los daños morales. En el presente caso no es posible apreciar daño moral alguno que ni tan siquiera se ha tratado de fundamentar o explicar por la actora. Téngase en cuenta que como todo daño tendría que haber sido objeto en primer término de concreción y en segundo de prueba, justificando las cantidades reclamadas por ese concepto. Faltando ambos requisitos no puede estimarse la reclamación.

En cuanto a los perjuicios patrimoniales falta la concreción de los mismos puesto que en la demanda se remitía a un dictamen pericial que se mostró insuficiente y que aún en el caso de que se hubiese admitido la ampliación solicitada extemporáneamente, en la Audiencia previa, hubiese tenido virtualidad para concretar los mismos, puesto que, en todo caso, faltaba la concreción por NORQUIMIA de dato alguno que permitiese apreciar su margen de beneficio en cada venta o alguna referencia que permitiese deslindar claramente su participación en la misma por oposición a la de su filial ADICAN QUIMICA y los beneficios que ha dejado de obtener o las pérdidas sufridas, puesto que en todo momento se ha presentado a ésta como la filial en Cantabria de NORQUIMIA, dedicada a la comercialización de los productos que no ha sido parte en este procedimiento.

Además, teniendo en cuenta que uno de los parámetros de referencia de la acción era lo dejado de ingresar por ella, éste se encontraba a su alcance y si bien de un modo no preciso, podría haber efectuado una aproximación a ese dato, lo que tampoco se ha hecho. Es más, ni siquiera se ha probado que su margen de beneficios en Cantabria haya descendido.

Si bien es cierto que la jurisprudencia ha señalado que, en determinados casos, los actos de competencia desleal conlleva unos perjuicios aunque no se prueben los mismos, además de lo anteriormente dicho ha de añadirse que, valorando el escaso resultado de la prueba pericial practicada, ha de concluirse que la semejanza de clientes es muy pequeña puesto que el perito manifestó que sólo había ventas relevantes respecto a cinco de ellos (de los 35 que han sido comunicados por la actora) sin que el resto fueran significantes, además de que en el caso del testigo consumidor que fue afectado por el engaño, no se llegó a producir ningún daño puesto que finalmente no compró el producto, del mismo modo que se alega por la actora que varios clientes devolvieron los pedido al comprobar que se trataba de un error, por lo que ante la falta de cuantificación de los datos económicos y de la existencia de concretas y efectivas pérdidas y lo dicho con relación a la devolución de los productos a ADICAN por los compradores, no puede condenarse probado la existencia de perjuicios económicos ni condenar a los demandados a abonar cantidad alguna a la actora.

En último término, respecto a la publicación de la sentencia, teniendo en cuenta la realización de los actos de competencia desleal declarados y la no procedencia de indemnización alguna, se estima la petición si bien restringiéndola a la publicación del fallo de la misma un día en uno de los periódicos de mayor tirada de la Provincia por considerarse que con ello se obtiene un oportuno resarcimiento, dejando evidencia de la ausencia de vinculación entre las partes y del aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

DECIMOSEPTIMO.- En cuanto a las costas, dada la estimación parcial de la demanda no se realiza condena al pago de las mismas, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos señalados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta NORQUIMIA, S.A., representada por el Procurador don Jesús Martínez Rodríguez contra don Pedro Francisco , doña Encarna , don Jose Daniel , don Matías y ADICAN QUIMINCA, S.L., representados por el Procurador don Alberto Ruiz Aguayo, se declara la deslealtad de los actos de explotación indebida de la reputación de NORQUIMIA, S.A. por parte de los demandados y de los actos de engaño realizados por los demandados o en su colaboración consistentes en omitir al ofertar los productos de ADICAN QUIMICA, S.L. que se trata de productos propios que no pertenecen a NORQUIMIA y que son diferentes a los que ofrece ésta así como omitir que no existe ninguna vinculación entre ambas sociedades, por los hechos y en los términos recogidos en la fundamentación jurídica de esta sentencia, condenando a los demandados a publicar a su costa el fallo de esta sentencia en uno de los periódicos de mayor tirada de la Provincia.

No se realiza condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles que la misma no es firme y que contra ella se puede interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia ante este Juzgado que será resuelto por la Audiencia Provincial.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Juez que la suscribe habiendo celebrado audiencia en el día de la fecha. Doy fe.