Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Sevilla, Sección 1, Rec 625/2016 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL UNO SEVILLA

Concurso 625.05/2016

SENTENCIA núm.

En Sevilla, a 11 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO. Abierta la sección de calificación, el acreedor BANCO PICHINCHA SA alegó por escrito cuanto consideró relevante para la calificación del concurso como culpable. A continuación, tanto la AC como el MF calificaron como culpable el concurso de MEAVI SA y persona afectada por la calificación a D. Luis Antonio .

SEGUNDO.- Conferido traslado a la concursada y al afectado por la calificación, ambos se han opuesto.

TERCERO. El día señalado se celebró la vista para la práctica de la prueba y demás finalidades previstas legalmente.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

La Ilma. AP de Sevilla (Sección 5ª) en S. de 5 de febrero de 2013 ha señalado que'Para la calificación del concurso como culpable, se viene exigiendo por la jurisprudencia la concurrencia de determinados requisitos: a) un comportamiento activo u omisivo del deudor o quien le represente; b) estado de insolvencia; 3) voluntariedad, bien dolo o culpa grave; y d) y relación de causalidad entre el acto voluntario y esa generación o agravación de la insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías, más concretamente de dos, la primera mediante presunciones iuris et de iure y la segunda por presunciones iuris tantum. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: 'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que sedescriben en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1' pues manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Pues bien, tanto por la Ac como el MF sustentaban la calificación de culpable del concurso en las siguientes causas:

-Inexactitud documental grave ( art. 164.2.2º LC ), e

-Incumplimiento relativo a las cuentas anuales ( art. 165.1.3º LC ).

SEGUNDO.- ESTUDIO DE LAS CAUSAS DE CALIFICACIÓN.

Siguiendo el orden legal de las causas de calificación alegadas, debe señalarse lo siguiente:

A) Inexactitud documental grave ( art. 164.2.2º LC ).

1. Establece el art. art. 164.2.2º LC que'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'

2. Señala la Ac que con la solicitud de concurso de MEAVI, S.A. se acompañó el inventario de bienes y derechos de la Concursada (doc. 2 del informe de la AC) al que se asignaba un valor real de casi cuarenta y dos millones de euros, en concreto, 41.983.162,06 euros.

En cambio, en el informe de la AC se ha constatado que el valor de los bienes y derechos integrantes del patrimonio de la Concursada es de 6.020.419,01 (doc. 3 del informe de calificación de la AC). El valor asignado en dicho Informe de la AC no ha sido objeto de impugnación. Por tanto, puede concluirse que media una sobrevaloración de más de 35 millones de euros en el inventario presentado con la solicitud de concurso por el deudor.

3. Según la concursada y el posible afectado el valor dado a los activos en ningún caso podría implicar la culpabilidad del concurso, primero, porque no se cumplen los requisitos que exige la jurisprudencia para que exista una 'inexactitud grave' en la documentación acompañada a la solicitud; y segundo, porque los datos contables del inventario de bienes y derechos son correctos.

4. El TS en S. 650/2016 de 3 de noviembre estableció en relación al supuesto del art. 164.2.2º LC lo siguiente:

'VIGESIMOCUARTO.- Decisión de la sala. La falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso.

1.- La Ley Concursal prevé como causa que determina que, en todo caso, el concurso se califique como culpable, la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o el acompañamiento o presentación de documentos falsos (art. 164.2.2º).

Esta sala apenas ha tenido ocasión de tratar tangencialmente esta causa de calificación del concurso como culpable. Pero nuestros tribunales de instancia sí lo han hecho.

Los tribunales han considerado acertadamente que la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.

Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal .

Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.

2.- La sentencia recurrida ha considerado que la no presentación con la solicitud de concurso de la lista de acreedores, del inventario de bienes y derechos y de las cuentas anuales de los tres últimos años, constituye una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, que determina la aplicación de la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal .

Los apartados 2 y 3 del art. 6 de la Ley Concursal prevén que el deudor, con la solicitud de concurso voluntario, ha de acompañar una extensa documentación al objeto de que el órgano judicial juzgue la procedencia de la declaración de concurso. Entre otros documentos, este precepto prevé que deben aportarse un inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores, y, si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios. Cuando no se acompañe alguno de estos documentos o faltara en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara ( art. 6.5 de la Ley Concursal ).

3.- El art. 14.2 de la Ley Concursal faculta al juez para señalar al solicitante un plazo, que no podrá exceder de cinco días, cuando estime que la documentación presentada con la solicitud de concurso es insuficiente, para que complemente la acreditación de la insolvencia alegada.

Asimismo, una vez declarado el concurso, el deudor pondrá a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial ( art. 45.1 de la Ley Concursal ). Y, a solicitud de la administración concursal, el juez acordará las medidas que estime necesarias para la efectividad de lo dispuesto en el apartado anterior (art. 45.2).

4.- Resulta improcedente apreciar la concurrencia de la causa de calificación consistente en la inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de concurso por no haber aportado el inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores y las cuentas anuales de los últimos tres años.

En primer lugar, porque no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación del mismo. Cuestión distinta es que pueda desestimarse la solicitud de concurso si no se hubieran aportado esos documentos, no se hubieran dado explicaciones razonables sobre la causa de no haber aportado esos documentos ( art. 6.5 de la Ley Concursal ), no se subsane la omisión en el plazo concedido al efecto ( art. 14.2 de la Ley Concursal ) y el juez ante el que se solicite la declaración de concurso considere que de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, no resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.

En segundo lugar, y como argumento de refuerzo, porque un mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo. Del mismo modo, el hecho de no aportar esos documentos durante la tramitación del concurso, pese al requerimiento hecho para su aportación, no puede integrar la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento) y la prevista en el art. 165.2º (no haber facilitado a la administración concursal la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), cuando, como se ha dicho, el desvalor determinante del reproche de ambas conductas sea coincidente.

Lo expuesto debe llevar a estimar este motivo del recurso y a que no se considere correcta la apreciación de la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , consistente en la inexactitud en los documentos acompañados con la solicitud de concurso.'

5.En el caso que nos ocupa la AC y el MF señalan como aspectos más significativos de la mencionada sobrevaloración los siguientes:

Sobrevaloración de los derechos de crédito de la Concursada (por importe neto de 20.459.402.09 euros). Según la AC, la Concursada incluyó en la lista de bienes y derechos de la solicitud de concurso, derechos de crédito por importe de 21.831.158,05 euros. En el inventario del informe de la AC se ha constatado que el valor de esos derechos de crédito era de solo 1.371.755,96 euros, es decir, la Concursada los ha sobrevalorado en 20.459.402,09 euros.

Sobrevaloración de las inversiones financieras (por importe neto de 4.563.273,48 euros). A decir de la AC, la Concursada declaró que el valor de sus inversiones financieras era de 5.032.123,48 euros. En el inventario del Informe de la AC se ha constatado que el valor de esas inversiones financieras es de solo 468.850 euros, es decir, una reducción de 4.563.273,48 euros sobre el valor consignado en la solicitud del concurso.

Sobrevaloración de productos en curso (por importe de 4.373.854.57). Según la AC, la Concursada declaró una obra en curso por importe de 4.373.854,57 euros. En el inventario del Informe de la AC se ha constatado que el valor de esa obra en curso es de cero euros, es decir una reducción de 4.373.854,57 euros sobre el valor consignado en la solicitud del concurso.

6. Según la concursada y el posible afectado no puede apreciarse, en virtud de los hechos que anteceden, la causa de calificación prevista en el art. 164.2.2º LC , por dos motivos.

Uno formal, conforme al cual, la diferencia de valor proviene no de la omisión de activos o pasivos de la sociedad existentes al momento de elaborar el documento o la inclusión de activos y pasivos ficticios que ya hubiesen salido del patrimonio de la sociedad, o que nunca hubiesen llegado a existir, sino por una diferencia en la valoración contable de dichos activos.

Y otro material, conforme al cual, el AC no ha atacado los métodos de valoración de la compañía ni analiza la contabilidad de la misma. Añaden la concursada y el posible afectado lo siguiente:

-los saldos de los activos controvertidos ya existían en 2013 y 2014, y su valoración fue revisada y verificada por el auditor de cuentas con una opinión favorable (doc. nº 2 de la concursada, consistente en las cuentas anuales de 2013 y 2014 y sus correspondientes informes de auditoría).

-los derechos de crédito, las inversiones a largo plazo y los productos en curso deteriorados por el administrador concursal se incluyeron y valoraron correctamente en el inventario, para lo que aporta la concursada y el posible afectado un informe pericial contable.

-las circunstancias que llevaron al AC a deteriorar los activos al momento de la elaboración del Informe Provisional en enero de 2017 no eran las mismas circunstancias que existían al momento de presentación del concurso en junio de 2016, lo cual podría explicar la diferencia de valoración de los activos que, en ningún caso, puede ser causa de culpabilidad de un concurso.

7. Para respaldar sus alegaciones, la concursada y el posible afectado aportaron un informe pericial MÉJICO SL, que fue ratificado y defendido en juicio por D. Gabriel . También se valieron de la testifical de la Sra. Zaira , auditora de de la firma CUENTAS SL, que llevó a cabo las auditorías de MEAVI entre 2010- 2014.

8. Pues bien, antes de entrar en el análisis de dicha prueba, conviene advertir que el art. 6.2.3º LC establece la obligación de acompañar a la solicitud de concurso un inventario de bienes y derecho, con expresión de determinadas menciones, entre otras, la de su estimación de valor real actual. Y se exige ese valor real actual porque dicho documento tiene una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de las operaciones de conformación de la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. No se trata, por tanto, de censurar si en la contabilidad o en las cuentas de los 3 años anteriores a la solicitud de concurso se reflejaban correctamente los activos y pasivos de la concursada, sino si el deudor al presentar su solicitud de concurso trasplantó de forma adecuada los datos de su contabilidad en sentido amplio a los documentos que necesariamente deben acompañar a dicha solicitud de acuerdo con el art. 6 LC . No se trata de una simple traslación de valores de la contabilidad al inventario del deudor, sino de llevar en forma adecuada y actualizada tales datos, sin perder de vista que se está en insolvencia, lo que tienen unos efectos que no puede desconocer el deudor.

9. No cabe discutir que la participación de la concursada en las UTEs tuviera un valor en condiciones normales de solvencia, pero no puede desconocer el deudor que la situación de insolvencia que le llevaba a solicitar el concurso iba a suponer, de forma casi inexorable, una serie de incumplimientos o inconvenientes que iban a deteriorar de forma trascendente el valor de la participación del deudor en la UTE.

10. Por otra parte, dado que sólo han pasado 6 meses desde la solicitud de concurso a la petición de apertura de la liquidación por el propio deudor, debe concluirse que no es achacable a ese lapso temporal la profunda depreciación de los activos de la concursada, sino precisamente a la insolvencia que le condujo a entrar en concurso, y eso no es que fuera algo hipotético, sino un escenario futuro, pero cierto. Y, ha de reiterarse, la deudora debía prever que estando en insolvencia sus activos iban a sufrir necesariamente una rotunda depreciación. Por otra parte, no han probado la concursada ni el posible afectado que haya sobrevenido inesperadamente una causa o hecho que haya influido en la depreciación de sus activos.

11. También consideramos relevante que la depreciación de activos haya sido en algo más de 11 millones y medio con empresas del grupo. Esto es una circunstancia muy relevante que debió haberse expresado en los documentos acompañados con la solicitud, tal y como exige el artículo 6.3.4.º LC , cuando dispone que se acompañe la memoria de las operaciones vinculadas. Nadie mejor que una sociedad del grupo debía saber las circunstancias en que se encontraban las otras sociedades de la corporación. Tampoco aquí han probado la concursada ni el posible afectado que haya sobrevenido inesperadamente una causa o hecho que haya influido en la depreciación de tales activos. Algún caso, como Jordanillo, es poderosamente llamativo, pues meses después de solicitar concurso MEAVI, también ha efectuado solicitud de concurso.

12. Y, finalmente, hay otro dato que informa objetivamente del valor de los activos: la liquidación ha generado un resultado paupérrimo. Así resulta de lo actuado en la sección de liquidación (traída en parte por la AC a esta pieza como doc. 1 a 13 incorporados en el acto de la vista), de la que resulta que los activos valorados por la concursada en la solicitud de concurso en 41.983.162,06 € han permitido recuperar únicamente un valor de algo menos de dos millones de euros.

13. Poco valor puede darse a la testifical de la Sra. Zaira , pues la misma auditó de MEAVI entre 2010-2014, pero no la de 2015, esto es durante el ejercicio correspondiente al año anterior a la presentación del concurso. Por ello, las afirmaciones que hizo resultan muy lejanas a la fecha de presentación del concurso. Por otra parte, poca relevancia pueden tener sus declaraciones teniendo en cuenta las causas de calificación culpable imputadas: inexactitud de los documentos presentados con la solicitud y falta de aprobación de las cuentas de 2015.

14. En cuanto a la pericial defendida en juicio por D. Gabriel , la misma ofrecía las siguientes conclusiones:

Sobre la supuesta sobrevaloración de los derechos de crédito de MEAVI frente a frente a Masfe 2.000, S.L., Jordanillo, S.L. y Magnum y Proyectos, S.L. a la fecha de la solicitud de concurso, el perito deja constancia de que tanto Masfe 2.000, S.L. como Jordanillo, S.L. eran entidades solventes y con suficiente capacidad financiera, por lo que carece de fundamento sostener que dichos créditos deberían ser objeto de deterioro.

Extraña que dicha afirmación, no pase de eso, una mera afirmación, y que no se sostenga con datos concretos, por ejemplo de las cuentas de Masfe 2.000, S.L. y de Jordanillo, S.L. En cuanto al crédito otorgado a Magnum y Proyectos, S.L., el propio perito reconoce que su situación patrimonial y financiera revela la existencia de posibles dificultades para el reembolso de sus débitos a MEAVI. Y en cuanto a Jordanillo, como se ha dicho, tardó poco en solicitar concurso.

2. En lo relativo a la supuesta sobrevaloración de los derechos de crédito por integración de UTEs y de sucursales, según el perito, MEAVI cumplió escrupulosamente con la normativa contable que obligaba a agregar activos y pasivos de dichas UTEs.

Como se ha dicho, no cabe desconocer que en situación de solvencia de MEAVI tales participaciones en UTEs tuvieran valor; pero situación distinta era la de insolvencia en la que se encontraba MEAVI cuando solicitó concurso, en la que su imposibilidad de atender obligaciones corrientes le iba a impedir que dichas participaciones continuaran teniendo valor. Y ello, que era más que previsible, debió tenerlo en cuenta la deudora.

3. Con relación a la hipotética sobrevaloración de los derechos de crédito por facturas pendientes de formalizar a clientes, registradas contablemente en la cuenta 'Clientes, facturas pendientes de formalizar' manifestó el perito que se trataba de una cuenta- puente o transitoria, de vida efímera, que debe integrar el activo de la Concursada pero que no participa de las reglas de deterioro que pretende aplicar el Ac.

Tal justificación no desmiente que el inventario aportado por la deudora junto a su solicitud de concurso adoleciera de inexactitud grave.

4. En lo relativo a la posible sobrevaloración de las inversiones financieras de MEAVI en las entidades Masfe 2000, S.L., Jordanillo, S.L., Servicios Integrales Pupuzu, S.L. y AzMEAVI Polonia, en el caso de las dos primeras se trataban de entidades solventes y con acreditada capacidad financiera, según se desprende de nuestro análisis.

Ya se ha dicho, que este juzgador no comparte tal afirmación.

Y en el caso de Servicios Integrales Pupuzu, S.L. y AzMEAVI Polonia, reconoce el propio perito que no le fue sido posible evaluar su grado de solvencia por carecer de documentación contable.

5. En lo que se refiere a la supuesta sobrevaloración de las obras en curso por importe de 4.373.854 euros, a las que el AC adjudica sin fundamento un valor de cero euros, los contratos de construcción formalizados por MEAVI acreditan la existencia de obras en curso de ejecución a 31 de diciembre de 2014 y 31 de diciembre de 2015, con contenido y valor económico real. Este importe, además, fue verificado por los auditores de la Concursada, que otorgaron plena validez a su valoración, como lo acredita el hecho de que en su informe del ejercicio 2014 no constase ninguna salvedad por inexactitud de esta partida del balance.

De nuevo ha de reiterarse que no cabe desconocer que en situación de solvencia de MEAVI tales obras en curso tuvieran valor; pero situación distinta era la de insolvencia en la que se encontraba MEAVI cuando solicitó concurso, en la que su imposibilidad de atender obligaciones corrientes le iba a impedir que dichas participaciones continuaran teniendo valor y, en cambio, no resultarían extrañas penalizaciones por incumplimiento. Y ello, que era previsible, debió tenerlo en cuenta la deudora.

15. Finalmente, consideramos relevante para no seguir las conclusiones de la pericial la afirmación hecha por el perito de que no valoró los activos, limitándose, como dice la pericial, a criticar el informe de calificación de la AC.

16.Por último, creemos que la inexactitud era grave desde un punto de vista cuantitativo por cuanto un activo valorado en más de 41 millones €, ha quedado cuantificado en algo más de 6 millones €, es decir, tan sólo en un 17% del valor reflejado por la deudora en su solicitud. Y también es relevante la inexactitud desde un punto de vista cualitativo por cuanto dicha distorsión impedía o dificultaba gravemente a la AC hacer adecuadamente su informe sobre las causas que determinaron o agravaron la insolvencia, con consecuencias notables respecto de la posterior calificación del concurso.

B) Incumplimientos relativos a las cuentas anuales ( art. 165.1.3º LC ).

De acuerdo con el art. 165 LC '1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

17. Afirma la AC que la Concursada no ha auditado, aprobado ni depositado las Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio 2015. Añade que la Concursada ha aportado como documento n° 9 de la solicitud de concurso las 'Cuentas Anuales Formuladas Ejercicio 2015', aportando la AC una copia del mismo como doc. 4, firmado por el Administrador Único de la Concursada D. Luis Antonio , en el que se afirma que se ha procedido a la formulación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2015.

En opinión de la AC, el referido documento no reúne la consideración de unas cuentas anuales de acuerdo con la normativa mercantil, ya que incluye únicamente un balance de situación y una cuenta de pérdidas y ganancias y no acompaña memoria, informe de gestión, el estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo, ni el informe de auditoría, tal como es requerido por la normativa mercantil e imprescindible para la adecuada comprensión de las cuentas anuales.

Añade la AC que el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias contenidas en el referido documento n° 9 de formulación de cuentas del ejercicio 2015 incluyen una serie de importantísimos movimientos contables de carácter extraordinario que no tienen explicación ni justificación y que resultan incomprensibles sin las explicaciones que debería contener la memoria y resto de documentos obligatorios, especialmente el informe de auditoría.

18. Según la concursada y el posible afectado no concurre la causa de calificación prevista en el art. 165.1.3° LC , porque MEAVI siempre tuvo una correcta atención de sus obligaciones contables y porque la Administración concursal ni siquiera menciona en su escrito de qué manera la falta de aprobación y depósito de las cuentas anuales de 2015 pudo generar o agravar la insolvencia de MEAVI.

La concursada y el posible afectado vienen a reconocer en su escrito de oposición a la calificación MEAVI formuló, aprobó, depositó y auditó con opinión favorable las cuentas anuales de todos los ejercicios económicos precedentes a la declaración del concurso con la única salvedad de las cuentas anuales del año 2015 que no fueron aprobadas ni depositadas en el Registro.

19. La solicitud de concurso se presentó el día 8 de julio de 2016, esto es, una semana después de que finalizara el plazo para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2015, y dentro del plazo para el depósito de estas cuentas. No obstante, manifiestan la concursada y el posible afectado que el hecho de que la no aprobación y depósito de las cuentas anuales del año 2015 coincidiera en el tiempo con la declaración de concurso de MEAVI, supone que no existiera una ocultación a terceros de la situación económica de la compañía, algo que resulta fundamental para poder culpabilizar el concurso por este motivo. Añade que las circunstancias excepciones en las que estaba inmersa MEAVI en el plazo de aprobación de las cuentas, esta es, despido colectivo de junio de 2016 y salida del director financiero de la compañía, explican la no aprobación y el depósito de esas cuentas.

20. Pues bien, ha de recordarse que el art. 165.3º LC no exige un ánimo o resultado de ocultación a terceros de la situación económica de la compañía, sino simplemente la falta de formulación en plazo de las cuentas anuales, de sometimiento a auditoría, cuando fuere preceptiva, o, la falta de depósito una vez aprobadas en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

21. El art. 253 LSC hace recaer en los administradores el deber de formular las cuentas anuales en un plazo máximo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio. Han de someterse a la censura de la junta general, que se reunirá necesariamente a tal fin dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio (art. 164). Dentro del mes siguiente a su aprobación, los administradores han de presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, «certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría» (art. 279).

22. Pues bien, esas obligaciones no han sido cumplidas por el administrador societario, por lo que no puede decirse que el mismo cumpliera de forma responsable con la obligación legal que le corresponde. Incluso, aunque no se ha alegado, si las cuentas no se hubieran aprobado, podía haberse eximido de responsabilidad en los términos del art. 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil , pero el administrador no observó la diligencia exigible.

23. Tampoco es excusa la coincidencia de fechas con la presentación del concurso, un despido colectivo en la sociedad o la salida de la compañía del director financiero, pues un ordenado empresario debe prever tales contingencias en aras a cumplir con su deber legal de llevar en forma la contabilidad ( art. 25 CCo .)

24. Por último, en cuanto al argumento de la concursada según el cual la Administración concursal no ha acreditado que la falta de aprobación y depósito de las cuentas anuales pudo generar o agravar la insolvencia de MEAVI, debe recordarse que el TS venía entendiendo que las presunciones del art. 165 LC son omnicomprensivas, esto es se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( STS de 1 de abril de 2014 ), posición que ha sido acogida por el actual art. 165, que, tras la reforma operada en la LC por la Ley 9/2015 de 25 de mayo, consagra las presunciones en él contenidas, ya de forma indubitada, como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario.

La definitiva configuración de las presunciones del art. 165 como presunciones de culpabilidad del concurso dispensa a la administración concursal de tener que asumir la probanza del nexo causal de estos incumplimientos de índole formal con la generación o agravación de la insolvencia, incumbiendo a la concursada o posibles afectados acreditar que la situación económica era de plena normalidad o que la infracción es excusable por la concurrencia de causas de justificación, lo que no ha acontecido en el presente caso.

25. Acreditada la falta de formulación de las cuentas anuales en plazo y no desacreditada por la concursada o el posible afectado la presunción de dolo o culpa grave y de la generación o agravación de la insolvencia, debe apreciarse la causa de calificación del art. 165.1.3º LC

TERCERO.- RESPONSABLES Y CONSECUENCIAS.

RESPONSABLES. Declarada la concurrencia de causa de calificación culpable, procede fijar quiénes son las personas afectadas por la calificación. Tratándose de personas jurídicas, deben serlo sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, art. 164.1, los que lo haya sido durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , art. 172.3 LC , y los apoderados generales, art. 166 LC , que con dolo o culpa grave hayan incurrido en alguna de las causas por las que el concurso se haya calificado de culpable.

Aplicando la referida previsión legal al supuesto de autos, debe declararse persona afectada por la calificación a D. Luis Antonio , que fue administrador único de la concursada desde el 30/1/16.

CONSECUENCIAS.Los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso vienen recogidas en el art. 172.2. 2 º y 3º LC .

1. En primer lugar, la ley sanciona a las personas afectadas por la calificación con la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo que va de dos a quince años.

Tanto la AC como el MF han solicitado la condena de cinco años.

Teniendo en cuenta que han sido dos las causas de calificación apreciadas, que las mismas suponen un quebrantamiento grave de las obligaciones contables y concursales del administrador societario y las mismas han de considerarse de cierta gravedad, pues han podido impedir o dificultar gravemente a la AC determinar las causas que originaron o agravaron la insolvencia, entiende este juzgador ponderado imponer una inhabilitación de 4 años.

2. Las personas afectadas por la calificación así como sus cómplices, pierden todos los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, 172.2.3º, previsión imperativa que es pues de aplicación.

3. Ni la AC ni el MF han solicitado condena al pago de cantidad alguna, ni al amparo del art. 172.3 ni del 172 bis ambos de la LC .

CUARTO. COSTAS.

La calificación del presente concurso como culpable conlleva la condena en costas de la concursada y del declarado afectado por la calificación.

Fallo

1.- La calificación del presente concurso de la sociedad MEAVI SA con CIF A41017856 como CULPABLE, declarándose afectado por la calificación a D. Luis Antonio .

2.- Se impone a D. Luis Antonio una inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de CUATRO años.

3.- D. Luis Antonio sufrirá la pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que pudiera ostentar en el concurso.

4.- Se condena en costas a la concursada y a D. Luis Antonio .

5.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de D. Luis Antonio (para la inscripción de la inhabilitación acordada), a cuyo efecto tales personas habrán de aportar en el plazo de 5 días fotocopia del libro de familia o nota registral de nacimiento. Líbrese mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la presente sentencia de calificación.

6.- Contra esta resolución la concursada, D. Luis Antonio , así como la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal pueden interponer recurso de apelación.

Así lo acuerdo y firmo Eduardo Gómez López, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil número uno de Sevilla