Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 1, Rec 443/2013 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

En Valencia, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS por el Ilmo. Sr. D. SALVADOR VILATA MENADAS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Valencia, los presentes autos de juicio verbal en el seno de sección de calificación, que dimanan de los autos de Concurso necesario num. 443/2013; siendo partes la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, como parte demandante y la mercantil concursada EXCAVACIONES Y MOVIMIENTOS LAMARCA S.L., y Dña. Paula y D. Enrique, representados por el Procurador Sra. Balsera Romero y asistidos del Letrado Sr. Signes Garcia, y D. Eugenio, habiendo comparecido en la Sección Sexta el acreedor BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A., representado por el Procurador Sr. Castelló Navarro y asistido del Letrado Sra. Delgado Sendra, se procede,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Ordenado que vino formar la sección sexta para la calificación del concurso de EXCAVACIONES Y MOVIMIENTOS LAMARCA S.L. como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, concediendo el plazo de diez dias para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable, con el resultado que consta en las actuaciones.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la Administración concursal para que emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado mediante escrito fechado en 10 de noviembre de 2020, interesando la calificación del concurso como culpable y la consideración de personas afectadas por la calificación de Dña. Paula, D. Enrique y D. Eugenio.

TERCERO.- Se dio traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, con el resultado que consta en las actuaciones, interesándose la calificación del concurso igualmente como culpable.

CUARTO.- Por providencia de 3 de febrero de 2021 se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y emplazar a las personas mencionadas como posibles afectados por la calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, lo que se ha verificado en legal forma, como es de ver el estado de la Sección sexta, convocándose seguidamente a las partes a vista de juicio verbal que se ha celebrado con su asistencia en fecha 26 de marzo de 2021 con el resultado que ha quedado recogido en el pertinente soporte audiovisual.

QUINTO.- Que en fecha 26 de marzo de 2021 han quedado los autos conclusos para dictar sentencia.

SEXTO.- Que en la sustanciación de este incidente se han observado las formalidades legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 y el articulo 172 bis de la Ley Concursal (actuales articulos 455.2 y 456 del TRLC).

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164-1 de la Ley Concursal (actual articulo 442 TRLC, que se refiere a los directores generales), impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del citado precepto resulta que los presupuestos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164-2 (actual articulo 443 TRLC) y 165 (actual articulo 444 TRLC) de la Ley Concursal. Es claro que no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtumdel artículo 165, que las presunciones iuris et de iuredel artículo 164-2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iureamparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164-2, el concurso debe venir declarado (rectius,calificado) como culpable, y tal resulta claro de la leyenda legal 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164-2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave.

Existe una posición doctrinal, con invocación del art. 164.1 que considera que para que pueda declararse culpable un concurso deberá advertirse como consecuencia del proceder del sujeto (o de sus representantes) la consecuencia de la generación o agravación de la insolvencia que conforma el presupuesto objetivo del concurso, y ello con independencia de la tipificación de conductas contenidas en el apartado 2 del mismo articulo y en el precepto siguiente.

SEGUNDO.- En el caso de venir a incardinarse la conducta denunciada de que se trata en alguno de los supuestos del apartado 2 del articulo 164, el concurso vendría declarado culpable con independencia de que de tal conducta se haya derivado, o no, supuesto de generación o agravación de la insolvencia, pues esta exigencia viene contemplada en el art. 164.1, que contempla un criterio diverso del conformado por las presunciones iuris et de iure del art. 164.2. y de las presunciones iuris tantum del art. 165.

Se pueden citar, como ejemplos los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el particular, sustentando este criterio, las SSTS de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, y 21 de mayo de 2012.

Pues bien, en este caso, tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal sostienen, y con fundamento se ha sostenido pretensión en el seno de la vista, que la conducta advertida resulta incardinable en los supuestos de los ordinales 1º y 2º del art. 164.2 de la Ley Concursal.

La radical ausencia de contabilidad en los últimos ejercicios anteriores a la formulación de la demanda de concurso necesario por parte del acreedor CARTERPILLAR, y acreditado que resulta que la situación de insolvencia viene ya a advertirse al menos desde noviembre de 2007, únido a la ausencia de cualquier actividad por parte del liquidador designado (por escritura de fecha 9 de septiembre de 2008) que incluso no ha procurado la inscripción de su nombramiento y aceptación, son particularmente reveladoras de la concurrencia del escenario de que se trata.

Y se insiste en que el juego presuntivo de que se trata se desenvuelve con independencia del efectivo perjuicio material o no para la masa, bien entendido que, en inteligencia diversa además, resultaría que se haría descansar la culpabilidad del concurso en la suerte que hubiere corrido la ulterior acción de reintegración en provecho de la masa, y tal no es posible pues la acción antijuridica ya viene consumada ex ante.

Además de todo ello atendido el decurso de la causa es de ver que concurren los tres supuestos de presunción iuris tantum de concurso culpable prevenidas en el articulo 165 LC (actual articulo 444 TRLC) pues es de ver que el concurso que se viene a tramitar tiene el carácter de necesario y viene promovido por otro legitimado distinto del deudor en 2013, cuando la insolvencia viene a datarse ya a finales de 2007, al tiempo que ha resultado totalmente nula la colaboración del deudor, hasta el punto de que el liquidador societario (con cargo aceptado pero no inscrito) se encuentra en paradero desconocido.

TERCERO.- En cuanto a las personas afectadas por la calificación es claro que tal consideración debe recaer sobre el liquidador designado y que aceptó el nombramiento en la propia escritura de fecha 9 de septiembre de 2008, D. Eugenio, sin que correlativamente pueda admtiirse la responsabilidad pretendida de los dos administradores societarios anteriores, ya cesados con ocasión de la disolución y apertura de la liquidación con el consiguiente nombramiento de liquidador, D. Enrique y Dña. Paula, pues tal ocurre con mucha antelación al lapso de dos años que previene en relación a la data de declaración de concurso la norma concursal, y no se ha acreditado (al menos con la certidumbre que seria exigible) que los mismos hubieren continuado ejerciendo la administración de la compañía como administradores de hecho.

Y respecto del liquidador social indicado, en punto a las medidas inherentes a su consideración de persona afectada por la calificación, y en particular por lo que se refiere al periodo de inhabilitación a dispensar, se tendrá especialmente en cuenta la absoluta pasividad observada tras la aceptación del cargo, toda vez que ni siquiera procuró la debida gestión documental para la inscripción registral de su nombramiento. Esto es, procuró ocultar a terceros la existencia misma de su nombramiento y responsabilidad asumida.

En punto a los pedimentos complementarios deducidos, se ha postulado en punto a la eventualidad de cobertura del deficit ex articulo 172 bis la condena del 100% del mismo. Pues bien, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado de manera constante que cabe exigir en punto a su virtualidad un reproche adicional derivado del sujeto afectado por la calificación y que tal venga debidamente motivado en la sentencia judicial. Pues bien, atendido cual es el fundamento de la culpabilidad que se declara, no obstante ello no se atisba tal elemento adicional de reproche, asi como que en todo caso deba repercutirse en toda su cuota del 100%, y por ende, no cabe hacer pronunciamiento cuantitativo alguno en este momento. En este sentido, es de ver la STS de 9 de junio de 2016 y, entre las más recientes, la STS de 22 de mayo de 2019.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede efectuar especial pronunciamiento en esta sede ex artículos 394 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.

Fallo

Que estimando como estimo las pretensiones deducidas por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara culpable el concurso de acreedores de la entidad EXCAVACIONES Y MOVIMIENTOS LAMARCA S.L.

2.- Se declara persona afectada por la calificación a D. Eugenio, a quien se condena a inhabilitación para la administración de bienes ajenos y la representación o administración de terceras personas por un plazo de CINCO AÑOS, asi como a la perdida de cualquier derecho que pueda ostentar frente a la masa del concurso.

3.- Se absuelve a D. Enrique y Dña. Paula de las pretensiones articuladas en su contra.

4.- Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, que deberá interponerse en el plazo de veinte dias ( articulo 172- 5 Ley concursal).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dictada y firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe estando celebrando audiencia publica en el dia de su fecha. Doy fe.