Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 1, Rec 475/2018 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

En Valencia, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS por el Ilmo. Sr. D. SALVADOR VILATA MENADAS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Valencia, los presentes autos de juicio verbal en el seno de sección de calificación, que dimanan de los autos de Concurso necesario num. 475/2018; siendo partes la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, como parte demandante y la mercantil concursada XERAGREEN S.L. UNIPERSONAL, y D. Pedro, representados por el Procurador Sr. Real Marqués y asistidos del Letrado Sr. Beltrán Giner, habiendo comparecido en la Sección Sexta los acreedores FRESTEGA S.L., D. Prudencio y AGRUPA ONSELLA S.L., representados por el Procurador Sr. Arbona Legorburo y asistidos del Letrado Sr. Sendra Albiñana, se procede,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Ordenado que vino formar la sección sexta para la calificación del concurso de XERAGREEN S.L. como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, concediendo el plazo de diez dias para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable, con el resultado que consta en las actuaciones.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la Administración concursal para que emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado mediante escrito fechado en 4 de marzo de 2020, interesando la calificación del concurso como culpable y la consideracion de personas afectadas por la calificación de D. Pedro.

TERCERO.- Por providencia de 5 de marzo de 2020 se dio traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, con el resultado que consta en las actuaciones, interesandose la calificación del concurso igualmente como culpable.

CUARTO.- Por providencia de 15 de julio de 2020 se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y emplazar a las personas mencionadas como posibles afectados por la calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, lo que se ha verificado en legal forma, como es de ver el estado de la Seccion sexta, convocandose seguidamente a las partes a vista de juicio verbal que se ha celebrado con su asistencia en fecha 29 de enero de 2021 con el resultado que ha quedado recogido en el pertinente soporte audiovisual.

QUINTO.- Que en fecha 29 de enero de 2021 han quedado los autos conclusos para dictar sentencia.

SEXTO.- Que en la sustanciación de este incidente se han observado las formalidades legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 y el articulo 172 bis de la Ley Concursal (actuales articulos 455.2 y 456 del TRLC).

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164-1 de la Ley Concursal (actual articulo 442 TRLC, que se refiere a los directores generales), impone la calificacion de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieren teniddo cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del citado precepto resulta que los presupuestos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164-2 (actual articulo 443 TRLC) y 165 (actual articulo 444 TRLC) de la Ley Concursal. Es claro que no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtumdel artículo 165, que las presunciones iuris et de iuredel artículo 164-2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iureamparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164-2, el concurso debe venir declarado (rectius,calificado) como culpable, y tal resulta claro de la leyenda legal 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164-2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave.

Existe una posición doctrinal, con invocación del art. 164.1 que considera que para que pueda declararse culpable un concurso deberá advertirse como consecuencia del proceder del sujeto (o de sus representantes) la consecuencia de la generación o agravación de la insolvencia que conforma el presupuesto objetivo del concurso, y ello con independencia de la tipificación de conductas contenidas en el apartado 2 del mismo articulo y en el precepto siguiente.

SEGUNDO.- En el caso de venir a incardinarse la conducta denunciada de que se trata en alguno de los supuestos del apartado 2 del articulo 164, el concurso vendría declarado culpable con independencia de que de tal conducta se haya derivado, o no, supuesto de generación o agravación de la insolvencia, pues esta exigencia viene contemplada en el art. 164.1, que contempla un criterio diverso del conformado por las presunciones iuris et de iure del art. 164.2. y de las presunciones iuris tantum del art. 165.

Se pueden citar, como ejemplos los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el particular, sustentando este criterio, las SSTS de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, y 21 de mayo de 2012.

Pues bien, en este caso, tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal sostienen, y con fundamento se ha sostenido pretension en el seno de la vista, que la conducta advertida resulta incardinable en los supuestos de los ordinales 1º y 2º del art. 164.2 de la Ley Concursal, si bien el Ministerio Fiscal en tramite de conclusiones ha invocado el principio de consunción para concretarlo en el primero de los supuestos.

La radical simulación de la contabilidad de la empresa, y la constatacion en la documentación aportada con la solicitud de concurso de una radical simulación del activo suponen escenarios merecedores de reproche, tanto mas cuando se deja de atender el pronunciamiento contenido en resoluciones judiciales bajo el argumento de que se tiene interpuesto recurso de casacion. No obstante, se ha operado formalmente en el trafico mercantil, con el consiguiente perjuicio, cada vez mayor, para los acreedores. No tiene desde luego razon de ser, que no obstante los pronunciamientos habidos en el Juzgado de Primera Instancia num. 27 de Valencia en fecha 28 de octubre de 2015, y en la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 25 de mayo de 2016, confirmatorio de aquél, la concursada (y su administrador) se obstinen en seguir conformando un inventario de bienes y derechos, y correlativamente, una lista de acreedores, por completo ajena a la realidad que resulta de tales pronunciamientos judiciales, sin hacer siquiera mencion alguna (como si de una contingencia se tratara en los terminos de los principios internacionales de auditoria) a la existencia de los pronunciamientos judiciales y su resultado, asi como que se habia interpuesto recurso de casacion. Por el contrario, se incorporan (y correlativamente, se dejan de incorporar) partidas que alterarian radicalmente el estado de cosas que, aparentemente, resulta de la contabilidad de la empresa y de la documentacion que se aporta con la solicitud de concurso.

Y es que el desfase entre el activo declarado por la concursada y que resultaba de la documentacion aportada con la solicitud del concurso y aquél finalmente constatado como cierto y plausible por la Administracion Concursal es nada menos que de 1.600.000.- euros.

Y se insiste en que el juego presuntivo de que se trata se desenvuelve con independencia del efectivo perjuicio material o no para la masa, bien entendido que, en inteligencia diversa además, resultaría que se haría descansar la culpabilidad del concurso en la suerte que hubiere corrido la ulterior acción de reintegración en provecho de la masa, y tal no es posible pues la acción antijuridica ya viene consumada ex ante.

TERCERO.- En cuanto a las personas afectadas por la calificación es claro que tal consideración debe recaer sobre D. Pedro, en cuanto que administrador de la compañía, y que además ha admitido en prueba de interrogatorio de parte (con la virtualidad que en este sentido despliega el articulo 316 LEC) las razones del proceder observado en punto a la constatacion (o no) de las ya referidas partidas en la contabilidad.

En punto a los pedimentos complementarios deducidos, se ha postulado en punto a la eventualidad de cobertura del deficit ex articulo 172 bis la condena del 100% del mismo. Pues bien, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado de manera constante que cabe exigir en punto a su virtualidad un reproche adicional derivado del sujeto afectado por la calificacion y que tal venga debidamente motivado en la sentencia judicial. Pues bien, atendido cual es el fundamento de la culpabilidad que se declara, no obstante ello no se atisba tal elemento adicional de reproche, asi como que en todo caso deba repercutirse en toda su cuota del 100%, y por ende, no cabe hacer pronunciamiento cuantitativo alguno en este momento. En este sentido, es de ver la STS de 9 de junio de 2016 y, entre las más recientes, la STS de 22 de mayo de 2019.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede efectuar especial pronunciamiento en esta sede ex artículos 394 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.

Fallo

Que estimando como estimo las pretensiones deducidas por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara culpable el concurso de acreedores de la entidad XERAGREEN S.L. UNIPERSONAL.

2.- Se declara persona afectada por la calificación a D. Pedro, a quien se condena a inhabilitación para la administración de bienes ajenos y la representación o administración de terceras personas por un plazo de DOS AÑOS, asi como a la perdida de cualquier derecho que pueda ostentar frente a la masa del concurso.

3.- Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, que deberá interponerse en el plazo de veinte dias ( articulo 172- 5 Ley concursal).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dictada y firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe estando celebrando audiencia publica en el dia de su fecha. Doy fe.