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04/03/2022
Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 3, Rec 299/2021 de 09 de Diciembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Diciembre de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Valencia
Ponente: PASTOR MARTINEZ, EDUARDO
Núm. Cendoj: 46250470032021100009
Núm. Ecli: ES:JMV:2021:13028
Núm. Roj: SJM V 13028:2021
Encabezamiento
Resumen: Competencia desleal. Empleo del término 'fresca' para la denominación de horchata pasteurizada. Legitimación pasiva. Actos de engaño y publicidad ilícita. Violación de normas. Actos de confusión, imitación y contrarios a las exigencias de la buena fe.
En Valencia, a 9 de diciembre de 2021.
Eduardo Pastor Martínez.
Antecedentes
Las alegaciones de la parte actora, en cuanto relevantes para la solución del caso, pueden resumirse así:
1.- Mon Orxata se dedica a la producción y venta no sedentaria (en la calle) de horchata natural fabricada artesanalmente. También dispone de un establecimiento abierto al público ubicado en Valencia. La venta se realiza por un precio que oscila entre los 4'5 y 9 euros/litro.
2.- El RD 1338/1988, de 28 de octubre, aprobó la reglamentación para la elaboración y venta de horchata de chufa, distinguiendo entre la horchata natural u horchata de chufa natural, la horchata de chufa natural pasteurizada, la horchata de chufa pasteurizada, la horchata de chufa esterilizada, la horchata UHT, la horchata de chufa concentrada y la horchata de chufa condensada y en polvo. La mención de la clase de horchata en cuestión es obligatoria al tiempo de su venta, con inclusión en la cara principal del envase o en la zona más visible del mismo, mediante letras que guarden una relación razonable con el resto del texto impreso y prohibiéndose la utilización de calificativos o expresiones que puedan inducir a error o engaño. En particular, la horchata pasteurizada ha sido sometida a un tratamiento térmico, mediante el que se eliminan elementos de la horchata natural (almidón) y se incorporan aditivos (en este caso emulgentes y estabilizantes).
3.- A través de la demanda la actora pretende una censura de la denominación de las horchatas pasteurizadas comercializadas por las demandadas, pues emplean el término 'fresca'. Porque eso se hace de manera apta para generar confusión y error en los consumidores sobre el origen del producto y su tratamiento, por asimilación a la horchata natural, sin serlo. Además, se cuestiona la campaña publicitaria realizada por uno de los demandados, Panach.
4.- Panach fabrica y comercializa la horchata DO Xufa de Valencia 'Xufatopia', en formatos de 250 ml y figurando de manera destacada en su envase las menciones a su condición de 'horchata pasteurizada' y 'fresca'. La mención 'fresca' también se incluye en los soportes de cartón mediante los que se pone a la venta el producto a través de supermercados y grandes superficies, así:
5.- Además, en la parte trasera del etiquetaje se señala que 'nuestros maestros horchateros preparan por la noche la horchata que se envasará a las 6 de la mañana para que llegue a tu tienda con la mayor frescura posible'; figurando asimismo la mención de sus ingredientes (agua, chufa, azúcar, emulgente -ésteres diacetil-tartáricos de monoglicéridos y diglicéridos-, estabilizantes -gel de celulosa y goma de celulosa- y canela).
6.- Panach también comercializa la horchata D.O. Xufa de Valencia 'Xufatopía' en formato de cristal de 750 ml, figurando de manera destacada en los envases, en su etiqueta frontal, la mención de 'horchata fresca' y tan solo en una etiqueta lateral figura la mención de 'horchata de chufa de Valencia pasterizada'. Los ingredientes y puntos de distribución son los mismos que en el caso anterior. El precio es de 1,90 euros. La imagen del producto es esta:
7.- Por otro lado, Panach fabrica y envasa el mismo producto, sin la cobertura de la D.O. Xufa de Valencia, para la comercialización por la cadena de supermercados 'Mercadona' de una horchata pasterizada bajo la marca 'Hacendado', igualmente denominada 'horchata fresca' y según figura de manera destacada en su etiquetado, en dos formatos diferentes, así:
8.- Con ocasión de una campaña publicitaria realizada durante el verano de 2020, Panach difundió el siguiente mensaje: 'XUFATOPÍA es una 'horchata fresca que posee los mismos valores, nutrientes, vitaminas y sabor que la horchata artesana, porque Xufatopía es Naturalmente Horchata' añadiéndose que 'Xufatopía tiene los mismos aportes vitamínicos y virtudes que la horchata artesanal, cuyos beneficios han sido puestos de relevancia por numerosos estudios como los aportados por la Facultad de Farmacia de la Universitat de València, la University of Chemistry and Technology de Prague o el Consejo Superior de Investigaciones Científicas'.
9.- Abundaba así Panach en su actividad confusionista entre las horchatas natural y pasterizada, al tiempo que distorsionaba el ámbito de investigación y conclusiones de los estudios científicos citados en su mensaje.
10.- Los productos de Panach son distribuidos por Mercadona a través de su red nacional de supermercados.
11.- A su vez, por un precio aproximado de 2'5 euros, Puleva distribuye bajo la marca 'Chufi' un producto similar a la botella de cristal de 750 ml fabricada por Panach, mostrando en el frontal de su etiquetado las menciones 'fresca' y 'naturalmente refrescante', incluyéndose en el lateral izquierdo la mención '¡fresca de nuestra horchatería!' y señalándose que el producto es 'elaborado por nuestros maestros horchateros para que la disfrutes directa desde nuestra horchatería hasta tu nevera', menciones que se reproducen en la tapa del envase, así:
12.- Solo en el lateral izquierdo se expresa igualmente que se trata de horchata de chufa pasterizada, como mensaje de difícil advertencia para los consumidores.
13.- Por el contrario, en su página web Puleva difunde el siguiente mensaje publicitario: 'horchata Chufi Fresca, como la horchata de horchatería en tu casa'.
14.- En supuestos semejantes, la Conselleria de Agricultura de la Generalitat Valenciana ha instado la modificación del etiquetado de horchata natural por incluir la mención 'fresca'.
15.- En la demanda se ejercitan de forma acumulada la acción declarativa de deslealtad, la de cesación de la conducta desleal o, subsidiariamente, de prohibición de su reiteración futura, y la de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas y falsas, recogidas en los apartados 1º, 2º y 4º, respectivamente, del artículo. 32.1 de la LCD.
16.- En efecto, los hechos anteriormente descritos son subsumibles en las previsiones de los artículos 4.1, 5.1.a y b, 6, 7, 11.2, 15.1 y . 2 y 18 LCD.
17.- Los hechos descritos resultan desleales por contravención de la cláusula general del artículo 4 LCD, por distorsionar el comportamiento económico del consumidor, al atribuir a una horchata pasteurizada un carácter de horchata natural mediante el empleo del término 'fresca' y expresiones semejantes. Los mismos hechos integran una conducta engañosa en el artículo 5.1 a y b LCD, por la difusión de información falsa o veraz pero capaz de inducir a error a los consumidores, con aptitud para alterar su comportamiento económico de manera significativa y debiendo acentuarse que el error recaería sobre la naturaleza y características principales de los productos comercializados por las partes. Adicionalmente, el engaño podría entenderse igualmente subsumible en las previsiones del artículo 7 LCD, puesto que con el empleo del término 'fresca' no se destaca con la preeminencia adecuada la existencia del tratamiento término de conservación. Adicionalmente, en el caso de 'Xufatopía', ese engaño se daría en conexión con un acto de publicidad ilícita en el artículo 18 LCD y cc LGP. Los actos de confusión subsumibles en el artículo 6 LCD estribarían en que esta práctica comercial generaría un riesgo de asociación sobre la procedencia del producto comercializado por las demandadas al comercializado por la actora, por la mención a su supuesto origen artesanal y en relación con la horchata natural de venta tradicional en horchaterías, todo ello en relación con el artículo 20 LCD. A su vez, en términos de los artículos 15.1 y . 2 LCD, el empleo de la expresión 'fresca' supondría una vulneración de la Reglamentación para la elaboración y venta de horchata de chufa ( arts. 3 y 18), en especial sobre su etiquetado (en relación con el art. 6.1.a RD 1334/99, de 31 de julio) y con capacidad de generar una ventaja competitiva significativa o distorsionar la actividad concurrencial (también por falseamiento de la información proporcionada en los términos de los arts. 7.1.a y c y 17.1 y . 4 R(UE) 1169/2011, del Parlamento y del Consejo, sobre información alimentaria). Por último, los hechos descritos serían también subsumibles en las previsiones del artículo 11.2 LCD, por su potencialidad para generar asociación con los productos comercializados por la actora, por el empleo de botellas de cristal, su presentación externa, su conservación en la zona de refrigerados y empleo del término 'fresca'.
Los argumentos de Puleva pueden resumirse así:
1.- El Real Decreto 1338/1988 no regula la utilización de las denominaciones 'fresca' o 'artesanal' para referirse a la horchata. Tampoco atribuye mayor calidad a unos tipos de horchata frente a otros.
2.- El etiquetado del producto 'Chufi fresca' expresa su denominación legal de forma perfectamente visible y adecuada, reproduce la marca nacional registrada de la que es titular Puleva y, por unas y otras razones, cumple con los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) 1169/2011. También incorpora el sello de la DO Xufa de Valencia, en condiciones respetuosas con su legislación específica.
3.- En ningún caso se equipara la horchata natural a la pasteurizada por la inclusión de la mención 'fresca' en dicho producto. La actora no puede monopolizar el empleo de términos como 'horchatería' o 'fresca'. La horchata natural no es más o menos fresca o más o menos artesanal que la pasterizada.
4.- El artículo 17.3 LOCM y cc regulan el empleo del término 'fresco' para productos de alimentación perecederos, que conservan las cualidades aptas para consumo humano durante un plazo perentorio y que, por eso, exigen que su conservación se realice en cadena de frío. La horchata pasteurizada es un producto fresco por dicha razón.
5.- El posicionamiento de la administración pública valenciana sobre el uso de la mención 'fresca' para la horchata producida por otros fabricantes, no resulta oponible a terceros.
6.- La imputación basada en el artículo 4.1 LCD ignora su carácter subsidiario, ya advertido jurisprudencialmente. La actora parece igualmente desconocer que los actos de confusión que se prevén en el artículo 6 LCD se refieren a la identificación empresarial y, además, las imputaciones por imitación en el artículo 11.2 LCD tienen imposible cabida en los hechos que se alegan.
7.- Respecto de los actos de engaño en el artículo 5.1 a y b LCD, en ningún caso se desprenden por la utilización del término 'fresca' para la identificación de horchata pasteurizada. Porque ese empleo no es indebido y porque, además, la inclusión de dicha mención en ningún caso podría provocar que un consumidor confundiera la horchata de esa clase con una horchata distinta, considerando la atención de un consumidor medio, la información incluida en el etiquetado del producto y los distintos cauces y condiciones comerciales de distribución y venta.
8.- En cuanto a la violación de normas en el artículo 15, no se podría confundir una infracción administrativa en el etiquetado del producto con un acto de competencia desleal. No se identifica qué especie de ventaja se provocaría por dicha circunstancia y, en cualquier caso, no se ha producido la vulneración de una norma jurídica que tenga por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
Las alegaciones de Panach, en todo lo que no suponen una novación del discurso de la codemandada Puleva, pueden resumirse así:
1.- El envasado y etiquetado de sus productos cumple plenamente con la legislación comunitaria vigente y la norma reglamentaria para la producción y distribución de horchata.
2.-Durante la primavera de 2020, la actora impulso una plataforma de venta online de horchata denominada 'Teleorxata'. En la campaña publicitaria destinada a su promoción, se difundieron mensajes de minusvaloración de la calidad y propiedades de la horchata pasteurizada frente a la natural. En particular, se señaló que la horchata natural dispone de más fosfolípidos y arginina que la soja y que es más rica en vitaminas y antioxidantes naturales, por contraposición a la composición de la horchata pasteurizada. Todo ello con alusión a estudios técnicos realizados por la Universidad Química de Praga y la Facultad de Farmacia. Sin embargo, la horchata pasteurizada no era el objeto de esos estudios, sino únicamente las horchatas natural y UHT.
3.- A fin de desdecir tal publicidad engañosa difundida por la actora, Panach realizó su propia campaña publicitaria, tras haber analizado la horchata comercializada por 'Teleorxata'. Esos estudios concluyeron que la horchata pasteurizada presentaba una composición equivalente o incluso superior desde determinadas perspectivas de análisis, en particular sobre la presencia de fosfolípidos y algunas vitaminas.
4.- Esos estudios amparaban la difusión de un mensaje publicitario que equiparaba las propiedades de la horchata pasteurizada a las de la horchata natural y que expresaba la existencia de estudios independientes que así lo acreditaban.
Las alegaciones de Mercadona, en cuanto suponen una novación de los argumentos anteriores, pueden ser resumidas de la siguiente manera:
1.- Mercadona y Panach suscribieron un contrato de licencia de marca, a fin de que la segunda pudiera utilizar la marca 'Hacendado', titularidad de la primera, para la venta de horchata fresca a través de los supermercados Mercadona. A su razón, Mercadona no es responsable de la información alimentaria plasmada en las etiquetas de las distintas formas de presentación de 'Horchata Fresca Hacendado'. Por el contrario, ex artículo 8 del Reglamento (UE) núm. 1169/2011, la responsabilidad de contenido de esa información alimentaria incumbe únicamente al operador alimentario con cuyo nombre o razón social se comercializa el alimento, que es Panach. Por todo ello, Mercadona carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la demanda.
2.- Por lo demás, los productos difundidos bajo la denominación 'horchata fresca' y la cobertura de la marca 'Hacendado' cumplen con los requisitos establecidos en su legislación específica sobre etiquetado.
La valoración de las alegaciones de las partes y de su actividad probatoria permite establecer, como acreditada en la instancia y relevante para la solución del caso, la siguiente relación de hechos probados:
1.- Mon Orxata se dedica a la producción y venta no sedentaria de horchata natural. También dispone de un establecimiento abierto al público ubicado en Valencia. La venta se realiza por un precio que oscila entre los 4'5 y 9 euros/litro.
2.- Panach fabrica y comercializa la horchata D.O. Xufa de Valencia 'Xufatopia', en formatos de 250 ml y figurando de manera destacada en su envase las menciones a su condición de 'horchata pasteurizada' y 'fresca'. La mención 'fresca' también se incluye en los soportes de cartón mediante los que se pone a la venta el producto a través de supermercados y grandes superficies. Además, en la parte trasera del etiquetaje se señala que 'nuestros maestros horchateros preparan por la noche la horchata que se envasará a las 6 de la mañana para que llegue a tu tienda con la mayor frescura posible'; figurando asimismo la mención de sus ingredientes (agua, chufa, azúcar, emulgente -ésteres diacetil-tartáricos de monoglicéridos y diglicéridos-, estabilizantes -gel de celulosa y goma de celulosa- y canela). Panach también comercializa la horchata D.O. Xufa de Valencia 'Xufatopía' en formato de cristal de 750 ml, figurando de manera destacada en los envases, en su etiqueta frontal, la mención de 'horchata fresca' y en una etiqueta lateral la adicional 'horchata de chufa de Valencia pasterizada'. Los ingredientes y puntos de distribución son los mismos que en el caso anterior. El precio es de 1,90 euros por envase.
3.- Panach fabrica y envasa el mismo producto, sin la cobertura de la D.O. Xufa de Valencia, para la comercialización por la cadena de supermercados 'Mercadona' de una horchata pasterizada bajo la marca 'Hacendado', igualmente denominada 'horchata fresca' y según figura de manera destacada en su etiquetado, en dos formatos diferentes.
4.- Con ocasión de una campaña publicitaria realizada durante el verano de 2020, Panach difundió el siguiente mensaje: 'Xufatopía es una 'horchata fresca que posee los mismos valores, nutrientes, vitaminas y sabor que la horchata artesana, porque Xufatopía es Naturalmente Horchata' añadiéndose que 'Xufatopía tiene los mismos aportes vitamínicos y virtudes que la horchata artesanal, cuyos beneficios han sido puestos de relevancia por numerosos estudios como los aportados por la Facultad de Farmacia de la Universitat de València, la University of Chemistry and Technology de Prague o el Consejo Superior de Investigaciones Científicas'.
5.- Puleva distribuye bajo la marca 'Chufi' un producto similar a los fabricados por Panach, mostrando en el frontal de su etiquetado las menciones 'fresca' y 'naturalmente refrescante', incluyéndose en el lateral izquierdo la mención '¡ fresca de nuestra horchatería!' y señalándose que el producto es 'elaborado por nuestros maestros horchateros para que la disfrutes directa desde nuestra horchatería hasta tu nevera', menciones que se reproducen en la tapa del envase.
6.- Durante la primavera de 2020, Mon Orxata impulsó la creación de la plataforma digital 'Teleorxata', para la comercialización de horchata a domicilio. A tal fin, se desarrolló una campaña de publicidad mediante la que se difundieron mensajes sobre las superiores propiedades y calidad de la horchata 'artesanal' frente a la 'industrial' y especialmente respecto de la 'pasteurizada fresca', con amparo en informes del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, la Universidad de Química y Tecnología de Praga y la Facultad de Farmacia de la Universitat de València (UV).
7.- Esos estudios no habían tenido por objeto el análisis de muestras de horchata pasteurizada-fresca.
8.- En dicho marco temporal, Panach encomendó a un laboratorio agroalimentario el análisis de muestras de horchata 'Teleorxata' y de su propia 'Xufatopía', que evidenciaron una composición similar o incluso favorable a su producto en cuanto a la presencia de arginina, fosfolípidos o determinadas vitaminas.
9.- La horchata natural presenta una presencia de almidón superior a la de la 'Horchata pasteurizada Hacendado'.
10.- El proceso de pasteurización de la horchata altera, especialmente, la presencia de almidón en el compuesto finalmente obtenido.
(interrogatorios D. Elias y D. Erasmo)
Fundamentos
1.- Debo desestimar la demanda formulada por Mon Orxata, al considerar que, aunque de las alegaciones del resto de partes y de la prueba practicada resulta la confirmación sustancial del discurso de hecho que se ofrece en su escrito de demanda, por el contrario, no resulta posible subsumir esa narración en ninguna de las previsiones del amplísimo elenco de ilícitos concurrenciales que allí se imputa a las codemandadas.
2.- En fundamentos sucesivos realizaré, en primer lugar, un breve ejercicio de valoración probatoria que conduce a la narración de hechos probados. En segundo lugar, apreciaré la falta de legitimación pasiva de Mercadona. En tercer lugar, de forma breve, desecharé la concurrencia de los ilícitos que considero imputados de forma especialmente ligera. Por último y en fundamento sucesivos, analizaré la eventual comisión de actos de engaño, publicidad ilícita y violación de normas, para excluir igualmente su presencia. Por último, ofreceré un pronunciamiento sobre costas procesales.
3.- Como señalaba anteriormente, la narración de hechos probados parte de una recapitulación de las principales alegaciones del escrito de demanda, que en puridad no resultan controvertidas entre las partes. Se trata de su identificación como competidores difusos en el mercado de la venta de horchata, toda vez que la actora y las codemandadas no comercializan exactamente el mismo producto, ni lo hacen a través de los mismos canales de distribución, ni en condiciones comerciales semejantes. De ahí resulta igualmente que, si la actora comercializa horchata natural para la venta minorista, las codemandadas producen y comercializan horchata pasteurizada a través de grandes superficies. En esta afirmación todavía incluiré idealmente a Mercadona. Después, de ahí resulta igualmente que las codemandadas incorporan a los etiquetados de sus productos la mención 'fresca' o 'artesanal' en algunos casos, sin dejar de prestar simultáneamente información a sus destinatarios sobre la denominación del producto como horchata pasteurizada.
4.- De la misma narración de hechos probados, resulta que Mercadona únicamente interviene como licenciataria de la marca 'Hacendado' y respecto de un producto, horchata pasteurizada 'Horchata Fresca Hacendado', que elabora Panach, tal y como se expresa en el propio envasado.
5.- Por fin, de la actividad probatoria más amplia resultan algunos extremos igualmente relevantes para la solución del caso.
6.- En primer lugar, que durante la primavera y verano de 2020 la actora y Panach realizaron sendas campañas publicitarias de alusión a la composición y cualidades de la horchata natural y la horchata pasteurizada. Esas campañas publicitarias se disimularon como de reportajes o información de actualidad en prensa y plataformas digitales. En ambos casos se trató de la difusión de mensajes publicitarios con alusión a algunos estudios científicos relativos a la composición de ambos productos, pese a que dichos estudios científicos identificados en los mensajes publicitarios no analizaron de forma particular la composición de la horchata pasteurizada. Uno y otro fabricante pretendían, respectivamente, evocar en la mente de los destinatarios una relación de identidad entre cada uno de sus productos y la horchata 'artesanal'. Además, en el mismo marco temporal de referencia, Panach había encomendado a un tercer laboratorio especializado un estudio comparativo entre ambas clases de horchata, la natural y la pasteurizada-fresca, que apreció una composición próxima en relación con sus principales valores nutricionales.
7.- En segundo lugar, aunque en el proceso no se ha practicado prueba pericial específica por ninguna de las partes resuelta mediante la emisión convencional de un dictamen pericial objeto de posterior crítica, la intervención de los testigos especialistas deparó una explicación más o menos sencilla a propósito de las condiciones y resultados del proceso de pasteurización de la horchata. En realidad, el proceso de pasteurización de la horchata afecta fundamentalmente a la presencia de cadenas completas de almidón, como extremo técnico que no afecta necesariamente a la variación de otros indicadores relevantes sobre la composición final del producto.
8.- A continuación, a los efectos del artículo 10LEC y en concordancia con el artículo 34 LCD, debo apreciar la falta de legitimación pasiva de Mercadona.
9.- Comenzaré por señalar que la demanda hurta un juicio de imputación bastante y en los términos específicos a los que el segundo precepto de los mencionados se refiere para identificar una categoría concreta de legitimación pasiva (condiciones de imputación oponibles a Mercadona) en el ámbito de la represión de la competencia desleal. Se ignora por lo tanto si la panoplia de ilícitos que se imputa a Mercadona por la pretendida comercialización de la 'Horchata fresca Hacendado' se basa en la indeterminada condición de autor o cooperador con los actos de competencia desleal a los que la demanda se refiere (que son todos ellos excepto el de la comisión de actos de publicidad ilícita, que se limitan a Panach).
10.- Pues bien, tal y como ha sido señalado en los fundamentos anteriores, Mercadona es la licenciataria de la marca 'Hacendado', de la que se sirve Panach para la distinción de algunos de sus productos, esos que por una relación de distribución en exclusiva superpuesta a la anterior se comercializan posteriormente a través de los supermercados de Mercadona.
11.- En términos de autoría ('cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal' como noción legal de imputación en el art. 34.1 LCD), eso no convierte a Mercadona en productora de esa horchata, ni en responsable de su caracterización comercial y, particularmente, del tratamiento de su identificación alimentaria en su etiquetado con arreglo a la legislación específica (tal y como se enfatiza en el escrito de contestación de Mercadona, en la manera que he reproducido anteriormente y que aquí asumo).
12.- Después, el extremo de que pueda existir una relación de distribución exclusiva del producto a través de los supermercados de Mercadona, no convierte a esta codemandada en un agente cooperador con la conducta desleal eventualmente cometida por Panach, quien sí respondería según las categorías anteriores y por más que Mercadona pueda estar relacionada con la comercialización de esos productos. En particular, en ausencia de una construcción mínima y específica en la demanda, el extremo de que Mercadona pueda participar a título lucrativo de la comercialización de la 'Horchata fresca Hacendado' como distribuidora, se explica por las relaciones de licencia de marca y distribución, pero no por la eventual comisión de un acto de competencia desleal como copartícipe o cooperadora junto a Panach.
13.- Si especialmente la última circunstancia podría ser sugestiva para un juicio de imputación añadido o por analogía, desde luego considero que no debo aventurarme más allá de lo que concede el tenor literal del escrito de demanda. Pues no debo construir por mi parte, es decir, con infracción de los principios dispositivo y de congruencia propios del proceso civil, una categoría de imputación que justifique el por qué Mercadona debería soportar el ejercicio de la demanda.
14.- Como he señalado, debe así desestimarse la demanda en cuanto dirigida contra esta codemandada.
15.- En este fundamento quiero ofrecer un razonamiento breve para excluir la eventual comisión de los ilícitos previstos en los artículos 4.1, 6 y 11.2 LCD. Como he señalado anteriormente, considero que la construcción de la demanda es, al menos en estos extremos, muy ligera.
16.- En efecto, ya durante la celebración de la audiencia previa quise indagar sobre la concreta relación de la narración de la demanda con la subsunción específica que cada tipo de competencia desleal imputado exige. En realidad, pretendía depurar el objeto del proceso de lo que considero un desmesurado e impreciso ejercicio de imputación de ilícitos en el escrito de demanda que, lamentablemente, desvía la atención de lo que podría ser más prometedor en el caso. Parece importante recordar que la LCD es una norma compleja y que ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial específica que no puede desconocerse a la hora de abordar un caso de especial trascendencia económica. Tampoco debe desconocerse la sofisticada literatura científica que ha intervenido como precursora de esa evolución jurisprudencial.
17.- Resulta especialmente insatisfactorio que la parte actora pretenda subsumir un mismo discurso de hecho, de manera coral y simultánea, en una panoplia de ilícitos desleales. Ninguna narración de hecho, por florida que sea, puede contentar a un mismo tiempo los requisitos típicos de un elenco de ilícitos de trascendencia jurídica y significado económico alternativos. En mi opinión, la demanda parece construida por abundancia y recurriendo a criterios de fortuna para tratar que, de una u otra manera, el comportamiento de las demandadas sea objeto de reproche. Ciertamente, si sobre la base de una misma narración de hecho se invoca la comisión simultánea de un amplio elenco de ilícitos desleales en algún extremo antagónicos, eso solo puede obedecer o a una notable deficiencia técnica en su construcción o a que, en realidad, de esa narración tan sugestiva no resulta nada en absoluto, mientras la subsunción de los hechos del caso en el supuesto de hecho de cada tipo se persigue de forma ofuscada.
18.- Así, comienza por llamar la atención el extremo de que en la demanda se aluda, como primera imputación, a la transgresión de las exigencias de la buena fe en el artículo 4.1 LCD. Desde luego, la norma tiene sustantividad propia y responde a una función de política legislativa concreta, categorías a las que se alude en la Exposición de Motivos de la Ley (así en la STS, 1ª, núm. 1169/2006, de 24 de noviembre de 2006, Ponente Vicente Luis Montés Penadés). Pero, como es sabido, el precepto interviene a su vez como cláusula general e introductoria de un amplio elenco sistemático de ilícitos posteriores con los que observa una relación de subsidiariedad. Tal y como ha enfatizado la Sala Primera del Tribunal Supremo, eso significa que no puede procurarse directamente la aplicación de la cláusula general sin una discriminación concreta de por qué deba eso hacerse o, en menor medida, a modo de corolario respecto de una misma narración de hecho que no reúne los requisitos específicos para colmar una imputación concreta y previa con base a alguno de los ilícitos que se regulan en los artículos sucesivos ( STS, 1ª, núm. 395/2013, de 19 de junio de 2013, Ponente Ignacio Sancho Gargallo). Por eso este precepto ha sido aplicado, fundamentalmente, respecto de prácticas obstruccionistas (por ejemplo, STS, 1ª, núm. 597/2016, de 5 de octubre de 2016, Ponente Rafael Sarazá Jimena) u otras acciones que quebrantan determinadas expectativas en el mercado, por un comportamiento precedente, reiterado y aceptado entre competidores, a modo de confianza o justa expectativa defraudadas por la posterior conducta ilícita ( STS, 1ª, núm. 256/10, Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández).
19.- No merece una valoración más afortunada el extremo de que, sobre los mismos hechos, la parte actora impute la comisión de actos de confusión en el artículo 6 LCD. Porque, si bien es cierto que la redacción amplia del precepto ('todo comportamiento') permite la inclusión en él de una variada tipología de actos confusionistas o potencialmente confusionistas, de lo que se trata en cualquier caso es de que el comportamiento en cuestión pueda generar confusión o asociación entre la actividad, prestaciones o el establecimiento de competidores distintos, oscureciendo el juicio económico de los consumidores. El juicio de confusión típicamente desleal se diferencia acusadamente del marcario, pero se le parece en cierta forma e incluso le resulta complementario. En uno y otro caso, desde una perspectiva distinta, se persigue que el mercado sea uno transparente, de manera que en la mente de los consumidores no se solape la identidad de competidores distintos y puedan reconocer el origen empresarial de los productos o servicios que adquieren. Pues bien, no se alcanza a entender cómo la comercialización de horchata por los codemandados en las condiciones descritas, es decir, con mención de su identidad como productores, empleo de sus propios signos distintivos registrados y expresión de la clase de producto ('pasteurizada') junto con las menciones adicionales 'fresca' o 'artesanal' u 'horchatería' (con la vocación comercial y de información adicional a la que después aludiré), todo a través de cauces de comercialización bien diferenciados (supermercados y otras grandes superficies), puede generar, desde la perspectiva del consumidor medio en el que la actora nunca ha reparado a lo largo del proceso, un riesgo de confusión o asociación con la actividad, prestaciones o el establecimiento de la propia parte actora. Fundamentalmente porque el término 'fresca' no es una prestación del producto comercializado por la actora. Por el contrario, como sostendré después, el término 'fresca' alude esencialmente a las condiciones de conservación del producto en cada caso, de la misma manera que se aplica a una amplísima variedad de alimentos destinados al consumo humano. Después, porque el empleo de los términos 'artesanal' u 'horchatería' no evoca, ni de manera directa o indirecta, un origen empresarial vinculado inescindiblemente a la actora.
20.- A su vez, respecto de los actos de imitación en el artículo 11.2 LCD, tampoco se adivina qué concreta prestación de los productos comercializados por la actora, desde la perspectiva típica y relevante de imitación, estarían reproduciendo las demandadas. Desde luego, eso no se desprende del extremo de comercializar horchata pasteurizada mediante el empleo superpuesto en su etiquetado o publicidad de las menciones 'fresca' o 'artesanal'. Pues, como ya he señalado, esas menciones no integran una 'prestación' del producto fabricado por la actora, como resultado de su esfuerzo innovador y que define físicamente su producto. Una 'prestación', en el sentido del precepto, no es una categoría o noción intelectual o espiritual asociada a un producto o servicio, tampoco una percepción que provoca en sus destinatarios, sino una concreta creación. Además, esos términos no intervienen como rasgo de carácter individualizador en el mercado de los productos de la actora (pues comercializa 'horchata natural', siendo esa la denominación legal del producto y que consume su identidad). Después, ninguno de esos términos interviene como precursores idóneos para incurrir en el mismo riesgo de asociación entre competidores anteriormente descrito o para suponer una parasitación indebida del esfuerzo o posición ganados por la parte actora a los que el precepto igualmente se refiere. Los requisitos para que la imitación de una prestación no protegida por un derecho de exclusiva constituya un acto de competencia desleal son muy estrictos, aunque la conducta típica no se limite a la réplica de una prestación original por medios mecánicos (así en la STS, 1ª, núm. 1658/2017, de 5 de mayo de 2017, Ponente Rafael Sarazá Jimena). Pero, mucho antes de eso, lo que no puede darse por supuesto es que la imitación de tal prestación existe por su sola afirmación del demandante en cada caso. Eso es lo que parece alcanzarse de manera voluntarista en la demanda cuando se afirma que la presentación de los productos de las codemandadas reproduce una obtención esencial de sus propios productos, con aptitud asociativa entre ambos. Por lo demás, precisamente porque cada tipo de conducta desleal entraña un significado distinto, cuando la imitación se proyecta sobre la presentación de un producto, que es lo que parece que de manera redundante se quiere traer aquí, esa imputación debe reconducirse al ámbito del artículo 6 LCD. A su vez, cuando se atribuyen a un producto características inexactas con capacidad para influir en el comportamiento económico de los consumidores, esa imputación debe reconducirse al ámbito del artículo 5 LCD (no en vano, en recepción de la Directiva 2019/2161, el RD-Ley 24/2021, de 2 de noviembre, ha introducido una nueva categoría de prácticas comerciales desleales de carácter engañoso, por imitación de productos de carácter transfronterizo, en el nuevo apartado tercero del precepto).
21.- Procede por lo tanto la desestimación de la demanda en cuanto referida a las imputaciones aludidas.
22.- Según se infiere de la narración de la actora, las demandadas incurrirían en el ilícito previsto en el artículo 5.1 a y b LCD (existencia o naturaleza del bien o servicio y falseamiento de las características principales del bien o servicio) en la medida en que, mediante el empleo del término 'fresca' en la presentaciones de sus productos, incurren en una suerte de equívoco que diluye la información que al consumidor le debería proporcionar la expresión de la denominación obligatoria de los productos que las codemandadas fabrican, es decir, 'horchata pasteurizada', para evocar en la mente de ese consumidor que el producto en cuestión es 'horchata natural', en las categorías establecidas por la misma regulación específica dedicada a la producción y venta de horchata.
23.- Tampoco puede prosperar esta imputación, aunque considero que su formulación está mejor orientada que la basada en los ilícitos analizados en el fundamento anterior.
24.- Debe comenzar por señalarse que aquí no se discute a propósito de cuáles son las condiciones de denominación y etiquetado de las distintas variedades de horchata, sobre la clase de horchata que efectivamente comercializan las demandadas o sobre su inclusión de esa mención legal en los etiquetados de sus productos. Así las cosas, de lo que se trata es de decidir si la inclusión de la mención añadida 'fresca' y de una forma preeminente en la presentación de los productos, supone algún género de distorsión respecto de la información que razonablemente proporcionan al consumidor el resto de los extremos anteriormente aludidos.
25.- Baste señalar que, como es sabido y de nuevo en el correcto tratamiento sistemático del precepto que se dice infringido, de lo que se trata es de discriminar si el consumidor recibe o no la información adecuada para la completa y perfecta identificación del producto que visualiza y para la comprensión de su naturaleza y prestaciones, según sus características y en los términos en que la Ley así lo exige. Así, aquí se trata de determinar si el conjunto de la información suministrada por las codemandadas es apta para inducir a error a sus destinatarios e influir en su comportamiento económico o no (sobre los requisitos generales del tipo, por todas STS, 1ª, núm. 435/2018, de 11 de julio de 2018, Ponente Ignacio Sancho Gargallo).
26.- Precisamente por eso, debe hacerse notar que la legislación específica aplicable a la comercialización de horchata, que data del año 1988 tal y como se ha señalado en los antecedentes de esta resolución, no regula el empleo de los términos 'fresca' o 'artesanal' para categorizar ninguna de sus variedades admitidas en el tráfico alimentario. A partir de aquí, lo que resulta equívoco es que la actora pretenda apropiarse del término 'fresca' para asociarlo, de forma irresoluble como sinónimo o siquiera como eufemismo, a la categoría de 'horchata natural', a la que después anuda de forma igualmente excluyente la condición de 'artesanal'. Máxime cuando todo eso se hace, además, de forma voluntarista sobre las características de sus propios productos, de suerte especialmente contradictoria con esa misma legislación específica. Porque, si de lo que se trata es de señalar que en la mente del consumidor el empleo del término 'fresca' incorpora una serie de cualidades que solo son representativas de la 'horchata natural' y no de la 'horchata pasteurizada', no se adivina por qué el mismo sistema reglamentario aplicable a las horchatas admite, como variante de producto, la 'horchata natural pasteurizada' (vid art. 3 RD 1338/1988, de 28 de octubre, sobre clases de horchata).
27.- Precisamente desde la óptica de la correcta información que se proporciona al consumidor a través del envasado del producto y por los mensajes incorporados a ese envasado o presentación, la cuestión se torna en verdaderamente excluyente de las imputaciones de la actora si se considera que la comercialización de horchata no solo se encuentra regulada por su normativa específica, sino también por las normas más generales en el ámbito alimentario.
28.- No se trata ahora de avanzar en el examen de los mismos hechos desde la perspectiva del artículo 15 LCD, en cualquiera de sus dos primeros apartados, imputados de forma igualmente simultánea por la actora. Pero, sin incurrir en tal exceso, sí se trata de hacer notar que precisamente el empleo de la mención 'fresca' en el envasado de los productos comercializados por las demandadas, además de cumplir con una función identitaria, publicitaria o comercial que no reviste matiz de antijuricidad desleal alguna, supone en cambio una mención esperada y exigida por otras normas aplicables a la comercialización de productos alimentarios. Es decir, que mediante el empleo de la mención 'fresca' se proporciona al consumidor una información mucho más completa sobre las características del producto comercializado por las demandadas, mientras igualmente se alude a su denominación legal específica como 'horchata pasteurizada'. En particular, esa mención se corresponde con la necesidad de conservación del producto en un entorno de refrigeración adecuado y sin ruptura de la cadena de frío, tal y como todas las codemandadas explican suficientemente en sus escritos de contestación, por remisión a la Ley reguladora del comercio minorista ( art. 17.3LOCE in fine) y la legislación adyacente sobre seguridad alimentaria e incluso en la misma normativa reguladora de la comercialización de horchata ( art. 11 RD 1338/1988, de 28 de octubre, sobre temperaturas de conservación, distribución y comercialización de las distintas modalidades de horchata).
29.- Por lo tanto, desde la perspectiva del artículo 5 LCD, en cualquiera de las letras del apartado primero citadas como infringidas, la inclusión de la mención 'fresca' en las presentaciones de los productos comercializados por las codemandadas no solo no integra un ilícito de engaño, sino que actualiza y completa la información que la sola mención de 'horchata pasteurizada' presta a los consumidores sobre las características de esos productos. Más tarde me referiré a un aspecto problemático adicional de la presentación de los productos de Puleva ('naturalmente refrescante'), que podría ser analizado de manera alternativa con base a este mismo precepto o en relación con el artículo 18 LCD en atención a las circunstancias del caso, según señalaré.
30.- Nada dice al caso la cita adicional del artículo 7 LCD, sobre omisiones engañosas, como pretendida infracción consumida en los mismos hechos, en una nueva invocación de ilícitos redundante y vacua.
31.- Procede, por todo ello, la desestimación de esta acción acumulada.
32.- La actora ofrece una perspectiva de análisis añadida sobre lo inmediatamente resuelto y que considera los mismos bienes jurídicos descritos en el apartado anterior. Se trata de la imputación a Panach de un ilícito adicional, en la inflexión de los artículos 18 LCD y 3.e LGP. Todo en relación con la difusión de un mensaje publicitario pretendidamente engañoso, que ya he reproducido, por la eventual búsqueda de paralelismos entre la horchata natural y pasteurizada y la alusión inexacta a determinados estudios científicos. En estos casos, la ilicitud de la conducta se centra igualmente en la aptitud del mensaje publicitario cuestionado para inducir a error y su idoneidad para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios ( STS, 1ª, núm. 368/2018, de 19 de junio de 2018, Ponente Francisco Javier Orduña Moreno).
33.- Debo traer también aquí lo señalado en el fundamento anterior respecto de la lealtad del empleo del término 'fresca', en todo lo que la construcción de unas y otras imputaciones sobre distintos ilícitos de la LCD tienen en común.
34.- Después, debo señalar que lo verdaderamente problemático en el caso, según creo, sería el empleo, a modo de adverbio, de una denominación legal de horchata que puede haber sido o no sometida a pasteurización. Me refiero a la afirmación de Panach de que la horchata pasteurizada es 'naturalmente horchata', que se vierte en el cuerpo del reportaje publicitario descrito. Sorprendentemente, la actora no hace especial énfasis sobre este concreto contenido del mensaje publicitario difundido. Porque, si lo hubiera hecho, hubiera reparado quizás en que Puleva incluye en la presentación de sus productos el mismo tratamiento adverbializado del sustantivo 'natural', con una finalidad no identificativa o informativa, sino para la aparente reproducción de un eslogan publicitario (marketing de atracción superpuesto a la propia presentación del producto). En este sentido, cabe señalar que un mensaje publicitario puede ser de contenido, naturaleza o difusión muy plurales ( art. 2 LGP) y, también, reproducirse en las presentaciones de los productos. Sea como fuere, la comunicación sistemática entre los artículos 5 y 18 LCD y el artículo 3.e LGP, hace innecesario profundizar demasiado en la discusión sobre qué puede ser una presentación engañosa y qué un mensaje publicitario engañoso implícito en la presentación del producto (sobre la distinción del ámbito de aplicación de los arts. 5 y 18 LCD, puede verse la STS, 1ª, núm. 435/2018, de 11 de julio de 2018, Ponente Ignacio Sancho Gargallo). Pero lo cierto es que el adverbio 'naturalmente' está presente, de una manera bastante próxima, tanto en la campaña publicitaria de Panach como, también, en la presentación de los productos de Puleva. El análisis de ese elemento problemático, como publicidad o como presentación, no puede ser diferente en uno y otro caso. Por eso he resuelto sacrificar un tratamiento sistemático adecuado de las distintas imputaciones que se realizan con base a los artículos 5 y 18 LCD y respecto de codemandados distintos.
35.- Por el contrario, la imputación de la actora, en todos los casos, se ha centrado en la importancia del empleo de la mención 'fresca' en las presentaciones o publicidad de los productos. Eso evidencia que el tratamiento como adverbio de una denominación legal de una clase de horchata distinta, tal y como después abundaré, es residual y de importancia marginal, ya en la presentación de los productos, ya en los actos de publicidad descritos. Y, aunque la construcción de la demanda hubiera reparado específicamente en el extremo anterior, el resultado de esta acción acumulada sería igualmente desestimatorio, tanto en relación con la presentación de los productos como con el concreto mensaje publicitario difundido por Panach.
36.- En el caso del mensaje reducido a la condición de elemento de presentación, precisamente por ello, su importancia entre el resto de los que definen el conjunto de esa presentación sería accesoria. Desde la perspectiva del consumidor medio, no se nublaría su juicio económico a la hora de identificar el producto al que se refiere el mensaje, es decir, horchata pasteurizada y afecta a un especial proceso de refrigeración para su conservación, por ello 'fresca'. En el caso del mensaje inserto en un reportaje periodístico más amplio y de finalidad indubitadamente publicitaria, ese mismo consumidor medio discriminaría nueva e igualmente, primero, la naturaleza del mensaje como publicitario y, después, la identidad y características del producto al que se refiere el mensaje, horchata pasteurizada y 'fresca', por contraposición con el resto de los productos de su mismo género, pero de distinta clase.
37.- Por el contrario, la actora se centra especialmente en la alusión por Panach a los estudios técnicos realizados por tres entidades: el Consejo Superior de Investigaciones Científicas y las universidades de Praga y de Valencia.
38.- Esta imputación debe ubicarse, en primer lugar, en su adecuado contexto. Y ese es el de la previa campaña publicitaria comparativa realizada por la actora sobre la primacía de su horchata natural (descrita constantemente como 'artesanal') frente a las horchatas pasteurizadas y 'frescas', habitualmente comercializadas en lineales de supermercados, apoyándose mendazmente en el contenido de esos informes, pues ninguno de ellos se refiere a las horchatas pasteurizadas. Todo para difundir un mensaje publicitario que, si en un sentido positivo ensalzaba las cualidades del producto que comercializa la actora, en un sentido negativo procuraba información de entidad denigratoria sobre las cualidades del producto comercializado por competidores como Panach, al someterlo a un tratamiento de desvalor injustificado sobre su composición y cualidades, puesto que dichas afirmaciones no resultaban amparadas por esos estudios.
39.- Después, en segundo lugar, ese concreto mensaje publicitario debe someterse al análisis a través de los requisitos generalmente aceptados para la difusión de cualquier mensaje en el mercado: pertinencia, exactitud y veracidad. A diferencia de lo que ocurre con los actos de denigración, donde es necesario examinar la finalidad concurrencial del mensaje en cuestión, esta debe de darse por supuesto cuando se trata de un mensaje difundido con ocasión de una campaña publicitaria (partiendo de la STS, 1ª, núm. 236/2014, de 7 de mayo de 2014, Ponente Rafael Sarazá Jimena, por recapitulación de los requisitos generales del art. 9 LCD). Pues la publicidad es, fundamentalmente, un acto concurrencial. En uno y otro caso se procura el análisis de un mensaje que puede afectar al correcto funcionamiento del mercado, por eso el resto de las pautas de examen deben permanecer invariables para una y otra clase de ilícitos.
40.- Pues bien, el mensaje publicitario difundido por Panach era pertinente en la medida en que su oportunidad y actualidad venía generada por la campaña publicitaria desarrollada por la actora. Y, a su vez, era exacto y veraz en la medida en que se apoyaba, con suficiencia, en el resultado conocido de los citados estudios y en otros complementarios desarrollados por la propia Panach en dicho marco temporal. Unos y otros estudios, de manera directa o indirecta, refrendaban una asunción sobre la horchata natural y la pasteurizada que, en realidad, ya estaba aclarada por el legislador cuando previó que la horchata natural podía ser, a su vez, pasteurizada. Y esa realidad es la de que entre unas y otras clases de productos existe una acusada identidad de cualidades y propiedades alimentarias, con independencia de la atribución de valor que sobre unas y otras realiza el consumidor, lo que se evidencia por su precio muy diferente. Pues los precios proporcionan fundamentalmente información sobre el comportamiento económico de los consumidores y no sobre la cualidad o seguridad alimentaria de productos muy parecidos.
41.- Pero es que, de nuevo, la imputación de la actora se asienta sobre un interesado equívoco. Pues la campaña publicitaria desarrollada por Panach perseguía, de manera bien visible, la evocación en la mente de los consumidores de las cualidades atribuidas a la horchata artesanal como también pertenecidas a la horchata pasteurizada 'fresca'. Y ocurre que la categoría de lo 'artesanal' se predica respecto de un proceso de fabricación que no se corresponde con una denominación legal admitida para la venta de horchatas y que no necesariamente está identificado con la horchata natural, que es la clase de horchata que comercializa la actora. Es la actora quien, sin embargo, en la forma de construir su demanda y como ya he señalado, procura una confusión recurrente entre la denominación legal 'horchata natural' y el modo de elaboración artesanal de la horchata, apropiándose del término que, por otra parte, tampoco ha justificado como aplicable a su propio proceso de fabricación, que se intuye tan industrializado como el de sus competidoras.
42.- Por lo tanto, si en algún momento Panach y otros productores de horchata pasteurizada no natural han insinuado una posible vinculación con la horchata natural (ese empleo del adverbio 'naturalmente' y en la forma anteriormente resuelta, como mención inocua), desde luego ninguno de ellos ha incurrido en acto desleal alguno por la difusión de un mensaje publicitario que ensalzaba las cualidades de la horchata pasteurizada 'fresca', en las condiciones descritas. Especialmente Panach y según el contexto en el que realizó la campaña publicitaria que se cuestiona específicamente en la demanda al amparo del artículo 18 LCD.
43.- Por todo ello, procede también la desestimación de esta acción acumulada.
44.- La última de las imputaciones del escrito de demanda se refiere a la eventual comisión de los ilícitos previstos en los dos primeros apartados del artículo 15 LCD. Como es sabido, los dos primeros apartados del artículo 15 LCD regulan conductas desleales alternativas. En el primero de los casos, se sanciona el prevalimiento en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de una norma jurídica, no reguladora de la actividad concurrencial. En el segundo caso, se sanciona la simple infracción de una norma jurídica reguladora de la actividad concurrencial, aun cuando no exista ventaja competitiva extraída del ilícito o prevalimiento de ella en el mercado. Por eso, de nuevo en mi opinión, es inadecuado el tratamiento de la demanda cuando subsume de manera simultánea la misma narración de hecho e identificación de normas en uno y otro precepto. Como se desprende de las pp. 31-35 del escrito de demanda, la imputación se ofrece en términos de disyuntiva -o una cosa o la otra, sobre los mismos hechos y normas-, lo que supone un pobre punto de partida: la misma norma no puede ser al mismo tiempo reguladora y no reguladora de la actividad concurrencial.
45.- En la última jurisprudencia del Tribunal Supremo puede verse una discriminación sistemática de uno y otro precepto en los casos de juegos de azar y apuestas a través de Internet (por todas en estos grupos de casos, STS, 1ª, núm. 264/2020, de 8 de junio de 2020, Ponente Rafael Sarazá Jimena). Con carácter adicional, para discriminar cuando una norma tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial, también puede verse en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo una diferencia entre los grupos de normas que determinan la presentación ante los consumidores de una prestación o servicio, frente a las exclusivamente administrativas y que se refieren a controles de seguridad o calidad previos a la comercialización de un producto o servicio (por ejemplo, para establecimientos de odontología, STS, 1ª, núm. 374/17, de 13 de junio de 2017, Ponente Rafael Sarazá Jimena). Así, entre los grupos de casos analizados por doctrina y jurisprudencia, la condición de norma reguladora de la actividad concurrencial se circunscribe -y reserva- a aquellas que protegen la libertad de competencia (máxime en la comunicación con el art. 3 LDC), las relativas a mercados limitados, las de contratación pública, las que se refieren al acceso a una profesión o el ejercicio de una actividad económica, las normas sobre precios, las de consumo y ordenación del mercado o de publicidad (más recientemente, Massaguer, J., 'Treinta años de Ley de competencia desleal', Actualidad Jurídica Uría Menéndez, pp. 88-90, aludirá a la 'disgregación de la legislación en materia de competencia desleal' en el examen del art. 15 LCD y de sus preceptos concordantes). Pero no se incluyen entre las normas de carácter concurrencial todas aquellas que, de manera directa o indirecta, tienen un impacto en la producción de bienes de consumo o la prestación de servicios. De otro modo, optando por un criterio tan laxo y excesivo, todas esas normas serían de carácter concurrencial.
46.- Debo añadir que, aunque se constate una infracción de una Ley reguladora o no de la actividad concurrencial (en el segundo caso, como hito asociado además al prevalimiento de una ventaja indebida), no por ello concurrirá automáticamente el
47.- Como he tratado de extractar en los antecedentes oportunos, para ambos ilícitos se alude a la infracción de los artículos 3 y 18 RD 1338/1988, de 28 de octubre, por alteración de la denominación legal del producto 'horchata pasteurizada' y empleo de la mención 'fresca' y el tratamiento inadecuado de dicha mención legal en el envasado del producto. Después, se alude a la infracción del RD 1334/1999, de 31 de julio, sobre etiquetado de productos alimentarios, por la sustitución de la denominación legal del producto y por las mismas razones, todo en su artículo 6 y a modo de concordancia con el régimen anterior. Por último, se alude a la infracción de los artículos 7 y 17 del R(UE) 1169/2011, sobre información alimentaria errónea.
48.- Pues bien, ninguna de las normas transcritas es una reguladora de la actividad concurrencial, sino solo relativas a distintas categorías administrativas sobre el tratamiento correcto de la identidad y etiquetado de la venta de productos alimentarios. En el caso del RD 1338/1988, de 28 de octubre, se trata en su artículo 3 de la sola enumeración reglamentaria de las clases de horchata de chufa admitidas para su elaboración y venta. Después, en su artículo 18, se ofrecen normas reglamentarias adicionales sobre su etiquetado y rotulación. Con carácter general y para un sector más amplio, el RD 1334/1999, prevé en su artículo 6 la necesaria inclusión en la presentación de un producto de su denominación de venta, lo que no añade mucho más al régimen anterior y para el caso de la comercialización de horchata. En el caso de los preceptos citados con relación al R(UE) 1169/2011, únicamente se trata de la reproducción sectorial y concreta de una prohibición general de difusión de información errónea o confusionista, lo que de por sí no cualifica ese eventual ilícito como uno concurrencial (un auténtico circunloquio argumental de la actora que se advierte como tal, por ejemplo, si se considera la imposibilidad de sostener dialécticamente que alguien que vulnera cualquier precepto de la LCD, vulnera a su vez el artículo 15.2 LCD).
49.- A partir de aquí, para la sola perspectiva del apartado primero del artículo 15 LCD, o bien se constata la ausencia de infracción en relación con el RD 1338/1988, de 28 de octubre (porque la necesaria denominación legal del producto se utiliza efectivamente por las demandadas en las distintas presentaciones de los productos cuestionados y porque dicha denominación legal no excluye la utilización simultánea de marcas u otras menciones adicionales como 'fresca') o bien lo innecesario de entrar a discriminar si los etiquetados de los productos vulnerarían en algún pequeño extremo la legislación administrativa que les resulta aplicable (porque, en las circunstancias que se censuran en la demanda, en ningún caso resultaría por ello una ventaja competitiva significativa para los demandados).
50.- Por todo ello, también respecto de esta acción últimamente acumulada, procede la desestimación de la demanda.
51.- La desestimación de la demanda determina la condena en costas de la actora, ex artículo 394LEC.
En virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimo la demanda y condeno a la actora al pago de las costas procesales.
Frente a la presente cabe interponer recurso de apelación.
Notifíquese.
Acuerdo, mando y firmo.