Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 3, Rec 426/2016 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 5º-ZONA ROJA

TELÉFONO: 96.192.90.39

N.I.G.:46250-66-1-2016-0001517

Procedimiento: Asunto Civil 000426/2016

S E N T E N C I A Nº

En Valencia, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Doña Montserrat Molina Pla, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia, los presentes autos sobre juicio ordinario nº 426/2016, seguidos a instancia del ILUSTRE COLEGIO DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE VALENCIA (ICOEV), representado por el Procurador D. Raúl Vicente Bezjak y asistido por el Letrado D. Ricardo Pérez Garrigues, contra D. Florian , representado por el Procurador D. Carlos Gil Cruz y asistido por los Letrados D. José Vicente y D. Miguel A. Gómez Tejedor, sobre publicidad ilícita y competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del ILUSTRE COLEGIO DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE VALENCIA (en adelante ICOEV), se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Florian , en la que tras exponer en párrafos separados y numerados los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dictara sentencia por la que se declare que se declare que la publicidad de procedimientos y técnicas ligadas a la utilización de implantes dentales está prohibida legalmente; que se declare que la publicidad e información sobre clasificación PARP de implantes pterigoideos y contenidos relacionados con el demando como integrante de la élite, estudio pionero, nueva técnica de implantes maxilofaciales e innovación científica es una conducta de competencia desleal al resultar una publicidad ilícita, engañosa y confusa para los consumidores y usuarios; que se condene al demandado a cesar en dicha publicidad e información en los términos que se venían produciendo, prohibiendo la reanudación de la misma tanto en folletos, como en prensa, página web, en el rótulo de establecimiento u otro medio de comunicación; que se condene a la publicidad de la presente sentencia, a su costa, en los mismos medios de difusión y en la misma forma en que se emitió la publicidad ilícita; más el pago de las costas procesales con imposición de costas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada para que en el término legal compareciera en autos asistida de letrado y procurador y contestara a la demanda, lo que verificó en tiempo y forma, interesando que se desestimara la demanda, con condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-La audiencia previa se celebró con presencia de las partes sin que existiera acuerdo, ratificándose en sus escritos iniciales, admitiéndose las pruebas declaradas pertinentes consistentes en interrogatorio de partes y de testigos, pericial y documental.

CUARTO.-El juicio se celebró el día señalado, con práctica de las pruebas admitidas, formulando oralmente las partes sus conclusiones.

QUINTO.-No se ha observado el plazo para dictar esta resolución por el exceso de trabajo que padece este Juzgado ante el número de señalamientos existentes y el cúmulo de asuntos que padece.

Fundamentos

PRIMERO.-La pare actora considera que el demandado desde finales de abril 2015 vino realizando una campaña publicitaria referida a su entrada en la élite internacional de la implantología avanzada, y en la presentación y divulgación de una innovación pseudocientífica absoltamente inexistente e irrelevante, contraviniendo la prohibición legal de la publicidad de técnicas quirúrgicas pues nos encontramos en el campo de la salud, asimismo considera que se trata de una conducta desleal pues la publicidad efectuada resulta engañosa, incorrecta y falsa. Por parte del ICOEV se informó mediante una nota de prensa en fecha 21 de junio de 2015 de que dicha publicidad inducía a error, por lo que el Sr. Florian rectificó sus manifestaciones; asimismo la entidad actora formuló queja ante el Colegio de Médicos de Valencia, al que pertenece el Sr. Florian , sin obtener respuesta; y se formuló papeleta de conciliación contra el Dr. Florian sin que hubiese avenencia entre las partes, y todo ello sin perjuicio de que el Dr. Florian rectificó, en parte, en una nota de prensa entre la presentación de la papeleta y el acto de conciliación. El demandado ha interpuesto una demanda frente al ICOEV en protección de su honor, lo que unido a la divulgación en marzo de 2016 en la Gaceta Dental de un artículo en el que reitera el nacimiento de una supuesta innovación pseudocinteífica, han sido determinantes para la interposición de la presente demanda por publicidad ilícita.

La parte demandada se opone a la estimación de la demanda sobre la base de los siguiente hechos: niega que la información difundida tenga vocación publicitaria con fines concurrenciales, se trata de noticias en el ámbito de la salud que ni tan siquiera han sido objeto de contraprestación económica por su publicación; además, tampoco podemos hablar de que estemos ante un supuesto de publicidad falsa, pues no existe soporte documental que así lo acredite, puesto que no induce a error alguno al consumidor medio ni es susceptible de variar su comportamiento económico; por último, considera la parte demandada que no estamos ante una publicidad prohibida por la normativa sectorial alegada por la parte actora.

Atendidos los términos de la demanda y contestación, se consideran hechos controvertidos: si estamos ante una supuesto de publicidad; en caso afirmativo habrá que entrar en el fondo del asunto y examinar, si estamos ante una publicidad ilícita por vulnerar la prohibición legal de publicidad para servicios y productos sanitarios prevista en normas sectoriales, en concreto en la ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y en el RD 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios; por último, habrá que examinar si estamos ante una publicidad ilícita por ser engañosa, al amparo del art. 5 LCD , al concurrir o no en el comportamiento económico de los consumidores y usuarios.

SEGUNDO.- Marco normativo general.

A los efectos del supuesto examinado y de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, en su redacción actual, se entiende por publicidad la actividad así definida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad , que, a su vez indica que:

-Publicidad es 'Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones'.

- Destinatarios son 'Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance'.

Por su parte, elartículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, afirma que es ilícita:

'...

d) La que infrinja los dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades y servicios.

e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.'

Indicando en el artículo 6 que las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ,y el artículo 32 de la Ley competencia desleal Ley 3/1991, de 10 de enero , prevé que:

'1. Contra los actos de competencia desleal, incluida lapublicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de deslealtad.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora'

Bajo la lógica económica del mercado, los empresarios realizan numerosas acciones de diverso contenido destinadas a difundir el conocimiento de su oferta en el mercado con el fin de estimular la demanda de los mismos. Esas acciones publicitarias alcanzan una enorme profusión en mercados complejos y bastos, en lo personal y territorial, ya que son la única forma de asentar el conocimiento de la oferta de bienes y servicios. Pero junto a esa profusión de acciones publicitarias, concurrentes de muchos empresarios oferentes de parecidos bienes y servicios, pueden aparecer otros rasgos, particularmente agresivos para lograr una mayor fijación en la memoria de los destinatarios. Esa es la razón por la que se requiere una regulación normativa de la publicidad que asegure su lealtad, de acuerdo con los cánones jurídicos de la LCD, y su licitud, según la normativa específica, LGP o normas sectoriales.

La infracción de dichas normas determinará que la concreta acción publicitaria pueda ser tachada de ilícita, por infringir el art. 3 LGP, o de desleal, por infracción de la LCD , o ambas calificaciones pueden concurrir de hecho, vd. art. 3.e) LGP. Pese a esa calificación distinta, las acciones frente a esos fenómenos son las mismas, tal y como hemos visto al disponer el art. 6 LGP que ' las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal '.

TERCERO.-En primer lugar es necesario determinarsi estamos ante un supuesto de publicidad.

En cuanto a lo que debemos entender por publicidad el artículo 2 de la LGP, textualmente prevé 'A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

- Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

- Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance.'

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europeade 11 de julio de 2013, asunto C 657/11, en su parágrafo 34 afirma que '(e)l artículo 2, punto 1, de la Directiva 84/450 , y el artículo 2, letra a), de la Directiva 2006/114 definen elconcepto de publicidad como toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios'.

El Tribunal de Justicia ya ha señalado que, teniendo en cuenta esta definición especialmente amplia, la publicidad puede presentarse bajo muy variadas formas (véase, en particular, lasentencia de 25 de octubre de 2001, Toshiba Europe, C 112/99, Rec. p. I 7945, apartado 28) y que por lo tanto, en modo alguno se limita a las formas de publicidad clásica.

Considera el demandado que no estamos ante un supuesto de publicidad pues se trata de meros artículos de prensa de contenido divulgativo sin fines concurrenciales en el mercado. No obstante este argumento debe ser desestimado puesto que el demandado, D. Florian es cirujano maxilofacial y ejerce su profesión bajo el nombre comercial 'Grupo Clínico Dental Doctor Senís', y según consta y se reconoce en el interrogatorio de parte, es un equipo de comunicación que trabaja para él, el que redacta las notas de prensa, y que él mismo revisa el contenido de las mismas antes de que se envíen a los diferentes periódicos y publicaciones. Examinado el contenido de los diferentes artículos aparecidos en los diferentes medios de comunicación, (docs. 1 a 11 de la demanda), llama la atención que todos ellos se circunscriben a publicaciones localizadas en Valencia, donde precisamente el Dr. Florian ejerce su actividad profesional, con continuas referencias a su nombre en lugares destacados y haciendo alusiones concretas a técnicas sanitarias de implantología dental, se refieren expresiones como 'última generación', 'implantología avanzada', 'nuevo sistema de predicción diagnóstica', a su incorporación en la 'élite internacional de la implantoligía dental', o que se encuentra entre los mejores cirujanos maxilofaciales del mundo; además, siempre se hace referencia en un lugar destacado a su nombre, que forma parte del nombre comercial bajo el que ejerce su actividad profesional, 'Grupo Clínica Dental Doctor Senís'; no podemos oviar, tampoco, que la selección de las fotografías que inciden directamente en la promoción de su actividad profesional también son seleccionadas por el demandado, o al menos revisa lo que se envía a los medios de comunicación dando su visto bueno, teniendo contratado un equipo de comunicación al efecto. Se considera evidente que con tales anuncios se persigue un fin publicitario de su actividad profesional y que el consumidor lo identifique con determinadas técnicas avanzadas dentro de su actividad profesional, de tal manera que pueda influir en ellos para acudir a una clínica identificada con su nombre 'Doctor Florian ' para contratar sus servicios como cirujano maxilofacial. Examinando las diferentes publicaciones se evidencia que pasando notas de prensa para la publicación en diversos medios de comunicación, prensa escrita de Valencia, sobre su persona y atribuyéndose cualidades como que ha entrado en la élite mundial, o vinculando a su persona el descubrimiento o utilización de técnicas de última generación en implantología dental, o novedosos sistemas de predicción diagnóstica, se está realizando publicidad indirecta de las clínicas donde ejerce como profesional, clínicas identificadas y facilmente vinculadas al demandado, pues funcionana bajo el nombre comercial 'Grupo Clínico Dental Dr. Florian ', por lo que debe concluirse que estamos en presencia de una campaña publicitaria.

Partiendo de lo anterior, es evidente que se debe entrar en el fondo del asunto, y examinar si estamos ante un supuesto de publicidad ilícita en los términos que refiere la parte actora, pero antes de proceder al examen de la prueba debe tenerse en cuenta el art. 217.4 LEC , que establece '4.En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado lacarga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.'

En el caso específico de la publicidad ilícita, la carga de acreditar que la publicidad emitida es exacta y además veraz, no recae sobre el actor sino que, atendido que la normativa se halla dirigida a la protección de los intereses de los consumidores, en el tema que nos ocupa hay una inversión de la carga de la prueba, siendo la parte demandada quien deberá acreditar en juicio que las manifestaciones y datos vertidos en su publicidad son veraces. En definitiva, recae en la parte demandada la carga de acreditar la veracidad de sus alegatos y afirmaciones publicitarias, y en caso de que no exista prueba suficiente para acreditar sus manifestaciones, es ella quien deberá soportar la carga de no haberlo probado.

TERCERO.-A continuación debemos examinar el siguiente hecho controvertido, que se centra ensi estamos ante una publicidad ilícita por infringir la normativa sectorial sobre publicidad de productos y servicios sanitarios (art. 3. d) LGP).

El artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , afirma que es ilícita: 'd) La que infrinja los dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades y servicios.'.

Alega la parte actora que con las informaciones facilitadas por el demandado con fines publicitarios, se está infringiendo el artículo 78.6 y 7 de la Ley 29/2006, que establece que '6. No podrán ser objeto de publicidad destinada al público los productos sanitarios que estén destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente pro profesionales sanitarios', añadiendo el apartado 7 que 'la publicidad de las técnicas o procedimientos médicos o quirúrgicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos respetará los criterios contemplados en la publicidad de productos sanitarios', consideraque los implantes dentales son un producto sanitario, que solo puede ser aplicado o utilizado por profesionales sanitarios odontólogos, conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 del Real Decreto 1591/2009 de 16 octubre que regula los productos sanitarios, a cuyo tenor, 'se entenderá por producto sanitario, cualquier instrumento, dispositivo, equipo, programa informático, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación, incluidos los programas informáticos destinados por su fabricante a finalidades específicas de diagnóstico y/o terapia y que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en los seres humanos con fines de: a). Diagnostico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad; b). diagnostico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia; c). investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico; d). (...)'. Continúa el actor fundamentando su pretensión en el art. 38.9 RD 1591/2009 , que proscribe que 'queda prohibido efectuar publicidad dirigida al público de los productos que sean aplicados o utilizados directamente por los profesionales de la salud, así como la publicidad de todo producto que sin ajustarse a lo establecido en este RD pretenda realizar alguno de los fines previstos en el art. 2.1 a) y b)'.

De toda la normativa invocada, la entidad demandante concluye que no pueden ser objeto de publicidad destinada al público los productos sanitarios destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios, y mantiene que este es el criterio interpretativo seguido por la Consellería de Sanidad en su resolución de 4 de febrero de 2014, que considera ilegal la publicidad destinada al público de productos sanitarios destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios, del tipo prótesis dental. Por su parte, el demando considera que no se produce tal infracción al considerar que hacer alusión en la publicidad a tratamientos de implantología dental no se considera que infrinja dicha normativasectorial.

La labor de control de la publicidad de productos sanitarios corresponde a la Autoridad sanitaria, conforme dispone el art. 78.3 de la Ley 29/2006, a cuyo tenor la publicidad de medicamentos sin receta no requerirá de autorización administrativa previa, si bien las Administraciones Sanitarias competentes efectuarán los controles necesarios para garantizar que los contenidos publicitarios cumplan las normas legales y reglamentarias que les sean de aplicación y que se ajusten fielmente a las condiciones científicas y técnicas recogidas en la autorización de la comercialización. Y a pesar de la alegación formulada por la entidad actora de que la Consellería de Sanidad en su resolución de 4 de febrero de 2014 considera que dicha publicidad es ilegal, lo bien cierto es que no consta en las actuaciones esta resolución que según refiere permite considerar que la publicidad de tratamientos dentales como la implantología está prohibida, ni tan siquiera consta que sea ésta, la Consellería, la autoridad sanitaria a la que le corresponde realizar ese control necesario y autorizar la publicidad correspondiente, ni se ha propuesto prueba al respecto para acreditar cuál es el criterio interpretativo de un organismo competente. Sí se aporta, como último documento de los adjuntados a su demanda, un informe elaborado el 10 de marzo de 2014 por D. Abelardo , pero no consta que el Sr. Abelardo sea el representante de organismo sanitario competente para autorizar o controlar la publicidad de productos sanitarios.

En realidad, examinada la publicidad litigiosa, se refiere a determinados tratamientos dentales y sistemas de diagnóstico, relacionados con la implantología dental, que está relacionado directamente con la profesión del demandado, cirujano máxilofacial, y es un hecho notorio que existen numerosos profesionales sanitarios y clínicas dentales que ofertan públicamente sus servicios, sin que se haya hecho constar en las actuaciones ni se haya acreditado que la autoridad administrativa sanitaria competente haya prohibido tal publicidad, lo que, en todo caso, podría suponer que los profesionales no pudieran ofrecer públicamente sus servicios.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe concluirse que la publicidad de técnicas o sistemas de implantología dental no se considera acreditado que esté prohibida por el art. 78.6 Ley 29/06 ni por el art. 38 RD 1591/09 , debiendo por tanto rechazar la primera de las pretensiones de la actora, al considerar que no concurre el supuesto del art. 3 d) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad .

CUARTO.-El siguiente hecho controvertido se centra ensi el demandado realiza o no publicidad ilícita, por engañosa,al amparo del art. 3 e) LGP, tanto por falta de veracidad, exactitud y transparencia, y por ser desleal en relación con el artículo 5 LCD .

Defiende la entidad actora que la publicidad llevada a cabo por el demandado es engañosa por falta de objetividad, veracidad y exactitud, pudiendo influir en la conducta de los consumidores en la medida que pueden entender que el Dr. Florian forma parte de una minoría internacional, y que es de los pocos o exclusivos profesionales del mundo que hace uso de las técnicas que anuncia. Sostiene que conforme al art. 5 Ley 3/1991 de Competencia Desleal , la publicidad litigiosa es desleal por engañosa, por contener información falsa o información que por su contenido o presentación induce o puede inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, al incidir sobre el aspecto indicado en la letra g) de dicho artículo, que refiere, '...g) la naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad o solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación y sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial, intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido'.

Por su parte, el demandado mantiene la licitud sobre la base de que el contenido de los anuncios o informaciones periodísticas refieren que el Dr. Florian ha desarrollado durante años un estudio de clasificación diagnóstica denominado PARP, que permite clasificar el grado de dificultad y técnica en cada caso de intervención de implantología pterigomaxilar, hecho que es cierto, y considera que dicha información no es apta para causar engaño en el consumidor, dado que en nada influye en su comportamiento a la vista de que el contenido de dichas informaciones son técnicas y no susceptibles de llamarle la atención, y mucho menos de alterar su comportamiento.

El art. 3, apartado e) de la Ley General de Publicidad (Ley 34/1998, de 11 de noviembre) en su redacción vigente (procedente de Ley 29/2009, de 30 de diciembre) establece que es ilícita: 'e) la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal'. Conforme al art. 5.1 de la Ley de Competencia Desleal , se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: '...g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.'

Como señala la Seccion 15ª Audiencia Provincial de Barcelona en sentencias de fecha 18 de diciembre de 2012 , que reitera lo previsto en la sentencia de 9 de diciembre de 2009 , 'la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios. La Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que 'se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al productos; (...)'. El art. 7 de la misma Directiva dispone que: '1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado'. (...)'

Por una parte, debe estarse al alcance o impresión general que provoca la publicidad en su conjunto al destinatario, y por otra parte, debe tenerse en cuenta que no es suficiente que la publicidad pueda inducir a error al consumidor sino que aún es preciso un segundo requisito para que pueda ser considerada ilícita como engañosa: que sea susceptible de determinar el comportamiento económico del consumidor, esto es, de inducirle a error en su decisión de optar por los servicios de esta empresa en lugar de por los de otra de la competencia.

En términos similares se pronuncia la de Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6ª, en la sentencia de fecha 16/09/10 , señalando que 'el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 noviembre, General de Publicidad (LGP),considera en su apartado b) como ilícita la publicidad 'engañosa' expresando en su artículo 4, que viene a ser una transposición casi exacta del artículo 2.2 de la Directiva Comunitaria de 84/450/CEE , de 10 de septiembre, modificada por la Directiva 97/55/CE, de 6 de octubre, sobre armonización de las legislaciones de los países miembros sobre publicidad engañosa, que 'es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor', a lo que añade a renglón seguido que 'es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios'.

Por lo tanto, de nuevo reiterar que de dicha normativa debe concluirse que la publicidad es engañosa cuando de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, por lo que los requisitos exigidos para que una publicidad pueda considerarse engañosa consiste no sólo en que la misma induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, sino que ese error pueda afectar a su comportamiento económico o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

Para valorar la concurrencia de tales requisitos, debe partirse de la doctrina jurisprudencial pacíficamente consolidada y recogida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006 , en la que acuerda que los procesos judiciales de esta especial naturaleza la carga probatoria de la veracidad y exactitud de las manifestaciones realizadas en el anuncio publicitario recae sobre la parte demandada, reseñando literalmente la indicada resolución que' ... no se exige la precisión, ni menos la prueba, de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir', es decir, como concreta la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 23 de marzo de 2006 '... el ilícito se ha producido no sólo cuando se acredita la existencia de un daño o un engaño efectivo y real, sino también cuando el mismo es potencial, es decir, cuando el comportamiento, objetivamente considerado, es apto para causar tal daño o tal engaño', a lo que añade a renglón seguido que'no es preciso para estimar que la conducta ilícita se ha producido probar otros extremos, concretamente la realidad y alcance del daño económico producido a la actora ...'.Dicha jurisprudencia viene a concretar la previsión legal a la que se hizo referencia en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, respecto de la carga de la prueba en materia de publicidad ilícita, y en concreto la inversión de la carga de la prueba sobre la veracidad de las indicaciones, manifestaciones y datos de la información contenida en la publicidad ( art. 217.4 LEC ).

Partiendo de las anteriores premisas, debe valorarse si los anuncios litigiosos, de su dicción literal y del contexto en que se producen, inducen o pueden inducir a error en el consumidor medio respecto de alguno de los aspectos esenciales de la contratación enumerados en el art. 5.1 de la Ley de Competencia Desleal , siempre que puedan afectar a su comportamiento económico, como expresamente exige dicho precepto.

QUINTO.- Valoración probatoria.

Se considera necesario hacer referencia a las publicaciones en medios periodísticos cuyos destinatarios son el público en general, a los efectos de examinar la apariencia que se da en los mismos, y así:

- en el periódico LA RAZÓN de 29 de abril de 2015, en el apartado de 'Sociedad', aparece destacado la siguiente publicación 'ESTUDIO PIONERO SOBRE IMPLANTES SIN INJERTOS. Las nuevas técnicas facilitan la rehabilitación total de los pacientes', y en lugar muy visible, al lado de la fotografía, expresamente refiere 'El cirujano español Florian , durante la presentación de su estudio sobre las nuevas técnicas de implantes maxilofaciales sin injertos durante el NoberBiocare Congres' (doc. 1 de la demanda);

- en el periódico LEVANTE EMV, de 3 de mayo de 2015, aparece el titular ' Florian entra en la élite internacional de la implantología dental. El cirujano valenciano presenta un estudio pionero en todo el mundo sobre implantes que no requieren injertos' (doc. 2 de la demanda);

- en el periódico EL MUNDO de Valencia de 5 de mayo de 2015, aparece la siguiente publicación 'Un valenciano, entre los mejores cirujanos maxilofaciales del mundo. Florian presenta en Portugal un estudio pionero sobre implantes sin injertos y rehabilitación completa' (doc. 3 de la demanda);

- en el suplemento Innova+ del periódico LAS PROVINCIAS de 27 de mayo de 2015, se publicó 'Implantología dental de última generación. El doctor Florian recibe a la élite europea para enseñarles su técnica y prepara su salto a EEUU', y de nuevo al pie de la foto hace referencia a 'El doctor Florian , durante el Nobel Biocare de Portugal' (doc. 4 de la demanda).

- en EL MUNDO VALENCIA de 13 de junio de 2015, debajo de la fotografía se identifica a 'EL CIRUJANO MAXILOFACIAL Florian ', y la publicación se titula 'Implantología avanzada: Soluciones sencillas para casos complejos', y de nuevo en lugar destacado del artículo refiere 'Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad de Valencia en 1997, el Doctor Florian se ha especializado en implantología dental avanzada, con técnicas que permiten devolver dientes fijos a pacientes con desgaste óseo de manera más económica, rápida y cómoda que los injertos óseos'(doc. 6 de la demanda);

- en LAS PROVINCIAS de 19 de noviembre de 2015, de nuevo aparece bajo el nombre de 'DOCTOR Florian ', 'Nuevo sistema de predicción diagnóstica en rehabilitación oral' (doc. 7 de la demanda);

- en el LEVANTE EMV, de 24 de noviembre de 2015, aparece ' Florian ofrece una nueva cirugía en directo por internet para 350 personas', y también destacado refiere 'El cirujano maxilofacial realiza una intervención pionera que se transmite desde Valencia a Toledo' (doc. 8 de la demanda);

- en el suplemento ATUSALUD de LA RAZÓN de 29 de noviembre de 2015, aparece 'Dr. Florian . El Doctor Florian presenta un nuevo sistema de predicción diagnóstica en rehabilitación oral' (doc. 9)

- en el Periódico Mediterráneo de 29 de noviembre de 2015, en similares términos que el anterior aparece el artículo ' El Doctor Florian presenta un nuevo sistema de predicción diagnóstica en rehabilitación oral' (doc. 10);

- en la misma fecha, 29 de noviembre de 2015, en EL LEVANTE EMV aparece la siguiente información 'Avance del doctor Florian en rehabilitación oral con poco hueso' (doc. 11).

Visto lo anterior, y según ya se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo, se considera acreditado y evidente que el demandado con las notas de prensa remitidas a las diferentes publicaciones lo que pretendía era hacer una campaña publicitaria destacando determinadas características o cualidades suyas, en concreto refiere su entrada en la élite internacional de la implantología avanzada, se atribuye una innovación en materia de implantología dental que lo diferencia y destaca del resto de profesionales, da a entender que es uno de los pocos especialistas que utilizan una nueva técnica de colocación de implantes sin injerto óseo, en definitiva, se atribuye la cualidad de profesional innovador y parte de la élite mundial.

Debemos recordar que conforme a las específicas reglas de la carga de la prueba en materia de publicidad, no es la entidad actora quien tiene que acreditar que sean falsas las cualidades y características anunciadas, sino que es el demandado quien debe acreditar que ciertamente reúne tales características tal como anuncia, y para ello debemos tener en cuenta los medios probatorios aportados por el demandado al respecto.

Se aporta a las actuaciones la siguiente documentación:

- copia de un certificado emitido por la empresa Klockner, S.A., en el que se hace constar que el Dr. Florian es miembro del grupo Key Opinium Leaders España, como experto nacional en implantes pterigomaxilares (doc. 1 contestación a la demanda);

- una carta emitida por D. Torcuato ,Product Manager de Straumann Iberia, que acredita su condición de mentor de una de las estancias en la Clínica Implantológica de Straumann Pro Arch, y aporta también el programa del evento (doc. 2 de la contestación a la demanda);

- un programa de un curso denominado 'Estrategias Clínicas en la cirugía de implantes en la región pterigomaxilar', celebrado en Valencia el 19 de febrero de 2016, promocionado por la entidad NobelBiocare (doc. 3 de la contestación);

- de nuevo 2 certificados emitidos por la mercantil SOADCO, S.L./ Klockner, de 14 de noviembre de 2014 y 16 de noviembre de 2015, que certifican que el Dr. Florian ha formado parte del Comité Científico de Klockner Implant Sistem durante los años 2014 y 2015, en calidad de desarrollador de producto, certificados que se emiten en Andorra (doc. 4 de la contestación);

- un certificado emitido por la mercantil KLOCKNER, S.A., que certifica que el Dr. Florian ha sido organizador y docente de estancias clínicas dedicadas al tratamiento de implantes pterigomaxilares (doc. 5 de la contestación);

- un documento que acredita su participación en una Master Class, los días 20 a 23 de junio de 2013 organizada por NobelBiocare (doc. 6 contestación a la demanda);

- como doc. 7 de la contestación se aporta elcurriculum vitaedel Dr. Florian ; y

- como documentos 8 y 9 se aportan 2 artículos escritos por el propio Dr. Florian , en los que se habla de un nuevo sistema predictivo denominado PARP tanto en la revista de la Gaceta Dental como en la revista El Dentista Moderno.

Por su parte, en el acto del juicio se interrogó como testigo a D. Benito , que aclararó que la clasificación PARP no es una técnica de implantología dental, pues esta técnica data de los años 80 y por lo tanto tiene entre 40 o 50 años, aclaró que el PARP es un sistema de predicción o clasificación de la dificultad de los casos con los que te puedes encontrar en el desarrollo de tu profesión; desconoce si las revistas donde aparecen los documentos aportados como 8 y 9 de la contestación, artículos suscritos por el Sr. Florian sobre el PARP, pueden considerarse como revistas científicas, porque también incluyen anuncios. Por su parte, el testigo D. Felix , reconoce que la técnica es la colocación del implante y que ya era conocida, y que el PARP es un sistema de clasificación prediagnóstica, un método para ver ante un caso concreto el grado de dificultad, que puede que ayude algo a los odontólogos más jóvenes, pero no a los más expertos, en todo caso hace falta antes de operar un TAC y una radiografía.

Lo bien cierto es que examinada toda la documental y las testificales propuestas por el demandado, no se considera acreditado suficientemente que el Dr. Florian realice intervenciones pioneras, ni que sea un pionero sobre implantes sin injertos, ni descubridor de nuevas técnicas de implantes maxilofaciales sin injertos que facilitan la rehabilitación total de los pacientes, ni acredita que forme parte de la élite internacional de la implantología dental, pues al parecer el sistema de predicción PARP tampoco supone un estudio pionero sobre implantes sin injertos y rehabilitación completa, sino que esta técnica data de los años 80, y el sistema de predicción PARP al parecer ni tan siquiera ha tenido reflejo o repercusión dentro de la comunidad científica, como luego se analizará. La mayoría de documentación aportada son los artículos elaborados por el propio Dr. Florian en dos revistas que tampoco parece que tengan un prestigio científico al más alto nivel, certificados de participación en Congresos organizados por empresas privadas, que si bien ponen de relieve la valía profesional del Sr. Florian , cuestión que no se discute, no son suficiente para considerar que estemos ante un descubrimiento que haya revolucionado su profesión de tal manera que haya entrado dentro de la élite científica internacional, tal y como se publicita; ni queda acreditado que esté utilizando una técnica innovadora, sino que la misma data de los años 80.

Pero es que, además, por la entidad actora sí se aporta a las actuaciones un informe pericial elaborado por el Dr. Paulino , documento 12 de la demanda, Director del Departamento de Estomatología de la Facultad de Medicina y Odontología de Valencia, y Catedrático de Cirujía Bucal, informe que fue ratificado en el acto del juicio y sometido a contradicción, en el que se cuestiona el sistema de predicción PARP avalado por el Dr. Florian , pues considera que resulta inútil y difícil de entender al utilizar términos que ni tan siquiera son los apropiados; en el acto del juicio el Sr. Paulino manifestó que se trata de un sistema que no está referenciado por ningún autor, y que tampoco se puede hablar de que lo artículos elaborados por el Dr. Florian sobre el PARP son científicos, porque las revistas donde se publicaron, Gaceta Dental y El Dentista Moderno, no están sometidos a revisión científica (doc. 8 y 9 de contestación a la demanda). Asimismo se aporta un informe emitido por la Sociedad Española de Cirugía Bucal a petición de la entidad demandada, en el que se hace un análisis del sistema de predicción PARP, que es el que según refiere el demandado le ha ubicado en la élite internacional de la implantología dental, y en contraposición a lo manifestado por el demandado y en consonancia con el informe del Sr. Paulino , mantiene que es un método desconocido para la comunidad científica y hasta su denominación, PARP, se asocia a una encima y no a los implantes pterigoideos o pterigomaxilares (hecho que también refirió el Dr. Paulino en el acto del juicio), y, de nuevo, confirma que la técnica de colocación de los implantes ha sido descrita hace más de 20 años, concluye dicho informe que en cuanto a las reuniones científicas celebradas en el Algarve y Toledo, las mismas han sido organizadas por la mercantil NobelBiocare, que es una empresa fabricante de implantes, y considera que los estudios presentados en aquéllas reuniones científicas contienen incluso algunas inexactitudes. También se aporta un mail enviado por la Presidenta de la Sociedad Española Odontoestomatológica de Implantes, en el que se refleja que por dicha entidad se considera que la técnica de pronóstico para la colocación de implantes, PARP, anunciada como revolucionaria en medios de comunicación por el Dr. Florian , carece de referencia bibliográfica y que el nivel de evidencia científica es muy bajo, también en consonancia con el informe del Sr. Paulino .

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada, no se considera que el Dr. Florian ha cumplido con la carga probatoria de acreditar que en sus cualidades o características profesionales se incliuyen aquellas que se atribuyó en los diferentes medios de comunicación; pues aunque es cierto que ha participado en eventos científicos, los mismos estaban íntimamente ligados a casas comerciales, y salvo dos artículos en sendas revistas que incluso se duda de la naturaleza de científicas, los anuncios relativos al Dr. Florian se contienen en prensa destinada a la comunicación al público en general y no a medios profesionales científicos.

Atendida la prueba practicada, e incluso al margen de la carga probatoria que se considera que el demandado no ha cumplido, puede concluirse que las afirmaciones realizadas por el Dr. Florian en las diferentes notas de empresa remitidas a los medios de comunicación y relativas a sus características profesionales no eran ciertas. Los informes aportados como doc. 12 de la demanda, han sido más que suficientes para alcanzar una convicción final y sin género de duda que las afirmaciones del demandado y publicitadas en los diferentes medios de comunicación, (afirmando que realiza intervenciones pioneras, que es un pionero sobre implantes sin injertos, que es un descubridor de nuevas técnicas de implantes maxilofaciales sin injertos que facilitan la rehabilitación total de los pacientes, etc...), no son ciertas, pues las técnicas a que se refiere datan ya desde los años 80. Pero incluso atribuyéndole la autoría de la técnica de predicción PARP, tampoco este descubrimiento le sitúa en la élite internacional de la implantología dental, ni se trata de un avance científico reconocido, ninguna prueba se aporta al respecto por el Dr. Florian más allá de certificados emitidos por casas comerciales y empresas privadas, y participaciones en eventos ligados a dichas casas comerciales, frente al informe pericial elaborado por el Dr. Paulino o el informe emitido por la Sociedad Española de Cirujía Bucal; incluso de las testificales practicadas en el acto del juicio, se reconoce que es un sistema que a los profesionales más expertos les aporta poco.

Es por todo lo anteriormente expuesto, por lo que se considera que procede la estimación parcial de la demanda, pues si bien no se ha estimado la pretensión de que se declare que la publicidad de procedimientos y técnicas ligadas a la utilización de implantes dentales está prohibida legalmente, sí se estima la pretensión de que se declare que la publicidad llevada a cabo por el Dr. Florian en los distintos medios de comunicación, y relacionados con el sistema de predicción PARP y cualidades profesionales del demandado, es publicidad engañosa y desleal, por lo que el demandado no sólo debe cesar definitivamente en dicha publicidad, sino que debe corregir por completo sus anuncios publicitarios porque ha resultado acreditado en este juicio que dicha publicidad es engañosa y desleal, y con ello ha generado confusión en los consumidores al mostrar una imagen suya de excelencia profesional que era falsa, de tal manera que dichos anuncios sí son susceptibles de inducir a los consumidores a contratar sus servicios en la creencia errónea de que forma parte de la élite internacional en materia implantología dental, como si fuera uno de los pocos profesionales que usan y conocen dicha técnica, o que ha descubierto una técnica que le sitúa por encima o en grupo muy reducido de profesionales a nivel internacional, cuando estas circunstancias se ha considerado acreditado que son falsas, y que la finalidad de dichos anuncios o campaña publicitaria era la captación de clientela.

Es innecesario examinar si la publicidad es ilícita al amparo de la cláusula general del art. 4 LCD , pues esta pretensión se ejercita con carácter subsidiario, al resultar estimada la pretensión de ilícitud de la publicidad por engañosa.

SEXTO.- Publicación de esta sentencia.

La publicación de la sentencia se encuadra como una particular modalidad de la indemnización por daños y perjuicios, consistiendo en una reparación específica, con sus propios requisitos, comunes a la acción de resarcimiento pero añadiendo uno en particular, la adecuación de la publicación de la sentencia para cumplir la función resarcitoria en el caso considerado, o lo que es lo mismo, la publicación de la sentencia solo podrá ordenarse en la medida que, en vista de las circunstancias del supuesto de hecho, puede efectivamente reparar la lesión patrimonial ocasionada por el acto de la conducta infractora. Por el contrario, su otorgamiento no debe hacerse depender de la continuidad del acto de publicicidad desleal o de sus efectos, como tampoco ha de condicionarse a la concurrencia de un eventual interés de terceros en el conocimiento del fallo.

Queda claro que la publicación de la sentencia procederá cuando el acto de conducta infractora hubiese afectado a la actuación del consumidor final, al prestigio o a la imagen del demandante, o los perjuicios deriven de la desviación de la clientela y su cuantificación no sea posible en absoluto o no sea posible en parte, pudiendo sumarse la publicación a la indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios cuando se juzgue probada su cuantía sólo hasta una cierta cifra y su efectiva existencia por una cifra superior pero indeterminada.

En cuanto a la forma de la publicación, deberá ser adecuada para que la noticia pueda llegar a los clientes del afectado por el acto de publicidad desleal, debiendo reducirse a aquellos fundamentos en que se recoge la existencia de la publicidad engañosa, y al fallo de la sentencia.

Con los precedentes que se acaban de indicar queda claro la procedencia de la publicación solicitada por la entidad actora, como medida resarcitoria, pues se considera que la finalidad de la publicidad ha afectado o condicionado al consumidor final, y también se considera susceptible de haber desviado la clientela de otros profesionales hacia el Dr. Florian . Con ello, se mitiga el perjuicio sufrido por la entidad demandante en nombre de sus asociados, dando a conocer a los terceros que pudiesen estar interesados en ello, la publicidad ilícita llevada a cabo por D. Florian .

Sin embargo, dicha publicación no debe llevarse a cabo en el sentido íntegro solicitado sino sólo comprendiendo aquellos aspectos que realmente revelen interés para los terceros, es decir, para los consumidores, partiendo de dos premisas básicas cuales son: que las sentencias son públicas y que la entidad actora puede hacer publicidad de la misma, a su costa, en los medios que considere oportunos; y que este Juzgado ha de adoptar la medida adecuada y proporcional a la finalidad que se persigue, y en nada se satisface el mismo mediante la comunicación del encabezamiento de la presente demanda, o de los antecedentes de hecho o de los fundamentos que no contemplan conducta desleal alguna.

Es por todo ello, que se considera que sólo debe publicarse el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución, así como su FALLO, como colofón o resumen de todo lo acontecido en la presente sentencia.

Para que el resarcimiento sea eficaz, se considera que la publicidad que se debe dar debe ser en los mismos diarios donde se llevó a cabo la publicidad ilícita, y en las mismas secciones donde apareció, y así deberá publicarse en LA RAZÓN de Valencia, en la sección de Sociedad y en el suplemento ATUSALUD; en el LEVANTE EMV; en EL MUNDO de Valencia; en LAS PROVINCIAS-Suplemento Innova+; y en El Periódico Mediterráneo.

SÉPTIMO.-En atención al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal del ILUSTRE COLEGIO DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE VALENCIA (ICOEV), contra D. Florian :

1. Debo declarar y declaro que la publicidad llevada a cabo por D. Florian en los medios de comunicación relativa a la clasificación PARP y los contenidos relacionados por el demandado como integrante de la élite internacional, estudio pionero, nueva técnica de implantes maxilofaciales, o innovación científica en relación con los implantes pterigoideos resulta ilícita, engañosa, confusa para los consumidores y usuarios, y desleal.

2.- Debo condenar y condeno a D. Florian a cesar en dicha publicidad en los términos en los que se venía haciendo, prohibiendo su reanudación tanto en folletos, como en prensa, en su página web, rótulo de establecimiento, o en cualquier otro medio de comunicación.

3.- Debo condenar y condeno a D. Florian a la publicación, a su costa, del FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO y FALLO de la presente resolución, en los siguientes medios de comunicación: LA RAZÓN de Valencia, en la sección de Sociedad y en el suplemento ATUSALUD; en el LEVANTE EMV; en EL MUNDO deValencia; en LAS PROVINCIAS-Suplemento Innova+; y en El Periódico Mediterráneo.

4.- Sin imposición de las costas ocasionadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación ante este Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de Valencia.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido publicada en legal forma, de lo que doy fe.