Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 3, Rec 46/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia

Juicio ordinario 46/2022

SENTENCIA núm. /2022

En Valencia, a 7 de septiembre de 2022.

Eduardo Pastor Martínez.

Antecedentes

Primero.En fecha de 2 de febrero de 2022 (registro informático), la representación procesal de Doctor Pardo, S.L.P. ('Doctor Pardo'), y Asociación Unión Médica Profesional ('Unipromel'), ha formulado demanda de juicio ordinario contra Sanitas, Sociedad Anónima de Seguros ('Sanitas Seguros') y Sanitas, Sociedad Anónima de Hospitales ('Sanitas Hospitales'). Tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que ha considerado oportuno, ha suplicado:

'(...) y dicte sentencia por la que estime íntegramente la presente demanda y por la que:

1. Acción de declaración judicial de que los actos de las demandadas son contrarios a lo regulado en los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley de Defensa de la competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y son nulos de pleno derecho.

2. Acción de declaración judicial de deslealtad regulada en el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal y de cesación y prohibición de los actos y conductas de las demandadas SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE SEGUROS y SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE HOSPITALES, que son contrarios a lo dispuesto en los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

3. Se declare la nulidad radical y/o absoluta, de pleno derecho, de la imposición de condiciones ilícitas relativas a la fijación e imposición del precio de los honorarios de los médicos que integren el cuadro médico de SANITAS SEGURO realizado por SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE SEGUROS y SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE HOSPITALES, así como de la segunda estipulación y Anexo A contenida en el contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria de 1 de julio de 2021.

4. Se declare la nulidad radical y/o absoluta, de pleno derecho de los contratos que incorporen la indicada cláusula de la fijación e imposición del precio de los honorarios de los médicos que integren el cuadro médico de SANITAS SEGUROS realizado por SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE SEGUROS y SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE HOSPITALES que regulen las relaciones contractuales de arrendamiento de servicios de las demandadas con los médicos que integren el cuadro médico de SANITAS SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS y que presten sus servicios en Milenium Centro Médico Valencia, y subsidiariamente la nulidad radical de la citada cláusula de fijación de precio de los honorarios médicos.

5. Acción judicial de cesación y prohibición de su reiteración futura de la fijación e imposición del precio de los honorarios de los médicos que integren el cuadro médico de SANITAS SEGUROS realizado por SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE SEGUROS y SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE HOSPITALES.

6. Se declare la nulidad radical y/o absoluta, de pleno derecho de la imposición a los médicos de la prestación de servicios a pacientes que tengan suscrito un seguro de enfermedad con SANITAS SEGUROS mediante el intermediario SANITAS HOSPITALES; así como acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura.

7. Se declare la nulidad radical y/o absoluta de la apropiación de un 50% de los honorarios de los médicos llevada a cabo por parte de SANITAS HOSPITALES, según lo regulado en la segunda estipulación y Anexo A contenida en el contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria de 1 de julio de 2021; así como la acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura.

8. Acción de competencia de la conducta desleal y de cesación y prohibición de su reiteración futura fundada en los artículos 4 ; 12 ; 15 ; 2 ; 16.3. b ); 17.1 ; 17.2 a ) y c ); 20 de la Ley de Competencia Desleal .

9. Acción de cesación y retractación regulada en el artículo 8 y 12 de la Ley de condiciones generales de contratación condenando a SANITAS SOCIEDAD ANÓNIMA DE HOSPITALES a eliminar de sus condiciones generales la cláusula nula de la fijación e imposición del precio de los honorarios de los médicos que integren el cuadro médico de SANITAS SEGUROS realizado por SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE SEGUROS y SANITAS, SOCIEDAD ANÓMINA DE HOSPITALES y de la apropiación de un 50% de los honorarios médicos por parte de SANITAS HOSPITALES y la prohibición de utilizarla en lo sucesivo'.

Las alegaciones de la parte actora, en cuanto relevantes para la solución del caso, pueden resumirse así:

1.- Doctor Pardo es la sociedad a través de la cual presta sus servicios de medicina don Sergio, especialista en obstetricia y ginecología y ejerciente en Valencia. Unipromel es una asociación constituida en el año 2019 y que, entre otros extremos, tiene por finalidad la representación y defensa de los intereses económicos, profesionales y de protección social de sus asociados, que ejercen la medicina como profesión liberal.

2.- Sanitas Seguros comercializa seguros privados de asistencia sanitaria, mediante el sistema de libre elección de profesionales de entre quienes figuran en sus cuadros médicos. Sanitas Hospitales se dedica a la prestación de servicios de asistencia hospitalaria. Ambas sociedades pertenecen a Sanitas Holding, S.L.U. Ninguna de estas sociedades cuenta con una plantilla propia y estable de médicos contratados por cuenta ajena para la prestación de servicios de ginecología u obstetricia.

3.- La configuración jurídica de las relaciones que surgen en la provisión de servicios sanitarios en el marco de los contratos de seguro ofrecidos por Sanitas Seguros, determina que el asegurado abona una prima a la entidad aseguradora, que esta suscribe un contrato de arrendamiento de servicios médicos u hospitalarios con el prestador de asistencia sanitaria y que este prestador suscribe un contrato de servicios con el paciente y asegurado, quien nunca abona ninguna cantidad directamente a ese prestador.

4.- Doctor Pardo prestaba sus servicios médicos en la especialidad de ginecología y obstetricia para los pacientes de Sanitas Seguros desde el año 1998. En particular, se suscribió un contrato de arrendamiento de servicios en fecha 19 de febrero de 2013.

5.- En diciembre de 2020, Sanitas Seguros informó de la intención de expulsar del mercado sanitario privado de Valencia a todos los médicos de su cuadro e imponerles una vinculación forzosa a sus estructuras internas, con motivo de la apertura del centro hospitalario 'Millenium'.

6.- El día 4 de diciembre de 2020, Sanitas Seguros remitió un burofax a Doctor Pardo para resolver su contrato, como consecuencia del proceso de reestructuración del cuadro médico de la compañía. En paralelo, le hizo saber que podría seguir prestando sus servicios a los pacientes de Sanitas Seguros por medio de una nueva relación contractual, según la cual tendría que trasladar su consulta a un centro hospitalario del grupo Sanitas. En julio de 2021, Sanitas Seguros remitió un borrador de contrato de arrendamiento de servicios que regularía su nueva relación y en virtud de la cual intervendría como parte contratante Sanitas Hospitales. Se impedía así a Doctor Pardo prestar sus servicios, en beneficio de un potencial competidor de los médicos que ejercen liberalmente su profesión, Sanitas Hospitales, y a fin de apropiarse de hasta un 50% de sus honorarios.

7.- En efecto, el contrato propuesto incorporaba una cláusula de fijación unilateral del precio en su anexo A, que determinaba la pérdida del margen comercial de Doctor Pardo y la prestación de servicios por precios superiores a su coste (se reproduce en las p. 11 del escrito de demanda).

8.- La actuación descrita integra de manera simultánea una infracción de los artículos 1, 2 y 3 LDC, así como una práctica restrictiva del mercado y de fijación e imposición unilateral del importe de los honorarios, que vulnera también diversos preceptos de la LCD, TFUE, LCGC y del CC, (pp. 13-15 y 22-42).

Segundo.La demanda resultó admitida mediante decreto, según consta.

Tercero.Sanitas Hospitales contestó a la demanda en fecha de 22 de marzo de 2022, para solicitar su desestimación, según consta.

Las alegaciones de la parte demandada, en cuanto a relevantes para la solución del caso, pueden resumirse así:

1.- Sanitas Hospitales carece de legitimación pasiva, pues nunca ha estado contractualmente vinculada a Doctor Pardo y según el principio de relatividad de los contratos.

2.- Se niegan formalmente el resto de las imputaciones de la demanda (pp. 3-4 contestación).

Cuarto.Sanitas Seguros contestó a la demanda en la misma fecha, para solicitar igualmente su desestimación, según consta.

Las alegaciones de la parte demandada, en cuanto relevantes para la solución del caso, pueden resumirse así:

1.- El contrato suscrito con Doctor Pardo en 2013 facultaba a cualquiera de las partes a instar su terminación por los cauces de la oposición a la prórroga tácita anual inicialmente pactada. Eso es lo que hizo Sanitas Seguros en fecha de 4 de diciembre de 2020.

2.- Fue Doctor Pardo quien comunicó su interés de conservar la vinculación con Sanitas Seguros. Por motivos de planificación, se le ofreció la posibilidad de prestar sus servicios en un centro médico en Valencia.

3.- Sanitas Seguros no ostenta una posición de dominio en el mercado de aseguradoras de salud, no se ha conducido con abuso de una posición de la que carece y el resto de las conductas colusorias que se le imputan o no existen o simplemente carecen de justificación, lógica y sentido.

4.- En particular, Sanitas Seguros ha conservado prácticamente invariable el cuadro médico de ginecología disponible para sus asegurados en Valencia durante los últimos tres años, razón por la que no está persiguiendo la expulsión del mercado sanitario de ninguno de estos profesionales. El centro hospitalario al que se refiere la demanda ya existía en Valencia antes de 2021, pero se desplazó a unas nuevas instalaciones en el mismo barrio. Sanitas Hospitales no es un competidor de Doctor Pardo, sino el gestor de ese centro.

Cuarto.Las partes fueron convocadas para la celebración de audiencia previa, que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2022. Agotadas las finalidades del acto, se señaló el día 12 de julio de 2022 para la celebración de la vista principal.

Quinto.Llegado el día de la vista, se practicó el interrogatorio de Sanitas Hospitales en la persona de la Sra. Matilde y del testigo don Teodoro, renunciando la proponente al de don Vidal por razón de su inasistencia. Quedaron los autos vistos para resolver.

Hechos

La valoración de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada en el caso permite establecer, como acreditada en la instancia y relevante para su solución, la siguiente relación de hechos probados:

1.- Doctor Pardo es la sociedad a través de la cual presta sus servicios de medicina don Sergio, especialista en obstetricia y ginecología y ejerciente en Valencia. Unipromel es una asociación constituida en el año 2019 y que, entre otros extremos, tiene por finalidad la representación y defensa de los intereses económicos, profesionales y de protección social de sus asociados, que ejercen la medicina como profesión liberal.

(no controvertido)

2.- Grupo Bupa Sanitas, S.L., es la socia única de Sanitas Seguros y Sanitas Hospitales.

(docs. 7-8 demanda-notas registrales; interrogatorio de la Sra. Matilde)

3.- Sanitas Seguros y Doctor Pardo suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios médicos en fecha de 19 de febrero de 2013. Entre sus estipulaciones, se indicó que Doctor Pardo prestaría servicios a los asegurados de Sanitas Seguros, en las instalaciones de la primera sitas en Valencia, donde debería contar con el equipo técnico y materiales necesarios para ello. Como contraprestación por los servicios profesionales prestados, Sanitas Seguros se obligó a satisfacer la retribución prevista en el baremo suscrito por las partes y disponible en su página web, pudiendo establecerse fórmulas de remuneración variable de carácter complementario. Se previó igualmente que la duración del contrato sería de un año, sujeto a prórrogas tácitas por el mismo periodo, salvo denuncia con antelación de dos meses.

(doc. 3 demanda-contrato)

4.- En fecha de 4 de diciembre de 2020, Sanitas Seguros comunicó a Doctor Pardo su oposición a la renovación anual del contrato, anunciando su terminación en fecha de 19 de febrero de 2021.

(doc. 4 demanda-burofax)

5.- En julio de 2021, Sanitas Seguros ofertó a Doctor Pardo la posibilidad de suscribir un contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria con Sanitas Hospitales, para la prestación de servicios de asistencia médica en el 'Centro Médico Sanitas Valencia', sito en la avenida de Baleares núm. 71 de esta ciudad. Además, se establecía un régimen de contraprestación por remisión al anexo A del documento, cuyo contenido era el siguiente:

'ANEXO A: DESCRIPCIÓN DE SERVICIOS Y HONORARIOS MEDICOS

ESPECIALIDAD: GINECOLOGÍA

CONTRAPRESTACION: La contraprestación que, en concepto de Honorarios Profesionales, percibirá la SOCIEDAD por todos los actos o servicios profesionales que la misma preste a favor de los pacientes que los demanden del CENTRO, queda fijada en las siguientes cantidades:

El 50% del importe de los honorarios facturados por el centro como consecuencia de las consultas, pruebas diagnósticas y métodos terapéuticos realizados por LA SOCIEDAD a pacientes asegurados de SANITAS S.A. DE SEGUROS, pacientes privados, y pacientes de otras compañías aseguradoras no competidoras.

El 90% del importe de los honorarios facturados por el centro como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas por LA SOCIEDAD a pacientes asegurados de SANITAS S.A. DE SEGUROS, pacientes privados, y pacientes de otras compañías aseguradoras no competidoras.

Ambas partes manifiestan que sobre la cantidad resultante de calcular la contraprestación que, en concepto de honorarios profesionales, percibirá y facturará la SOCIEDAD, éste deberá en su caso practicar las retenciones fiscales que resulten de aplicación, en cada momento de la vigencia del presente contrato, para su ingreso en Hacienda'.

(doc. 5 demanda-propuesta de contrato)

6.- Los cuadros médicos de Sanitas Seguros correspondientes a las anualidades de 2020-2022, expresaban la posibilidad de los asegurados de obtener servicios de obstetricia y ginecología en la ciudad de Valencia, tanto en el Centro Médico Sanitas como por parte de una pluralidad de otros profesionales adheridos. En el año 2020, el 'Centro Médico Sanitas Millenium' de referencia para la prestación de servicios de ginecología y obstetricia se encontraba en la calle Antiga Senda de Senent, 11, de esta ciudad.

(doc. 4 contestación Sanitas Seguros-cuadros médicos)

7.- El 'Centro Médico Sanitas' de la Avenida Baleares 71 de esta ciudad se encontraba previamente ubicado en la próxima calle Eduardo Boscà.

(doc. 5 contestación Sanitas Seguros-publicidad)

8.- Hasta veinticinco empresas distintas ofrecen seguros sanitarios con cobertura ginecológica en Valencia.

(interrogatorio de don Teodoro)

Fundamentos

Primero. Desestimación de la demanda.

1.- Debo desestimar la demanda formulada por los actores, al no poder apreciar en el caso la concurrencia de los presupuestos inherentes al amplísimo inventario de imputaciones que se dirigen contra las demandadas. En fundamentos sucesivos ofreceré un ejercicio de valoración probatoria, expondré en unidad de fundamento los argumentos que conducen a la desestimación de la demanda y concluiré con un pronunciamiento en materia de costas procesales.

2.- Sin embargo, con carácter previo y de manera coherente con lo que tuve oportunidad de señalar a la parte actora durante la celebración del acto de la audiencia previa y vista principal del juicio, quiero poner de manifiesto que el resultado de esta instancia está antes condicionado por la particular formulación de la demanda que por mi convencimiento sobre la inexistencia de un interés susceptible de protección jurídica en la pretensión de los actores y, más concretamente, en la persona del ginecólogo que se sirve de la sociedad Doctor Pardo para desarrollar su carrera profesional. Y creo que es necesario explicar por qué.

3.- Debo reivindicar la sofisticación y complejidad del Derecho de Competencia, la trascendencia de sus normas y su significado económico. Pues todo eso impregna una doctrina y jurisprudencia precursoras de un extenso tratamiento legislativo y de softlaw, de ámbito comunitario y nacional, que no puede desconocerse. Los jueces españoles debemos comenzar a exigir que esta clase de litigación privada se desarrolle con arreglo a un estándar más elevado.

4.- En este sentido, bajo un mismo discurso de hecho, debo hacer notar que los actores aluden a la pretendida infracción simultánea de los tres grupos de ilícitos previstos en la LDC, sin mayor consideración. Después, se abunda en la imputación concurrente de hasta nueve -o eso parece- ilícitos de los previstos en la LCD. Por fin, todavía se apunta a la yuxtaposición del Título Preliminar del Código Civil o de algunas de las acciones previstas en la LCGC. Todo eso bajo el pórtico de la invocación de una doctrina jurisprudencial de la Sala Primera (la cita y análisis en las pp. 22-24 del escrito de demanda de la STS, 1ª, núm. 587/2021, de 28 de julio de 2021, ponente Pedro José Vela Torres, sobre restricciones verticales en el ámbito de las relaciones de distribución y franquicia) que no tiene nada que ver con los hechos del caso.

5.- Como señalaré, estas insuficiencias no pueden ser sustituidas por el juez, no al menos sin lesión de las reglas de congruencia previstas ampliamente en los artículos 218.1 LEC y cc. LOPJ. Porque al juez se le puede pedir que aplique a la solución del caso las normas que considere más adecuadas a tal fin, aunque sean distintas de las invocadas por las partes, si las considera erróneas. Pero lo que no puede hacer el juez es construir una acción o proporcionarle toda una estructura jurídica de la que carece.

Segundo. Valoración probatoria.

6.- La narración de hechos probados y relevantes para la solución del caso parte, esencialmente, de una recapitulación de los pacíficos entre las partes y de la reproducción del material documental acompañado a las actuaciones, de autenticidad no impugnada.

7.- A eso debo añadir las manifestaciones espontáneas del testigo propuesto por la parte actora, don Teodoro, a propósito de la composición del mercado de prestación de seguros sanitarios para la cobertura ginecológica en Valencia.

8.- Debo enfatizar que ni de las alegaciones de la parte actora, ni de su actividad probatoria, resulta la identificación de un mercado relevante para la aplicación de las normas de Defensa de la Competencia, la expresión de volúmenes de negocio según competidores en ese mercado o distribución de cuotas de poder. Tampoco sobre la eventual existencia de una unidad económica con incidencia en la comisión de la infracción que se imputa con base a la LDC, una construcción de legitimación pasiva con base a la LCD, alegación alguna sobre la autonomía en la toma de decisiones de las dos sociedades demandadas o a propósito de las diferencias económicas de sus respectivos sectores de negocio. Se trata de vestigios de hecho esenciales para la aplicación de las normas de competencia.

Tercero. Inexistencia de conducta antijurídica imputable a las demandadas.

9.- En este fundamento voy a ofrecer cuatro grupos de argumentos distintos para la desestimación de la demanda, en atención a las disciplinas jurídicas invocadas por la parte actora: Defensa de Competencia, Competencia Desleal, Condiciones Generales de la Contratación y normas generales de Derecho Privado.

10.- En primer lugar y por lo que respecta al grueso de la imputación de la demanda, que se resuelve con invocación simultánea de los artículos 1, 2 y 3 LDC, tal y como se enfatizó durante la celebración del acto de audiencia previa y de vista principal del juicio, debo señalar que es difícilmente admisible una construcción de ese tipo, con base a unos mismos hechos y para la censura de la conducta de unos mismos demandados.

11.- El artículo 1 LDC prohíbe cualquier tipo de actividad entre dos o más empresas distintas y que restrinja o falsee la libertad de competencia. La jurisprudencia y literatura científica han identificado de forma clara cuál es el ámbito de aplicación del precepto y quiénes son sus destinatarios (puede verse Galán Corona, E., 'Prohibición de prácticas colusorias (i): visión general' en Tratado de Derecho de la Competencia, Maillo, J., et al, dirs., Bosch, 2ª edición, pp. 242-244). Por su parte, el artículo 2 de la norma prohíbe el abuso de la posición de privilegio que se ostente en el mercado con el mismo propósito de restringir o falsear la libertad de competencia (en el mismo sentido general, puede verse Baena, R., 'Prohibición de abuso de posición dominante (i): aspectos generales y análisis de la posición de dominio individual y colectiva' en Tratado de Derecho de la Competencia, Maillo, J., et al, dirs., Bosch, 2ª edición, pp. 430-437).

12.- A su vez, el único criterio de imputación subjetiva aceptado en el Derecho de Competencia es el de la teoría de la unidad económica: a una visión jurídica sobre la personalidad diferenciada de las sociedades de capital, se le añade una especialidad, autónoma y de significado económico, que es la noción de empresa (vid. Ruiz Peris, J. I., 'Imputación por pertenencia a una entidad económica, fundada en el concepto funcionalmente unitario de empresa policorporativa de los artículos 101 y 102 TFUE', Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución, núm. 29, 2021). Y es imposible que la misma empresa sea una y dos al mismo tiempo. Es cierto que las cosas son menos claras de lo que parecen, por dos motivos.

13.- Por un lado, los recientes desarrollos de la teoría de la unidad económica ( STJUE, Gran Sala, de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19, Sumal) abren la puerta a la posibilidad de que en un mismo grupo de sociedades confluyan dos o más unidades económicas. De esta manera, parece ampliarse el ámbito de aplicación del artículo 1 LDC, tal y como han señalado los primeros comentaristas de esa última jurisprudencia (vid. Araujo Boyd, M., 'Of undertakings, legal entities and groups of companies. The CJEU's judgment in Sumal, C-882/19', Chillin'Competition, 7 de octubre de 2021).

14.- Por otro lado, es cierto que el artículo 2 LDC, por remisión al artículo 102 TFUE, se refiere de forma un tanto imprecisa a 'una o más empresas', siendo difícil pero posible que una conducta abusiva realizada por una empresa dominante resulte coetánea a una infracción del artículo 1 LDC (vid. Gutiérrez, A., ' Artículo 2. Abuso de posición dominante' en Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, Massaguer, J., et al., dirs., Thomson Reuters, 6ª edición, pp. 262-266).

15.- Pero una conducta colusoria es esencialmente bilateral y un abuso de posición de dominio esencialmente unilateral. Porque precisamente el presupuesto de este segundo grupo de ilícitos es la existencia de un competidor con poder de mercado suficiente como para determinar, por sí mismo y sin interferencias de otro, su comportamiento económico y hacerlo de forma abusiva. Por lo tanto, por los hechos a los que se refiere la demanda, tal y como yo los interpreto, o bien Sanitas Seguros y Sanitas Hospitales integran una sola unidad económica e incurren eventualmente en un ilícito previsto en el artículo 2 LDC o integran dos unidades económicas diferenciadas con eventual infracción del artículo 1 LDC. Pero no pueden hacer las dos cosas al mismo tiempo.

16.- Como ya he censurado, la demanda no ofrece juicio de imputación subjetiva alguno, no se detiene en el examen del grupo Sanitas, no profundiza en el rol económico de las demandadas, no identifica los mercados donde actúan, no analiza ninguna otra faceta relevante para ese juicio de imputación. Sanitas Hospitales ha formulado una contestación lacónica donde únicamente opone su falta de legitimación pasiva, pero por argumentos de naturaleza contractual. Y Sanitas Seguros tampoco considera este presupuesto tan elemental para la aplicación de esta disciplina.

17.- Pues bien, ante tan manifiesta omisión de las partes, yo optaré aquí por apreciar que entre las codemandadas existe una sola unidad económica con eventual incidencia en la comisión de la infracción que se imputa. A su vez, que el comportamiento que se describe en la demanda y quiere verse calificado como infractor de las normas de competencia (sustitución de un contrato por otro, pero con sociedad distinta del mismo grupo) es esencialmente unilateral. Por ese motivo, esa infracción nunca podría ser la prevista en el artículo 1 LDC.

18.- Los indicios que me conducen a afirmar la existencia a una sola unidad económica son los siguientes:

(i) Sanitas Seguros y Sanitas Hospitales forman parte del mismo grupo de sociedades.

(ii) Se trata de un grupo de sociedades cerrado, es decir, con un socio único de control. La documentación presentada por la parte actora al efecto es parcial. No ha sido analizada la composición del órgano de administración de cada sociedad. Pero de lo manifestado por la Sra. Matilde, no parece que concurra ninguna barrera extraordinaria que pueda enervar la normal influencia decisiva de la matriz en la formación del comportamiento económico de cada sociedad filial y en relación con los hechos que se analizan, como por ejemplo la eventual supervisión o fiscalización de un regulador o el cumplimiento de normas imperativas que limiten o determinen su comportamiento económico en algún sentido con incidencia en la solución del caso.

(iii) Aunque nominalmente una y otra empresa se dedican a actividades distintas -seguros de salud y gestión hospitalaria-, desde una perspectiva funcional ambas actividades parecen confluir en la persecución de un mismo objetivo económico, para el ofrecimiento de servicios de salud integral a un mismo público destinatario.

(iv) La complementariedad de cada una de esas actividades económicas y la convergencia de los mercados donde se desarrollan, se evidencia por la actuación interdependiente de una y otra sociedad. Pues la propia demanda describe como presunta infracción anticompetitiva la que consistiría en la resolución de un contrato suscrito por Doctor Pardo con Sanitas Seguros y el ofrecimiento de otro de significado muy próximo, pero suscrito con Sanitas Hospitales, según he dicho, siendo el contenido de este segundo contrato el que intervendría como último exponente de una infracción que tendría su raíz en la resolución del primero.

(v) Por fin, la infracción se imputa indiscriminadamente a cada sociedad, lo que confluye en su percepción externa como una sola unidad económica, mientras estas no han opuesto una defensa específica que censure este tratamiento conjunto de su comportamiento en el mercado.

19.- Una vez apreciada la existencia de una sola unidad económica formada por una y otra empresa demandadas, resultaría ineficaz la defensa de Sanitas Hospitales sobre su falta de legitimación pasiva, en cuanto basada en la mera invocación formal de su personalidad jurídica diferencia y el principio de relatividad contractual, ex artículo 10 y cc. LEC. Además, la imputación de la parte actora no se limita al contrato otorgado con Sanitas Seguros en 2013 y su eventual terminación, sino al propósito de su sustitución, a modo de novación subjetiva, propuesta durante 2021 y con participación de Sanitas Hospitales.

20.- Sentado que solamente podría imputarse a las demandadas la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 2 LDC, esta acción también se vería irremisiblemente abocada al fracaso, por la inexistencia de una alegación y prueba mínimas sobre la pretendida posición de dominio de la unidad económica Sanitas en el mercado de la cobertura sanitaria.

21.- En efecto, toda la actividad probatoria de la parte actora se resume en la presentación de un artículo doctrinal sobre las relaciones contractuales en el ámbito del contrato de seguro (doc. 2 demanda), una encuesta colegial (doc. 11 demanda) y la aportación del testimonio de un ginecólogo que, por si fuera poco, señaló que en la ciudad de Valencia hasta veinticinco compañías aseguradoras prestan servicios médicos equivalentes a los de la unidad económica demandada, que él personalmente trabaja con una veintena de ellas y que, al menos, en ese mercado concurren 'cuatro o cinco' empresas de la dimensión de la unidad económica Sanitas.

22.- Si no puede obviarse que Sanitas es una empresa muy importante en nuestro país en el ámbito de la cobertura sanitaria, no supone un hecho notorio y no necesitado de prueba el que ostente una posición de dominio en ese mercado (a sensu contrarioen el art. 281.4 LEC). Debo hacer notar que este esfuerzo argumentativo de la parte actora es insoslayable. La LDC no define qué deba entenderse por posición de dominio y, a tal fin, debe recurrirse a la jurisprudencia precursora del TDC, la sucesiva toma de posición de la CNMC y los desarrollos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (puede verse una sistematización de requisitos en Gutiérrez, A., 'Artículo 2. Abuso de posición dominante, op. cit., pp. 268 y ss.). También disponemos de herramientas de softlawde extensísimo y habitual recurso a tal fin (Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, DOUE, núm. C 372, 9 de diciembre de 1997). Ese sustrato exige, por ejemplo, que se mida el grado de independencia frente a competidores y consumidores en la determinación del comportamiento económico de la unidad económica de que se trate, el análisis estructural del mercado relevante, la identificación de cuotas cuantitativas y cualitativas, estudio de sus variaciones históricas, análisis de las circunstancias que determinen obstáculos de entrada o inversión y poder de compra de los consumidores. No puedo hacer nada de eso por mí mismo. Y, si la unidad económica Sanitas no ostenta una posición de dominio en ese mercado, nunca podría conducirse con abuso, pues no dispone de poder del que abusar.

23.- En realidad, toda mi digresión anterior obvia amablemente que la aplicación del Derecho de Competencia, como cualquier otro derecho, exige de unpriusde antijuridicidad: una justificación para la solución del caso concreto con empleo de sus normas. La noción de afectación del comercio por la conducta de que se trate es esencial para la aplicación del Derecho de Competencia. Y aquí no podemos perder de vista que la génesis de este proceso responde a un conflicto contractual entre un ginecólogo y Sanitas. No advierto cómo podrían estar comprometidas la libertad y distribución de poder en el mercado en un escenario tan aparentemente irrelevante para su funcionamiento colectivo y estructura.

24.- No es más afortunado el recurso al artículo 3 LDC, por dos razones. Primero, porque el precepto constituye una rareza sobre la que no existe una experiencia práctica auténtica (Vid. Massaguer, J., ' Artículo 3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales' en Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, Massaguer, J., et al., dirs., Thomson Reuters, 6ª edición, pp. 387-389). Segundo, porque su único valor funcional es el de la comunicación de la LDC con la LCD, de forma parecida a como procura el artículo 15.2 de este último texto legal. A mí me parece que eso significa que las previsiones del artículo 3 LDC pueden ser relevantes para la aplicación pública del Derecho de la Competencia, que es la que realizan las autoridades de competencia, pero no para su aplicación privada, aun cuando se haga a través de una acción declarativa como aquí se pretende. Porque el particular que persigue la aplicación del precepto tiene que instar, primero, una solución del caso desde la perspectiva de la LCD y esta norma contiene su propia estructura típica y sistema de imputación. Es decir, que la invocación del artículo 3 LDC por un particular en un litigio ante un juzgado mercantil es redundante. Diré más: es frívola. Buena pista de esto último es que el sistema de responsabilidad por daño previsto en los artículos 71 y ss. de la norma no contempla la transgresión del artículo 3 como presupuesto para conceder una compensación. A buen seguro porque el legislador español ya presupone que las acciones de esta clase se ventilan bajo el sistema de LCD.

25.- En segundo lugar, en el suplico de la demanda se dice que los hechos del caso serían constitutivos de una infracción simultánea de 'los artículos 4; 12; 15; 2; 16.3.b); 17.1; 17.2.a) y c) y 20 (LCD)'. Solo de forma parcial y parca se ofrece, previamente, una argumentación jurídica particular sobre este extremo.

26.- Aunque de nuevo la demanda silencia cualquier criterio de imputación, la equiparación en el artículo 34.1 LCD de autoría y complicidad haría decaer, según creo, la misma defensa por falta de legitimación pasiva de Sanitas Hospitales, considerando la amplitud de lo que se imputa.

27.- El artículo 2 LCD no integra un ilícito de ningún tipo, sino un presupuesto para la aplicación de esa norma. No voy a detenerme en el examen de la doctrina jurisprudencial que ha apreciado el carácter flexible de la dimensión externa y finalidad concurrencial de un acto o de la relación de competencia a la que se alude en el siguiente precepto, siendo que las demandadas tampoco aciertan a formular una defensa expresa en este sentido.

28.- Es desconcertante que en la demanda se aluda, como primera imputación, a la transgresión de las exigencias de la buena fe en el artículo 4.1 LCD. Desde luego, la norma tiene sustantividad propia y responde a una función de política legislativa concreta, categorías a las que se alude en la Exposición de Motivos de la Ley (así en la STS, 1ª, núm. 1169/2006, de 24 de noviembre de 2006, ponente Vicente Luis Montés Penadés). Pero, como es sabido, el precepto interviene a su vez como cláusula general e introductoria de un amplio elenco sistemático de ilícitos posteriores con los que observa una relación de subsidiariedad. Tal y como ha enfatizado la Sala Primera del Tribunal Supremo, eso significa que no puede procurarse directamente la aplicación de la cláusula general sin una discriminación concreta de por qué deba eso hacerse o, en menor medida, a modo de corolario respecto de una misma narración de hecho que no reúne los requisitos específicos para colmar una imputación concreta y previa con base a alguno de los ilícitos que se regulan en los artículos sucesivos ( STS, 1ª, núm. 395/2013, de 19 de junio de 2013, ponente Ignacio Sancho Gargallo). Por eso este precepto ha sido aplicado, fundamentalmente, respecto de prácticas obstruccionistas (por ejemplo, STS, 1ª, núm. 597/2016, de 5 de octubre de 2016, ponente Rafael Sarazá Jimena) u otras acciones que quebrantan determinadas expectativas en el mercado, por un comportamiento precedente, reiterado y aceptado entre competidores, a modo de confianza o justa expectativa defraudadas por la posterior conducta ilícita ( STS, 1ª, núm. 256/10, ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández). Nada de esto se dice aquí, ni yo he de apreciarlo de forma voluntarista y extralimitada.

29.- El artículo 12 LCD sanciona conductas indeterminadas, pero de vocación parasitaria, habitualmente relacionadas con el empleo de signos distintivos. No advierto relación alguna del precepto con los hechos del caso. Algo parecido ocurre con la invocación del artículo 20 LCD, sin mayor esfuerzo argumentativo y sin consideración de los elementos que definen este tipo. No entiendo cómo es posible la generación de confusión o asociación relevantes entre los clientes de Sanitas Seguros por el extremo de que el contrato suscrito con Doctor Pardo fuera resuelto y, en su lugar, se le propusiera otro de contenido económico alternativo.

30.- En el suplico de la demanda se alude indeterminadamente a una infracción del artículo 15 LCD. En la p. 39 de la demanda se dice infringido el artículo 15.2 LCD y, en la página siguiente, el primer apartado del precepto. Debo recordar que los dos primeros apartados del artículo 15 LCD regulan conductas desleales alternativas. En el primero de los casos, se sanciona el prevalimiento en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de una norma jurídica, no reguladora de la actividad concurrencial. En el segundo caso, se sanciona la simple infracción de una norma jurídica reguladora de la actividad concurrencial, aun cuando no exista ventaja competitiva extraída del ilícito o prevalimiento de ella en el mercado. Por eso, de nuevo en mi opinión, es inadecuado el tratamiento de la demanda cuando subsume de manera simultánea la misma narración de hecho e identificación de normas en uno y otro precepto. En la última jurisprudencia del Tribunal Supremo puede verse una discriminación sistemática de uno y otro precepto en los casos de juegos de azar y apuestas a través de Internet (por todas en estos grupos de casos, STS, 1ª, núm. 264/2020, de 8 de junio de 2020, ponente Rafael Sarazá Jimena). Con carácter adicional, para discriminar cuando una norma tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial, puede verse en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo una diferencia entre los grupos de normas que determinan la presentación ante los consumidores de una prestación o servicio, frente a las exclusivamente administrativas y que se refieren a controles de seguridad o calidad previos a la comercialización (por ejemplo, para establecimientos de odontología, STS, 1ª, núm. 374/17, de 13 de junio de 2017, ponente Rafael Sarazá Jimena). Así, entre los grupos de casos analizados por doctrina y jurisprudencia, la condición de norma reguladora de la actividad concurrencial se circunscribe -y reserva- a aquellas que protegen la libertad de competencia, las relativas a mercados limitados, las de contratación pública, las que se refieren al acceso a una profesión o el ejercicio de una actividad económica, las normas sobre precios, las de consumo y ordenación del mercado o de publicidad (más recientemente, Massaguer, J., 'Treinta años de Ley de competencia desleal', Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 55, 2021, pp. 88-90, aludirá a la 'disgregación de la legislación en materia de competencia desleal' en el examen del precepto). Pero no se incluyen entre las normas de carácter concurrencial todas aquellas que, de manera directa o indirecta, tienen un impacto en la producción de bienes de consumo o la prestación de servicios. De otro modo, optando por un criterio tan laxo y excesivo, todas esas normas serían de carácter concurrencial. Pues bien, aquí no se sabe muy bien qué normas se habrían infringido por los demandados y cuál sea su carácter. Parece que la parte actora pretende un reenvío simple con las previsiones de los artículos 1-3 LDC. Pero, si eso es así, ya he desestimado la demanda en ese sentido.

31.- El artículo 17.1 LCD, de nuevo, no prevé ilícito alguno, pues solamente reproduce uno de los corolarios de nuestra opción constitucional por una economía de mercado ( art. 38 CE).

32.- El artículo 17.2 LCD, en ninguna de sus tres inflexiones, sanciona la imposición de un concreto precio a un competidor, que es lo que parece que se quiere decir en la demanda. Por el contrario, de lo que se trata es de la adopción de una determinada política de precios por parte del infractor y que interviene como externalidad negativa en el mercado, en el sentido relevante para cualquiera de esas tres inflexiones. Normalmente, esa política de precios responde a una estrategia predatoria. Pero, insisto, esos precios ilícitos son los que se impone el infractor a sí mismo, no los que aplica a terceros cuando está en situación de hacerlo.

33.- Además, como argumento adicional al anterior pero también para el conjunto de mi análisis, advertiré que el contrato ofrecido a Doctor Pardo en julio de 2021 no imponía un precio en el único sentido relevante para el Derecho de la Competencia en cualquiera de sus inflexiones, es decir, anticompetitivo. Ese contrato contenía un precio, que es cosa distinta, como todos los que tienen causa onerosa ex artículo 1274 CC. Solo si el precio es anticompetitivo, por uno u otor motivo, se torna en ilícita su imposición. Así, es cuestión diferente que, en un análisis contextual más amplio, el tratamiento del precio en un contrato pueda intervenir como un indicador de la comisión de un ilícito concurrencial o su más contundente expresión. Pero para eso tendrían que satisfacerse los requisitos del concreto ilícito que se impute. Cuando la parte actora trae aquí la doctrina jurisprudencial sobre la imposición de precios en relaciones verticales de distribución o franquicia, tal y como ya he señalado, deforma extraordinariamente el ámbito de aplicación de esas normas.

34.- Y por fin llegaríamos al único extremo que, según considero, debería haber ocupado la planificación, estudio y diseño de una demanda en este caso. La eventual comisión por parte de los demandados de un ilícito de los del elenco previsto en el artículo 16 LCD. En particular, creo que los hechos del caso serían susceptibles de ser enjuiciados según lo previsto en el apartado segundo del precepto, que sorprendentemente no se dice infringido. Este precepto sanciona el abuso de una situación de dependencia económica, pero de manera mucho más modesta, por menos exigente, que para el complejo juicio de imputación que exige el artículo 2 LDC, aunque evoque parte de su significado.

35.- La actora tan solo imputa a las demandadas la comisión de un ilícito de los previstos en el artículo 16.3.b LCD. Después de tanta alegación hueca, parece llegar exhausta a este punto eventualmente relevante para la solución del caso. Diré que ese precepto se refiere a la imposición de condiciones contractuales lesivas, por leoninas, sin justificación económica y bajo la explotación de una situación de dependencia contractual de la parte perjudicada por la conducta, en el contexto de un tracto contractual unitario.

36.- Para estos grupos de casos lo problemático es (i) constatar esa situación de dependencia -de forma más asequible a la del art. 2 LDC, como ya he dicho, pues ese análisis opera en un plano interno-, (ii) la abusividad del comportamiento contractual y (iii) la ausencia de alternativas contractuales semejantes para la víctima de esa conducta (por todas, STS, 1ª, núm. 75/2012, de 29 de febrero de 2012, ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel).

37.- Sin embargo, según resulta de manera palmaria de los hechos del caso, la parte demandada no ha impuesto condiciones de ningún tipo bajo la amenaza de ruptura comercial. Por el contrario, lo que la parte demandada ha hecho abiertamente es romper una relación contractual en diciembre de 2020 para, algunos meses después de su terminación, ofrecer otra novedosa. Es decir, no de manera inmediata, ni jurídica ni económicamente comunicada.

38.- Puede intuirse que la parte demandada obró de ese modo en ejecución de un plan para redefinir su posicionamiento en el mercado y de desarrollo de una estrategia comercial de maximización de sus beneficios. Aunque no se diga expresamente en la demanda, incluso podría advertirse una unidad negocial entre el contrato resuelto y el propuesto algunos meses después. Esta construcción sería la única que permitiría el análisis del caso a la luz de ese precepto que se dice infringido. Pero, desde una perspectiva formal, no puede obviarse que el ofrecimiento de un nuevo contrato a Doctor Pardo tras la terminación del anterior no se ajusta al supuesto de hecho previsto en la norma. Ante la ausencia de una justificación en la demanda, es problemático admitir una interpretación extensiva o analógica de los ilícitos previstos en la LCD. Pues su formulación responde a principios de tipicidad estricta. Admitir esa interpretación podría suponer una lesión del principio de legalidad.

39.- Pero todo eso sucedió sin que concurran indicios aparentes de deslealtad, es decir, por abusividad de esa conducta. Por ejemplo, las demandadas mantenían relaciones contractuales como la resuelta con Doctor Parto con otros muchos médicos en la ciudad de Valencia que permanecieron incólumes, antes y después de instar la resolución contractual que afectó a este. Todos esos contratos suscritos con Sanitas Seguros ya convivían con la previa explotación de centros médicos por parte de Sanitas Hospitales. Y, en cualquier caso, lo determinante es que Doctor Pardo no dispusiera de alternativas en el mercado para la conservación de su actividad, estructura y facturación, lo que ha resultado refutado por la práctica de la prueba. Doctor Pardo disponía, al menos, de 'cuatro o cinco' alternativas 'grandes' y hasta una veintena de empresas adicionales con las que formalizar otros contratos, según lo depuesto por el testigo propuesto por la misma parte actora.

40.- En tercer lugar, donde no resulten de aplicación ninguno de los regímenes específicos invocados por la actora, la LDC y la LCD, nada debe aportar a la solución del caso su análisis desde la perspectiva del Título Preliminar del Código Civil o de la disciplina general de obligaciones y contratos. Creo que la prospectiva alegación de preceptos por parte de la parte actora no debe forzarme a ofrecer aquí una motivación más amplia.

41.- En cuarto lugar, respecto del tratamiento del precio -Anexo A- en el borrador de contrato remitido en junio de 2021, incluso admitiendo la particular interpretación del actor a propósito del contenido de una acción de cesación de las previstas en la LCGC, así como la concurrencia del resto de los requisitos necesarios para la aplicación de la norma, lo que tampoco se invoca y analiza, en ese mismo razonamiento faltaría el presupuesto para el éxito de la acción: no existe una contravención jurídica de base que convierta en antijurídica la cláusula que se quiere ver purgada del condicionado general de un contrato que, para culmen de este desconcierto, Doctor Pardo ni siquiera llegó a suscribir. Sencillamente, ese contrato adolece de la ilegalidad que se denuncia, pues he desechado las contravenciones de la LDC y LCD a las que la demanda se refiere. Por esa razón el clausulado general, en cuanto relativo al tratamiento del precio, no contravendría norma imperativa alguna, que es lo que exigen los artículos 8.1 y 12.1 de la norma.

42.- Antes de eso, en el vértigo de la construcción jurídica de la demanda, esa circunstancia expresamente reconocida sobre la falta de suscripción del contrato novedoso y cuyo contenido se considera ilícito, determinaría la evidente falta de legitimación activa del Doctor Pardo para el ejercicio de la acción: el contrato no fue suscrito, el contrato no existe. Y no se solventaría este problema por la presencia de Unipromel, incluso suponiendo que ese modelo de contrato sea habitualmente empleado por la unidad económica Sanitas como tal condicionado general, lo que no ha sido probado. Pues, pese a la habilitación a la que se refiere el artículo 16.2 LCGC, la acción ejercitada no fue identificada nunca como colectiva (pp. 20-22 demanda y en conexión con los requisitos de publicidad establecidos a tal efecto con aplicación equivalente del art. 15 LEC). En fin, nada de esto se advirtió al tiempo de su admisión por este juzgado, ni por los demandados en contestación.

Cuarto. Costas procesales.

43.- La desestimación de la demanda determina la condena en costas de las actoras, ex artículo 394 LEC.

En virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda y condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

Frente a la presente cabe interponer recurso de apelación.

Notifíquese.

Acuerdo, mando y firmo.