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07/10/2021
Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 3, Rec 952/2019 de 19 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Valencia
Ponente: PASTOR MARTINEZ, EDUARDO
Núm. Cendoj: 46250470032021100006
Núm. Ecli: ES:JMV:2021:5748
Núm. Roj: SJM V 5748:2021
Encabezamiento
Resumen:
MARCAS. JUICIOS DE NULIDAD E INFRACCIÓN MARCARIA POR CONFUSIÓN. DOCTRINA DE LA COMPLEMENTARIEDAD RELATIVA. ACTOS DE CONFUSIÓN, EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA, ENGAÑO Y DENIGRACIÓN.
En Valencia, a 19 de julio de 2021.
Eduardo Pastor Martínez.
Antecedentes
Las alegaciones relevantes de la parte actora pueden resumirse así:
1.- Probelte es una empresa fundada en 1970 y dedicada a la fabricación de productos agroquímicos, prestando especial atención a la innovación y desarrollo de nuevos compuestos y aplicaciones.
2.- Agro es una empresa constituida en 2016 y comparte el objeto social de la actora. Sus fundadores fueron antiguos empleados de Probelte, vinculación resuelta de manera conflictiva. Recientemente, Agro interpuso demanda contra Probelte por la comisión de actos de competencia desleal, sustanciándose a través de los autos de juicio ordinario núm. 472/18 del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia.
3.- Probelte es titular de la marca española núm. 1.019.929(2), denominativa 'SINERGIPRON', registrada en la clase 1 para productos químicos destinados a la agricultura y en especial abonos para las tierras, con fecha de solicitud de 19 de octubre de 1982, concedida en fecha de 5 de diciembre de 1983 y en vigor (doc. 11ª actor-registro OEPM). Dicha marca distingue la comercialización del producto 'SINERGIPRON' (docs. 12-13 actor, ficha técnica y bloque documental publicitaria).
4.- A su vez, Agro solicitó en fecha de 22 de diciembre de 2017 y obtuvo en fecha de 9 de mayo de 2018, el registro de la marca española núm. 3.697.035(2), denominativa 'ENERGIPRON COMPLEX 30', para distinguir productos de la clase 1 del nomenclátor (doc. 14ª actor-registro OEPM). En particular, Agro utiliza una variación del signo registrado 'ENERGYPRON' para que sus productos puedan ser identificados o confundidos por los consumidores con las prestaciones de 'SINERGIPRON' (doc. 15 actor-ficha producto). A su vez, Agro comercializa los productos 'ENERGYPRON COMPLEX 30', 'ENERGYPRON 95 TURBO', 'ENERGYPRON FE' y 'ENERGYPRON K' (pp. 8-10 demanda). Debe igualmente considerarse que Probelte también emplea el vocablo 'COMPLEX 25' en la presentación de algunos de sus productos de la gama 'SINERGIPRON'. Unos y otros signos son fonéticamente idénticos y se aplican sobre productos idénticos para un mismo público y canales de distribución.
5.- Por todo ello, se ejercitan acumuladamente acciones de nulidad absoluta y subsidiariamente relativa a las que se refieren los arts. 51 y cc LM (pp. 34-35 y 37-57 demanda) del signo registrado por Agro y de infracción marcaria por riesgo de confusión o asociación en el art. 45 LM. A dichas acciones se acumulan pretensiones cesatorias, de remoción y de publicación de sentencia en un periódico regional (Murcia). A su vez, con invocación genérica del art. 43 LM, también de indemnización, consistente en el beneficio unitario (precio de venta menos coste de producción) de los productos distinguidos con la marca 'ENERGYPRON' por el número de unidades vendidas (p. 54). Subsidiariamente, se solicita una indemnización mínima con base en el art. 43.5 LM.
6.- Probelte comercializa igualmente el fertilizante 'BIOPRON', desarrollado con empleo de microorganismos de las especies
7.- A su vez, Agro ha incurrido en actos de confusión consistentes en la adopción de marcas deliberadamente semejantes a las de la actora, como ilícito subsumible en el art. 6 LCD. En efecto, Probelte es también titular de la marca española núm. 0969457/9, denominativa 'A-MICSUR', registrada en la clase 5 para insecticidas, fungicidas, herbicidas y parasiticidas, concedida el día 20 de marzo de 1982 (doc. 22 actor-informe OEPM). También es titular de la marca española núm. 09992237(7), denominativa 'SELLAPRO', registrada en la clase 5 para insecticidas, acaricidas, fungicidas y herbicidas, concedida el día 20 de octubre de 1982 (doc. 23 actor-informe OEPM). También es titular de la marca española núm. 2623050(X), denominativa 'PROAN-ALGAS', registrada en clase 1, concedida en fecha 4 de abril de 2005 (doc. 24-informe OEPM). Como variante de la anterior, Probelte comercializa el compuesto 'PROAN-K-RAPID' (doc. 25 actor-catálogo web, signo no registrado). Sucede que Agro está utilizando las siguientes marcas sin cobertura registral: 'SELLAPODA' para distinguir un producto destinado a proteger los daños producidos por las heridas de poda (doc. 27 actor-ficha producto) y 'Energy-K-Rapid' para distinguir un abono de absorción rápida (doc. 28 actor). A su vez, también es titular de la marca española núm. 3697034/4, denominativa 'AMIC-SOL', registrado en la clase 1 y concedida en fecha de 19 de junio de 2018, que genera confusión con el signo de la actora 'A-MICSUR'. El mismo informe de detective evidencia el propósito de la demandada de generar equivalencias entre unos y otros signos. En la fundamentación jurídica de la acción asociada a este discurso de hecho, Probelte alude igualmente al empleo del signo no registrado 'SINERGIPRON FE6' y a su preproducción por la demandada mediante empleo del signo 'ENERGYPRON FE'. Todo ello integraría una estrategia de utilización de signos distintivos y etiquetados semejantes, para designar una oferta directamente competitiva de productos destinados a los mismos clientes y en el mismo espacio geográfico, como comportamiento que puede generar confusión entre los clientes de ambas empresas (p. 72 actor).
8.- Después, Agro ha incurrido en actos de denigración subsumibles en las previsiones del art. 9 LCD, toda vez que, con ocasión de la entrevista realizada reservadamente por un detective privado con sus representantes comerciales (doc. 19 actor-informe detective), se vertieron comentarios de desprecio y menoscabo de su reputación comercial.
9.- Por fin, Agro ha incurrido igualmente en actos de aprovechamiento de la reputación de Probelte subsumibles en el art. 12 LCD, toda vez que, pese a ser una empresa de reciente creación, se presenta en el mercado como sucesora de facto de la última, comunican a los clientes que se llevaron consigo su know-how y que disponen de todos sus medios, conocimientos y experiencia para reproducir su catálogo, tal y como pudo constatarse en la misma investigación privada (doc. 19 actor-informe detective).
10.- Por todo ello, con invocación del art. 32 LCD, se ejercitan acumuladamente acciones de declarativas, de cesación, remoción, publicidad de sentencia y de indemnización. En particular, se pretende obtener una compensación por los actos de confusión cometidos por la demandada consistente en el beneficio unitario de los productos de las marcas 'ENERGYPRON' por el número de unidades vendidas. También respecto de los actos de engaño, por los que se reclama el beneficio obtenido por el infractor con la venta del producto 'MICROFOS', con aplicación de la misma regla de cálculo. Igualmente, respecto de los actos de denigración y aprovechamiento de la reputación ajena, para los que debe aplicarse la indemnización prevista en el art. 43.1 LM. A su vez, en concepto de daño emergente, debe compensarse en la cantidad de 4.333'60 euros, consistente en el coste de preparación de informe pericial y de detective.
Sus alegaciones pueden resumirse así:
1.- La interposición de la demanda responde a una sola reacción frente a la previa acción interpuesta por Agro contra Probelte, siendo que el socio fundador de Agro, Sr. Ceferino, era el director comercial de Probelte. Además de eso, era el yerno de su fundador y es padre de su actual administrador.
2.- La acción por infracción de la marca española 'SINERGIPRON' por el uso que Agro realiza de su marca 'ENERGYPRON COMPLEX 30', en sus diferentes aplicaciones, no puede prosperar, toda vez que ambas denominaciones hacen referencia a la finalidad del producto, mediante el empleo de menciones que son recurrentes en el mercado (docs. 15-46 contestación), el origen etimológico de ambas denominaciones es diferente, también la extensión del signo utilizado por Agro, la de los etiquetados de los sucesivos productos y su composición técnica anunciada en sus fichas.
3.- Parece no ofrecerse alegación alguna de carácter autónomo sobre la nulidad de la marca 'ENERGYPRON COMPLEX 30'.
4.- La imputación de la comisión de actos de engaño en el art. 5 LCD no considera si entre el etiquetado y composición de 'MICROFOS' existe divergencia alguna.
5.- La imputación de la comisión de actos de confusión en el art. 6 LCD se centra en la supuesta semejanza de la denominación de productos comercializados por actora y demandada y obvia las diferencias de etiquetado, envasado, composición y publicidad activa, así como el empleo habitual de signos equivalentes en el mercado. La denominación de estos productos está siempre relacionada con su composición y aplicaciones. Se excluye así la existencia de confusión o asociación.
6.- La conversación que se reproduce en el informe de detective acompañado a la demanda no integra un acto de denigración en el art. 9 LCD.
7.- El fundador de Agro no puede omitir su experiencia laboral y vinculaciones familiares con Probelte en el desarrollo de su actual actividad profesional, sin que eso integre un acto de aprovechamiento de su reputación en el art. 12 LCD.
Hechos
La valoración de las alegaciones de las partes y de su actividad probatoria permite establecer, como acreditada en la instancia y relevante para la solución del caso, la siguiente relación de hechos probados:
1.- Probelte es titular de la marca española núm. 1.019.929(2), denominativa 'SINERGIPRON', registrada en la clase 1 para productos químicos destinados a la agricultura y, en especial, abonos para las tierras, con fecha de solicitud de 19 de octubre de 1982, concedida en fecha de 5 de diciembre de 1983 y en vigor. Dicha marca distingue la comercialización del producto 'SINERGIPRON'. A su vez, Probelte también emplea el vocablo 'COMPLEX 25' en la presentación de algunos de sus productos de la gama 'SINERGIPRON'.
2.- A su vez, Agro solicitó en fecha de 22 de diciembre de 2017 y obtuvo en fecha de 9 de mayo de 2018, el registro de la marca española núm. 3.697.035(2), denominativa 'ENERGIPRON COMPLEX 30', para distinguir productos de la clase 1 del nomenclátor. En particular, Agro comercializa los productos 'ENERGYPRON COMPLEX 30', 'ENERGYPRON 95 TURBO', 'ENERGYPRON FE' y 'ENERGYPRON K', con distintas aplicaciones para el cuidado y desarrollo de cultivos.
3.- Probelte comercializa el fertilizante 'BIOPRON', cuya composición combina distintos microorganismos y está protegida por la patente española núm. ES2234417. Por su parte, Agro comercializa el fertilizante 'MICROFOS'. Uno y otro producto difieren en su composición y prestaciones.
4.- Probelte es también titular de la marca española núm. 0969457/9, denominativa 'A-MICSUR', registrada en la clase 5 para insecticidas, fungicidas, herbicidas y parasiticidas, concedida el día 20 de marzo de 1982, que se utiliza efectivamente para distinguir un producto con prestaciones propias de un abono soluble y nutriente. También es titular de la marca española núm. 09992237(7), denominativa 'SELLAPRO', registrada en la clase 5 para insecticidas, acaricidas, fungicidas y herbicidas, concedida el día 20 de octubre de 1982, que se utiliza efectivamente para distinguir un producto con prestaciones de pintura protectora para cortes de poda. También es titular de la marca española núm. 2623050(X), denominativa 'PROAN-ALGAS', registrada en clase 1, concedida en fecha 4 de abril de 2005. Como variante aplicativa del anterior signo, Probelte comercializa el compuesto 'PROAN-K-RAPID', que distingue un producto con prestaciones de abono mineral de rápida absorción.
5.- Agro es titular de la marca española núm. 3697034/4, denominativa 'AMIC-SOL', registrada en la clase 1 y concedida en fecha de 19 de junio de 2018, que se utiliza efectivamente para distinguir un abono soluble y nutriente.
6.- Agro comercializa los productos 'SELLAPODA' y 'ENERGY-K-RAPID' para distinguir productos asimilables en sus prestaciones a los amparados por las marcas o signos de la actora 'SELLAPRO' y 'PROAN-K-RAPID'.
7.- En el mercado donde concurren Probelte y Agro, es frecuente el empleo de distintas variantes de la raíz 'SELLA' para distinguir productos con prestaciones de sellado y protección para cortes de poda, la raíz 'AMIC' para designar productos con prestaciones de abono y nutrición de cultivos y el sintagma 'ENERGY-K' para distinguir abonos de rápida absorción.
Fundamentos
1.- Debo estimar parcialmente la demanda formulada por Probelte. Primero, para apreciar la nulidad de la marca nacional núm. 3697035(2) 'ENERGIPRON COMPLEX 30', por riesgo de confusión y subsidiario de asociación con la marca nacional núm. 10199229(2) 'SINERGIPRON'. Segundo, para apreciar la infracción de la anterior por la comercialización de los productos de la gama 'ENERGYPRON'. Tercero, para aceptar la condena al abono de daños y perjuicios sobre las bases de cuantificación propuestas en la demanda y respecto de la comercialización de los productos considerados infractores de la marca nacional 'SINERGIPRON'. Cuarto y, por fin, para aceptar igualmente las pretensiones cesatorias y de remoción que se solicitan, pero únicamente en relación con el alcance del acto de infracción que se constata, es decir, de manera limitada a la comercialización de los productos de la gama 'ENERGYPRON'.
2.- Por el contrario, no aceptaré la procedencia de condena a la publicación de sentencia, al no apreciar un interés susceptible de protección y vinculado con la concreta forma en que se formula esta pretensión.
3.- A su vez, desestimaré el conjunto de las acciones formuladas al amparo de la LCD. Primero, por considerar redundante y contraria a la jurisprudencia de la Sala Primera (complementariedad relativa) la petición de protección de la marca nacional 'SINERGIPRON' a través de esta disciplina, por unos mismos motivos y hechos en relación con la comercialización de los productos 'ENERGYPRON', de manera alternativa a las acciones marcarias que sí se estiman. Segundo, en relación con el resto de los signos de los enumerados por la actora ('A-MICSUR' y 'AMIC-SOL', 'SELLAPRO' y 'SELLAPODA', 'PROAN-K-RAPID' y 'ENERGY-K-RAPID'), por aplicación de la misma doctrina y, subsidiariamente, por considerar que el juicio de confusión marcario y el inherente a la LCD no consideran la protección de los mismos bienes jurídicos, ni tienen los mismos presupuestos o alcance. En particular, consideraré el contexto del mercado donde concurren una y otra parte, con empleo frecuente de los mismos elementos distintivos para productos idénticos, para apreciar la ausencia de ilícito concurrencial por confusión ( art. 6 LCD). Tercero, en relación con estos mismos signos, por considerar igualmente los efectos de la doctrina de la complementariedad relativa y, subsidiariamente, que de los hechos imputados no resulta un acto de aprovechamiento indebido de la explotación ajena, sino un simple posicionamiento comercial habitual de los productos que amparan, según su clase (todo en el art. 12 LCD). Cuarto, por considerar que las conductas que se imputan al amparo de los arts. 5 y 9 LCD no colman el presupuesto objetivo al que se refiere el art. 2.1 LCD para la aplicación de esta disciplina, ni los requisitos jurisprudenciales de aplicación de ambos tipos.
4.- Para ello, en fundamentos sucesivos y reformulando la sistemática de la súplica de la demanda, abordaré:
(i) Un breve juicio de valoración probatoria.
(ii) La nulidad de la marca nacional 'ENERGIPRON COMPLEX 30'.
(iii) La comisión de actos de infracción de la marca nacional 'SINERGIPRON' por la comercialización de los productos de la gama 'ENERGYPRON'.
(iv) El enjuiciamiento del resto de acciones acumuladas y basadas en la LM.
(v) La desestimación de la acción basada en el art. 6 LCD.
(vi) La desestimación de la acción basada en el art. 12 LCD.
(vii) La desestimación de las acciones basadas en los arts. 5 y 9 LCD.
(viii) Ofreceré un último pronunciamiento en materia de costas procesales.
5.- La narración de hechos probados parte, fundamentalmente, de una reproducción de la prueba documental aportada a las actuaciones, de autenticidad no impugnada.
6.- En realidad, no resultan cuestionados los hechos que son más elementales para la solución del caso: la titularidad de la actora de la marca nacional 'SINERGIPRON', el registro por la demandada de la marca nacional 'ENERGIPRON COMPLEX 30', la comercialización por la demandada de los productos de la gama 'ENERGYPRON', la comercialización por cada una de las partes, respectivamente, de los productos 'BIOPRON' y 'MICROFOS', la titularidad de la actora sobre las marcas nacionales 'A-MICSUR', 'SELLAPRO' y 'PROAN-ALGAS', la comercialización por dicha parte del producto 'PROAN-K-RAPID', así como la comercialización por la demandada de los productos 'AMIC-SOL', 'SELLAPODA' y 'ENERGY-K-RAPID', el primero de ellos amparado por marca nacional de su titularidad.
7.- He creído de menor relevancia para la solución del caso incorporar a esa narración de hechos probados las muestras de etiquetado o envasado de cada uno de esos productos y que se reproducen en la contestación y su documentación acompañada, puesto que solo haré referencia a esta prueba de manera residual.
8.- A su vez, no concedo ninguna relevancia al informe de detective presentado por la actora, en atención a la naturaleza objetiva y no de intenciones de los juicios marcario y por competencia desleal. Por el contrario, he resuelto la incorporación a esa narración del resultado del informe pericial presentado por dicha parte sobre la composición de los productos 'BIOPRON' y 'MICROFOS', con la escasa utilidad a la que después me referiré.
9.- Por último, considero relevante el esfuerzo de alegación y prueba de la demandada sobre las condiciones del mercado de productos agroquímicos donde, al menos y según la trascendencia para la solución del caso, es frecuente el empleo de las raíces 'SELLA' o 'AMIC' para distinguir productos como los que comercializan las partes en el proceso y donde, al menos, otro productor comercializa el abono de rápida absorción 'ENERGY-K'.
10.- He anunciado la estimación de la pretensión de nulidad de la marca nacional 'ENERGIPRON COMPLEX 30', a los efectos de los arts. 52.1 y 6.1 LM, por confusión con la marca anterior 'SINERGIPRON' y subsidiaria asociación. El análisis que tal decisión exige debe partir de una asimilación de la doctrina jurisprudencial aplicable y de las directrices administrativas igualmente adaptables a la solución del caso. Debo señalar que esta vía de imputación es subsidiaria de la alegación principal de nulidad absoluta que se sostiene en el suplico de la demanda, por haber obtenido Agro el registro de su marca de mala fe, en la relación del art. 51.1b LM (que impone una remisión a la doctrina sentada en interpretación del art. 2 LM, lo que no se explicita). Sin embargo, considero que esta primera pretensión está insuficientemente tratada en la demanda y construida exclusivamente sobre un ramo indiciario traído de la conversación que he considerado irrelevante.
11.- En efecto, resulta de aplicación la doctrina del TJUE sobre el riesgo de confusión por colisión entre signos. La Sala Primera ha sintetizado esa doctrina a través de las siguientes pautas valorativas ( SSTS, 1ª, núm. 433/13, 95/14 y 375/15, cuyo fundamento jurídico octavo se reproduce):
12.- Esta doctrina jurisprudencial puede todavía contrastarse con las recomendaciones para la evaluación del riesgo de confusión entre signos en las Directrices sobre Marcas de la EUIPO (en su versión de 2021, Parte C-Oposición, Sección 2, que parte igualmente de una recensión de los criterios del TJUE). Esas indicaciones, más sistematizadas, invitan a realizar un juicio sencillo pero minucioso y por etapas, considerando sucesivamente los siguientes factores: la comparación de productos y servicios, el público destinatario y su grado de atención, la comparación de signos, el carácter distintivo de la marca anterior, la eventual presencia de otros factores adicionales y una evaluación global -y final- del riesgo de confusión.
13.- Para el juicio de nulidad marcaria, el juicio de confusión parte de un examen formal entre categorías de registro, aplicaciones y contenido de los signos en conflicto. Por el contrario, el juicio de infracción exige de una comparación entre signo registrado y signo empleado.
14.- En el caso, las marcas nacionales 'SINERGIPRON' y 'ENERGIPRON COMPLEX 30' se encuentran registradas -y son efectivamente utilizadas- para distinguir la misma clase de productos químicos destinados a la agricultura (fertilizantes y asimilados). En este punto, debe advertirse la plena identidad de los ámbitos formales, funcionales y económicos de ambas categorías de registro. Después, no es relevante considerar si los productos distinguidos con una y otra marca tienen exactamente la misma aplicación técnica, por dos razones. Primero, porque ese juicio no es el de confusión propio del ámbito de nulidad marcario. Segundo, porque así resulta en los principios generales para desarrollar el juicio de identidad en la comparación de productos y servicios de la guía mencionada, que invitan a considerar las relaciones de subsunción entre las menciones más generales y más precisas dentro de una misma categoría de productos y servicios:
15.- La prueba practicada en el caso no se ha orientado, no al menos de manera específica y directa, a la determinación del público destinatario de los productos amparados por uno y otro signo o sobre su grado de atención. Únicamente se ha procurado el interrogatorio de algunos distribuidores, resuelto de manera lacónica por las limitaciones del medio sugerido como idóneo para su práctica. Con todo, eso no impide representar aquí quién pueda integrar ese público, entre otras cosas porque tampoco se discute este extremo entre las partes: una y otra marca distinguen productos destinados a agricultores profesionales, que adquieren fundamentalmente diversas clases de abonos para sus tierras de labor a través de puntos de venta especializados. En este contexto, considero razonable concluir, a modo de presunción y como actividad intelectual asimilada a la prueba, que estos destinatarios seleccionarán los productos por su composición y aplicaciones, que sin duda conocerán de antemano, de manera poco atenta a las pequeñas variaciones de los signos distintivos que incorporan esos productos y, por ello, en condiciones aptas para confundir unos y otros signos cuando no son decididamente diferentes o, subsidiariamente, para generar asociación entre ambos.
16.- Debo ahondar ahora en la comparación de los signos en conflicto.
17.- La marca que ostenta Probelte es denominativa y está compuesta por la palabra 'sinergia', empleada como raíz o vocablo radical mediante la supresión de la letra 'a' y para la obtención final de un neologismo mediante la adición de la terminación '-pron'.
18.- La marca que ostenta Agro también es denominativa y está compuesta por la palabra 'energía', empleada como raíz o vocablo radical mediante la supresión de la letra 'a' y para la consecución de un neologismo mediante la adición de la terminación '-pron'. A dicho elemento, a modo de sintagma más amplio, se le añaden los términos 'complex' y '30'.
19.- Debo profundizar ahora en el valor distintivo de uno y otro signo. Pero, antes de eso y en el contraste con lo que será de ver al tiempo de realizar un análisis basado en la LCD, debo enfatizar que la parte demandada no cuestiona, ni por vía de acción reconvencional ni por excepción, el valor distintivo del signo registrado por la actora que, por el contrario, goza de la validez, amplitud y coercitividad inherente a la concesión de su registro. En la p. 18 del escrito de contestación se alude a la
20.- En efecto, el punto de partida para un juicio de nulidad o de infracción marcaria es el de validez del registro que fundamenta la pretensión: la existencia de un derecho de exclusiva. Mientras no se cuestione esa validez de manera taxativa y precisa -v. gr. discutiendo su vigencia, capacidad distintiva o mediante cualquier otra limitación asimilada-, no puede obtenerse un pronunciamiento judicial que desestime la pretensión por invalidez o ineficacia del signo registrado por el actor, por falta de distintividad. Por el contrario, porque cualquiera de las acciones del elenco al que se refiere el art. 32 LCD no está basada en la protección de un derecho de exclusiva, que es lo que sucede en el ámbito marcario y según las acciones que le son inherentes a la titularidad de un derecho de los de esta clase, en las acciones por competencia desleal el actor debe probar todos los presupuestos inherentes a su acción: por eso el juez puede no tener por acreditada la distintividad de un signo que se invoque para fundar la existencia de un comportamiento desleal por confusión o por cualquier otro tipo que considere la eficacia de signo en el mercado. La manera en la que Probelte y Agro actúan y se defienden en uno y otro caso provoca este perplejo contraste, como será de ver más adelante.
21.- Es cierto que el Tribunal Supremo ha señalado que no hay riesgo de confusión, incluido el de asociación, si otros intervinientes en el mercado utilizan, para servicios idénticos o similares, el elemento denominativo que fundamente los signos en conflicto, siquiera añadiendo otro elemento distintivo, gráfico o denominativo (así en la STS, 1ª, núm. 503/19, de 30 de septiembre de 2019). Eso será así porque, cuanta menos distintividad tiene el elemento similar entre los dos signos en conflicto, más aptitud diferenciadora tendrán los demás elementos que diferencien uno y otro signo. También es cierto que la jurisprudencia comunitaria ha señalado que, a efectos de apreciar la existencia de un vínculo entre las marcas en conflicto, procede tener siempre en cuanta el carácter distintivo de la marca anterior ( STJCE, de 27 de noviembre de 2008, asunto C-252/07,
22.- Todo eso significa que no puede conducirse el juicio de confusión o asociación entre signos sin realizar un examen particular sobre la distintividad de cada uno de ellos, tal y como ya he señalado en la reproducción de la doctrina jurisprudencial aplicable y en la recensión de las recomendaciones administrativas adecuadas para el examen de signos contrapuestos. Eso es precisamente lo que haré en este mismo fundamento al resolver los juicios de confusión y asociación. Y eso puede determinar que se aprecie la ausencia de riesgo de confusión o asociación cuando este se focaliza en elementos de distintividad escasa de los que componen el signo que se dice prioritario e infringido y que, precisamente, fundamenten ese juicio con posposición del resto de elementos que los compongan, todo en el contexto de marcas complejas. Es decir: que el tribunal siempre conserva su facultad discrecional para decidir si el elemento que fundamenta el juicio de confusión o asociación y que está presente en uno y otro signo comparado tiene carácter distintivo o no para el conjunto del signo registrado. Pero es obvio que, tratándose de marcas de composición sencilla, lo que no puede apreciarse es la falta de distintividad del conjunto del signo si no ha sido expresamente cuestionada por vía de acción o excepción, porque eso sería tanto como señalar que el conjunto del signo registrado carece de validez y que el derecho de exclusiva que se invoca es uno claudicante, por no ser distintivo.
23.- En realidad, cuando se contraponen dos marcas que reproducen los mismos elementos distintivos de carácter nuclear, como es el caso, no puede cuestionarse formalmente la validez por falta de distintividad de la primera sin cuestionar de manera simultánea la falta de validez de la segunda. Quizá esta sea la razón por la que la demandada formula una defensa titubeante en este sentido, porque hacer lo contrario sería tanto como censurar formalmente la validez de su propio signo registrado, por falta de distintividad.
24.- Sentado lo anterior, la distintividad del signo de la actora, por su sencillez, solo puede resultar de la influencia de conjunto de los elementos 'sinergia' y 'pron', que conceptualmente conforman un neologismo que alcanza capacidad distintiva con efectividad: evoca poder (como confluencia de energías), integra un sintagma fonéticamente vigoroso que permite percibir con facilidad los sonidos 'energía' y 'pron' y visualmente (considerando intelectualmente la reproducción gráfica del elemento denominativo del que únicamente está formada) determina una composición que conduce la atención del espectador hacía esos últimos elementos, con posposición del prefijo 'si-'.
25.- Pues bien, todos estos elementos están igualmente presentes en la composición del signo registrado por la demandada, con la misma intensidad, donde resulta de nulo valor distintivo el empleo de las palabras 'Complex' y '30', en cuanto meramente superpuestos al elemento denominativo más relevante, que es el neologismo 'energipron'. Por último, el prefijo 'e-' es tan irrelevante como pueda serlo el anterior 'si-'.
26.- De todo eso resulta que ambos signos desarrollan su funcionalidad marcaria a través de los mismos elementos distintivos de carácter denominativo y preeminente. En realidad, esos elementos son los únicos que componen el signo de la actora. Si bien no se emplean de una forma idéntica en ambos casos, esa ligera variación no determina una evocación conceptual, fonética y gráfica (en cuanto limitada a la plasmación intelectual del elemento denominativo que únicamente integra ambas marcas) diferente en la
27.- Este examen particular se refuerza por la valoración de conjunto de uno y otro signo, para la que no es relevante las condiciones de envasado o etiquetado de los productos (no al menos para el juicio de nulidad del signo registrado por la demandada). En efecto, el juicio global y final sobre el riesgo de confusión entre signos, determina aquí mi reafirmación en la identidad de los que son objeto de comparación y la no superación del juicio de confusión entre ambos. A modo de recensión, baste señalar que una marca debe considerarse idéntica a la anterior
28.- A su vez, aunque la defensa basada en la falta de distintividad del signo de la actora sea inconcluyente, por no haber sido formulada de manera expresa y resuelta, en ningún caso puede argüirse que ambas marcas hayan coexistido de manera pacífica, pues no se daría ninguno de los dos presupuestos con los que se ha construido el carácter enervador del riesgo de confusión entre marcas, así en la STJCE, de 3 de septiembre de 2009, asunto C-498/07,
29.- Por todo ello, la marca nacional registrada por Agro debe ser declarada nula, por resultar confundible con el signo registrado por Probelte.
30.- Subsidiariamente, esas mismas similitudes entre signos autorizarían a apreciar la existencia de un riesgo de asociación entre ambos. Donde no quisiera aceptarse que los elementos analizados impedirían a los destinatarios de los productos distinguir entre una y otra marca (confusión), ese mismo razonamiento anterior conduciría a apreciar, a modo de efecto irremediable, que esos destinatarios establecerían fácilmente un vínculo entre los distintos titulares de una y otra marca y sus productos. En efecto, ese destinatario podría advertir, de manera muy probable, que los productos distinguidos con una y otra marca responden solamente a distintas gamas de productos del catálogo de un mismo fabricante, debiendo considerarse que es constante la doctrina comunitaria que afirma que existe riesgo de asociación cuando se da la situación en que el nuevo signo, sin que evoque de manera directa el anterior, en el sentido de confundirse con él, sí que induce al consumidor a creer que existe cierta relación entre los dos signos en el sentido de pertenecer al mismo titular o inducir a creer en algún tipo de relación o conexión entre ellos ( STJUE, de 11 de noviembre de 1997, C-251/95,
31.- Sentado lo anterior, la solución del juicio de infracción por la comercialización de los productos de la gama 'ENERGYPRON' debe correr paralela a la del juicio de nulidad de la marca 'ENERGIPRON'.
32.- No se trata de condicionar el desenlace de uno y otro juicio, a propósito de la existencia o no de marcas de cobertura para un uso infractor. La Sala Primera ha aceptado que el titular de una marca nacional registrada no puede oponer el
33.- Sin embargo, porque la acción de infracción de la marca de Probelte se fundamenta en un uso del signo registrado por Agro, prácticamente en las mismas condiciones de registro, fundándose ese juicio infractor en la utilización de un signo que genera riesgo de confusión o asociación en el art. 34.2 LM, es evidente que el juicio que determina la nulidad del registro de Agro por riesgo de confusión y subsidiario de asociación debe determinar también el resultado de la acción de infracción.
34.- Es cierto, tal y como he señalado, que el juicio de infracción exige de la comparación entre signo registrado y signo utilizado. Aquí, Agro ha sustituido el empleo de la letra 'i' por la 'y'. También las menciones 'complex' y '30' por otro tipo de palabras complementarias para distinguir cada clase de producto de los comercializados en la misma gama. Pero ninguno de los dos argumentos es relevante en el caso.
35.- Tampoco lo es el extremo de que Agro abunde en las diferencias entre etiquetado o envasado de sus productos y los distinguidos por el signo de Probelte. En todos los casos reproducidos en su escrito de contestación o en la documentación acompañada, es preeminente el empleo del signo 'Energypron' en cada presentación, que debe ser tenido por infractor según lo dicho.
36.- El éxito de las acciones marcarias de carácter declarativo, debe determinar la estimación parcial de las acciones acumuladas en la demanda en la misma disciplina legal.
37.- En primer lugar, procede la estimación de las acciones de cesación y remoción, tal y como se explicitan en el suplico de la demanda, para la retirada del mercado de cualesquiera productos o materiales asociados e igualmente infractores de los derechos de exclusiva de Probelte (es decir, los de la gama 'ENERGYPRON'). En particular, procede la estimación de la pretensión de imposición de multas coercitivas a las que se refiere el art. 44 LM, cuya imposición la actora suplica en sus umbrales mínimos. Con todo, la eficacia de estos pronunciamientos de cesación y remoción en ningún caso podrá perjudicar los derechos adquiridos por terceros de buena fe, ex arts. 464 CC y ccCCom.
38.- En segundo lugar, procede la estimación de la acción indemnizatoria que se ejercita de conformidad con lo previsto en el art. 43.2.a LM, aceptando las bases de cuantificación que se ofrecen en la demanda y para su eventual liquidación en fase de ejecución de sentencia. En efecto, si ese precepto incorpora una distinción entre criterios indemnizatorios que apelan alternativamente al daño emergente o al lucro cesante (puede verse Massaguer, J., Acciones y procesos de infracción de derechos de Propiedad Industrial, Civitas, 2018, p. 72), no resulta extraño a ese mismo sistema compensatorio, porque es dudoso en su tratamiento legislativo nacional, que se acepten como bases de liquidación las que invoquen el enriquecimiento injusto del infractor, tal y como propone la actora. Porque las modalidades indemnizatorias admitidas por ese precepto parecen aceptar igualmente la simple corrección de una ventaja patrimonial injustificada obtenida por el infractor (que es como debe ser entendido el término 'enriquecimiento injusto', partiendo de Alfaro, J.,
39.- Por el contrario, no considero en absoluto justificada la petición de publicación de sentencia en un diario convencional y de alcance regional, según se propone por la actora. Debe advertirse la ausencia de una motivación particular en su demanda sobre una utilidad conectada con esta pretensión y susceptible de protección jurídica, más allá del mero interés en la difusión de su fallo, que puede realizar por sí mismo Probelte si así lo desea. Porque la publicación de una sentencia condenatoria de un derecho de exclusiva no es un efecto invariable y derivado del éxito de una acción de nulidad o infracción, no al menos para su concesión de manera automatizada, sino en términos de singular justificación, proporcionalidad y adecuación a las circunstancias del caso (por todas, STS, 1ª, núm. 263/17, de 3 de mayo de 2017, Ponente Ignacio Sancho Gargallo). Por ejemplo, si se trata de informar el comportamiento económico de agricultores profesionales, antes hubiera resultado más justificado acordar la difusión de este pronunciamiento entre distribuidores, cooperativas o a través de portales de información especializada.
40.- He anunciado igualmente la desestimación de todas las acciones fundadas en la LCD. A eso dedicaré el presente fundamento y los sucesivos. Comenzando por la desestimación de la acción por la pretendida comisión de un acto de confusión en el art. 6 LCD.
41.- En este sentido, conviene precisar que la demanda de Probelte se resuelve en dos grupos de imputaciones distintas, tratadas de manera asistemática a lo largo de su escrito y con una precisión técnica no exenta de dificultades en la equívoca alusión a las nociones de 'marca' en lugar de 'signo'. En realidad, tal y como es de ver en el suplico de la demanda, las pretensiones amparadas en la disciplina marcaria y las amparadas en la represora de la competencia desleal se entrelazan de manera vacilante.
42.- En primer lugar, se reproduce el mismo reproche que sirve de fundamento a las acciones marcarias pero traídas desde la sola óptica de la LCD, para afirmar que la difusión comercial de la gama de productos 'ENERGYPRON' genera confusión con los distinguidos con la marca 'SINERGIPRON'.
43.- En segundo lugar, de manera no poco sorprendente, siendo Probelte igualmente titular de las marcas nacionales 'A-MICSUR', 'SELLAPRO' y 'PROAN-K', abandona completamente la disciplina marcaria sin ejercitar ninguna de las acciones que le confieren los derechos de exclusiva ganados sobre esos signos, para imputar a Agro la comisión de actos de competencia desleal por confusión por la distinción en el mercado de productos equivalentes a los amparados por aquellas marcas y distinguidos con los signos 'A-MICSOL', 'SELLAPODA' y 'ENERGY-K-RAPID'. Para mayor desconcierto, el primero de esos signos cuestionados también está registrado por Agro como marca nacional, cuya validez no se cuestiona.
44.- Desde luego, la utilización de un signo en el mercado en unas u otras condiciones es un acto subsumible en las previsiones del art. 6 LCD, en cuanto se refiere a 'todo comportamiento'. Ocurre que, como es sabido, la doctrina de la complementariedad relativa excluye la posibilidad de acumular la imputación de acciones de invalidez o infracción de signos registrados con arreglo a la legislación marcaria y la comisión de actos de competencia desleal acaecidos por el empleo en el tráfico de esos signos, sin justificación añadida, con base a los mismos hechos. Pero también sirve para discriminar cuándo y cómo pueden ejercitarse acciones marcarias o fundadas en la LCD para la protección de esos signos. Todo ello partiendo de los fundamentos de esa doctrina, así en la STS, 1ª, núm. 504/17, de 15 de septiembre, Ponente Pedro José Vela Torres:
Como dijimos en la sentencia 586/2012, de 17 de octubre: '[e]n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cuál sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez''.
45.- Por lo tanto, la citada doctrina no solo excluye la repetición del
46.- En el caso, resulta claro que no puede reproducirse el juicio de confusión en relación con la eventual transgresión de las normas de ordenación del mercado por el empleo del signo 'ENERGYPRON'. Entre otras cosas, eso no produciría ninguna utilidad al actor cuando ya han resultado estimadas las previas acciones marcarias: la instancia ya está agotada a favor del actor y debe este sufrir las consecuencias del diferente alcance de las acciones indemnizatorias ejercitadas con fundamentación en una y otra disciplina.
47.- A su vez, resulta igualmente claro que el actor ejercita sus restantes acciones basadas en el art. 6 LCD sin considerar por qué tendría que recurrirse a esta disciplina para la protección de sus signos registrados, mientras eso se pretende con un discurso típicamente marcario. En particular, por más que se abunde en el prolapso de reproducción de doctrina jurisprudencial dada en interpretación de ese precepto, no se ofrece un razonamiento claro que explique por qué el segundo grupo de imputaciones presenta características concretas que justifican su examen a través de esta normativa y sin previa consideración del alcance del registro marcario de los signos que fundamentan la pretensión.
48.- Debe hacerse notar que esa justificación añadida no debería haberse ofrecido en el examen de las características del tipo del art. 6 LCD, sino de forma anterior y en la plausibilidad de los requisitos generales para la aplicación de la LCD en sus Disposiciones Generales (arts. 1-finalidad, 2-ámbito objetivo y 3-ámbito subjetivo).
49.- Por lo tanto, la conclusión es clara: la formulación de una acción basada en el art. 6 LCD, para la sola protección de una marca nacional mediante la declaración como infractor del uso de un signo confundible y empleado para distinguir productos de la misma clase, es un error. Por eso esta primera acción debe ser desestimada. La acción así ejercitada es inidónea.
50.- El resultado no sería distinto si se obviara la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial. Porque entonces tendría que conducirse ese juicio subsiguiente con arreglo a patrones exclusivamente concurrenciales: obviando el monopolio de Probelte en la titularidad de esos signos registrados, considerando que los bienes jurídicos a proteger son los de un mercado transparente y donde las decisiones económicas de los consumidores puedan formarse de manera espontánea y libre y, por último, enfatizando que las únicas expectativas de los competidores que son susceptibles de protección a través de esta disciplina son las que tienen que ver con el contexto del mercado y que lo explican, a modo de circunstancias que no están presentes en el juicio de nulidad marcario y solo muy superficialmente en el de infracción. La consideración del mercado y de todo lo que es contextual a las conductas que se desarrollan en él, son el fundamento del reproche basado en la LCD, mientras que las acciones marcarias consideran de manera preeminente los signos y sus aplicaciones.
51.- Y aquí, en el contraste de lo resuelto anteriormente y con diferente alcance, se evidenciaría que una pluralidad de competidores utiliza signos equivalentes a los empleados por la actora para la distinción de productos de prestaciones análogas (hecho probado séptimo). Y entonces se haría relevante considerar (i) la generalización en el mercado de esos signos y (ii) que, si la conducta de la demandada fuera potencialmente confusionista, no lo sería únicamente en relación con los signos de la actora, sino con los de una pluralidad de competidores, de manera que desde la perspectiva concurrencial el reproche sería irrelevante porque el mercado sería estructuralmente el mismo, en cualquier caso.
52.- Algo parecido ocurre con la imputación basada en el art. 12 LCD. En realidad, esta última imputación se ventila en los últimos pasajes de la narración de hecho de la demanda, a modo de corolario y recensión de todo lo alegado previamente.
53.- Por lo tanto, también aquí está presente el recurso inadecuado a la LCD para la protección de las marcas registrados de Probelte, sin un esfuerzo de justificación añadida, tal y como ya se ha advertido en el fundamento anterior. Todo porque en estos términos debe ser entendida la imputación que se ventila con invocación del precepto: la reproducción por Agro del catálogo de Probelte, mediante la utilización de signos confundibles para la distinción de productos de prestaciones análogas, de manera que se induzca al consumidor a encontrar equivalencias entre todos ellos. De una manera menos clara que en el caso anterior, también se trata aquí de proteger la funcionalidad marcaria de los signos registrados por Probelte.
54.- En efecto, con independencia de lo acertado o no de la precisión típica con la que se conduce la actora en este punto, todo eso no deja de ser una forma repetitiva de considerar, nuevamente, las similitudes entre los signos empleados por una y otra parte. De este modo, también aquí estarían los efectos negativos o excluyentes de la teoría de la complementariedad relativa.
55.- Que esa imputación es una genuina sobre signos con independencia del precepto que se invoca, resulta del tratamiento acostumbrado de hechos semejantes por la jurisprudencia comunitaria, a propósito del uso infractor, por desleal y en desarrollo de una estrategia comparativa, de signos registrados. Por ejemplo, ha sido considerado un uso infractor de un signo registrado en conexión con un acto de publicidad ilícita la reproducción de tablas de equivalencia entre productos, así en la STJUE, de 18 de junio de 2009, asunto C-487/07,
56.- Esta impresión se acentúa cuando se considera el resto de la narración que se ofrece en este pasaje: que la actividad concurrencial ilícita estribaría, más concretamente, en la revelación del propósito anterior con ocasión de la conversación sostenida entre un representante de la demandada y un potencial cliente (en realidad, un detective contratado por la actora).
57.- Pero, en definitiva y de nuevo obviando las limitaciones de la doctrina de la complementariedad relativa e incluso aceptando que en esta imputación se diluye la preeminencia del interés por la protección de las marcas de la actora, desde un solo punto de vista concurrencial y sin consideración del compromiso de signos registrados, la imputación sería nuevamente irrelevante. Ciertamente, si nuestro sistema de competencia desleal se asienta sobre la libre imitación de prestaciones e iniciativas no amparados por un derecho de exclusiva ( art. 11.1 LCD), en ningún caso podrá reputarse como desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno la reproducción por evocación de todo un catálogo de productos de un competidor en el art. 12 LCD. Los preceptos de la LCD son distintos entre sí en la medida en que regulan conductas diferentes, pero deben interpretarse de una forma continuista, porque responden a la tutela de los mismos bienes jurídicos.
58.- Nuevamente se manifestarían aquí las diferencias entre los bienes jurídicos susceptibles de protección entre la legislación marcaria y la represora de la competencia desleal: la reproducción por evocación del inventario de un competidor facilita la lícita comparación de productos y toma de decisiones por parte del consumidor. Por todo ello, en ningún caso podría prosperar una acción de esta clase y basada en el emplazamiento en el mercado por un competidor de productos que recuerdan las prestaciones del catálogo de la actora, en la medida en que eso permite a los consumidores comprender mejor sus características, asumir su equivalencia y aumentar su poder de compra para obtener más bienestar a menor coste. Esa es precisamente la diferencia entre un acto de
59.- Por último, debo desestimar igualmente las acciones que se ejercitan en relación con estos dos últimos preceptos. Lo haré brevemente, en atención al escaso calado de las imputaciones en este punto.
60.- En primer lugar, se dice que la conducta de la demandada consistente en identificar las prestaciones del producto 'MICROFOS' comercializado por Agro con las del producto 'BIOPRON' comercializado por Probelte, todo con ocasión de la conversación sostenida entre el citado comercial o representante de Probelte (tanto da) y el aludido detective, integraría un acto de engaño subsumible en el art. 5 LCD. Sin embargo, nada de eso consiste en un acto realizado en el mercado y con fines concurrenciales, siquiera con una escala cuantitativa y cualitativa de mínimos en la interpretación del art. 2 LCD, mientras no se discute que el etiquetado, ficha técnica o campañas publicitarias del producto 'MICROFOS' no aluden a una formulación distintita de la que efectivamente lo compone, que sería la única conducta relevante para la aplicación del precepto.
61.- En segundo lugar, se dice que los juicios de desvalor que el citado sujeto realizó durante la misma conversación respecto de los socios y administradores de Probelte, integrarían un acto de denigración en el art. 9 LCD. Por el contrario, este precepto únicamente reprueba la difusión de mensajes comerciales de contenido difamatorio y con trascendencia externa en el mercado, por su eficacia plural, de manera no confundida con una simple conversación entre particulares (partiendo de la STS, 1ª, núm. 437/2002, de 13 de mayo de 2002, Ponente Francisco Marín Castán). Del mismo modo cabría reproducir aquí el razonamiento anterior sobre la irrelevancia concurrencial de la conducta: una cosa es que el contenido de la conversación resulte desagradable o molesta a los socios o administradores de Probelte y otra que algo de todo eso integre un acto de competencia desleal. Ninguna de esas manifestaciones se revelan como instrumentales e idóneas para la difusión de los productos de Agro y, antes al contrario, se enmarcan en el solo contexto de una conversación que trascendía de lo puramente comercial, visiblemente conducida y provocada por el detective en este extremo y que solo integra un desquite, aunque despectivo, realizado a título personal por quien lo formula, sin que pueda confundirse el ámbito aplicativo de este precepto con la tutela del honor o intimidad personales de aquellas personas respecto de las que se realizaban esos comentarios.
62.- Sin condena en costas, al haberse producido la estimación parcial de la demanda, ex art. 394 LEC.
En virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimo parcialmente la demanda y, a su razón, realizo los siguientes pronunciamientos:
1.- Declaro:
a) Que la demandada PROHINOSA AGRO S.L., con la comisión de los hechos reseñados en el apartado segundo del relato fáctico de la presente demanda, consistentes en la fabricación y/o distribución y comercialización, sin autorización de la actora, del producto denominado 'ENERGYPRON', en sus diversas variantes y presentaciones comerciales, ha infringido los derechos de PROBELTE S.A.U. derivados de la marca española n.º 1019929(2) 'SINERGIPRON', irrogándole daños y perjuicios a la actora.
b) Que la marca española núm. 3697035(2) 'ENERGIPRON COMPLEX 30' de la demandada PROHINOSA AGRO S.L. debe ser declarada nula por riesgo de confusión y subsidiario de asociación al registro anterior y prioritario de la marca española n.º 1019929(2) 'SINERGIPRON' de la actora PROBELTE S.A.U.
2.- Debo condenar y condeno a la demandada:
c) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.
d) A cesar de forma inmediata en los actos de fabricación y/o comercialización y distribución, del signo 'ENERGIPRON' o 'SINERGIPRON' o cualquier otro que incorpore los vocablos 'ENERGIPRON', 'SINERGIPRON', u otros semejantes, para productos o servicios idénticos o similares, ya sea como marca, denominación social, en redes de comunicación telemáticas o como nombre de dominio y a abstenerse de realizar tales actos en el futuro.
e) A la cancelación registral de la marca española n.º 3697035(2) 'ENERGIPRON COMPLEX 30' de la demandada, librándose a estos efectos el oportuno mandamiento al Sr. Director de la OFICINA ESPAÑOLA DE PATENTES Y MARCAS.
f) A la retirada del tráfico económico y destrucción a su costa de todos los productos, que infringen los derechos de propiedad industrial de la actora PROBELTE S.A.U. sobre su marca española n.º 1019929(2) 'SINERGIPRON', clase 1, así como de los envases, embalajes, catálogos, etiquetas, páginas web y demás materiales promocionales en que se materialice el signo distintivo infractor 'ENERGYPRON', en sus distintas variantes y presentaciones comerciales, bajo pena de indemnización coercitiva no inferior a 600 euros por día de retraso en el supuesto de que, una vez firme la sentencia condenatoria, la demandada continúe con los actos de violación de la marca de la actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 LM.
g) A retirar del tráfico económico los productos ilícitos y destruir a su costa el stock de productos que incorporen los signos distintivos 'ENERGYPRON'.
h) A indemnizar a PROBELTE S.A.U. por los daños y perjuicios causados con la infracción de su española n.º 1019929(2) 'SINERGIPRON', de conformidad con las bases y criterios establecidos en la demanda, atendiendo a los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación y como mínimo del 1% por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados con el signo marcario 'ENERGYPRON', de conformidad con lo dispuesto en el art. 43.5 LM, con la condena de futuro a la que se refiere el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Sin condena en costas.
Frente a la presente cabe interponer recurso de apelación.
Notifíquese.
Acuerdo, mando y firmo.