Sentencia Civil 234/2022 del Juzgado de lo Mercantil de Vigo nº 3, Rec. 90/2020 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se ejercita por la parte demandante una acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual y debidos a prácticas infractoras del derecho de la competencia por parte de la demandada recogidas en la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento del art. 101 TFUE y del art. 53 del Acuerdo EEE ( Asunto A.T. 39824 ) en la que se sancionaba a la demandada ( junto con otras sociedades ) por infracción de normas de prohibición de acuerdos colusorios sobre fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. La Decisión de la Comisión fue publicada en el DOUE C 108 de 6 de abril de 2017 e identifica por primera vez a las empresas ( personas jurídicas ) destinatarias de la Decisión. Los vehículos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas ( camiones medios ) y los camiones de más de 16 toneladas ( camiones pesados ), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras.

Alega la actora, entre otros, que esa actividad/conducta de la demandada vulnera tanto la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia como el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el art. 54 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la normativa de la Ley general para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley de competencia Desleal. La demandada, junto con otras mercantiles afectadas, efectuó un reconocimiento expreso al inicio del procedimiento apoyando la labor de la Comisión y dando a conocer su participación en un acuerdo contrario a la competencia lo que significa que ha reconocido su participación en el acuerdo colusorio. La Decisión de la Comisión, el Dictamen del Comité Consultivo, el informe Final del Consejo Auditor y la actitud de las empresas hacen más que probado el sobrecoste producido en los precios de los camiones, con los correspondientes daños y perjuicios producidos a la actora ante la realización de un pago excesivo sobre el precio de mercado que debería haber sido, de no haber existido la conducta colusoria denunciada por la Comisión.

Estos daños y perjuicios han sido sufridos por la parte actora como adquiriente del vehículo camión marca RENAULT, modelo MIDLUM 220.12, matrícula ....WWF.

Se expone en la demanda que la actora es una entidad mercantil constituida por segregación de una rama de actividad y por tanto sucesora a titulo universal, en cuanto a la misma, de la entidad "Pescapuerta SA", haciéndose cargo de todos los bienes , derechos y obligaciones de los que era titular Pescapuerta, entre los que se encuentra el contrato de arrendamiento financiero sobre el camión marca Renault, Modelo Midlum 200.12, matrícula ....WWF. Este camión es propiedad de la actora. Su titularidad deriva del contrato de arrendamiento financiero mobiliario ( docum. nº 3 ) íntegramente cumplido como lo demuestra el hecho de que el camión esté anotado en los registros de la DGT a nombre de Pescapuerta, suscrito en fecha 19 de febrero de 2009 por la sociedad mercantil "Congelados y Derivados SA" de las que la actora trae causa, con la mercantil "Transolverfinance EFC SA". Siendo dicho camión dedicado exclusivamente al servicio particular de la actora para el transporte de sus mercancías. En base al informe pericial elaborado por D. Oscar relativo a los daños ocasionados en la adquisición del camión se fija el sobrecoste, derivado tanto por la repercusión de la introducción de las tecnologías de emisión como por las consecuencias de la cartelización en 10.581,28€.

Por todo ello solicita en su demanda se declare que la demandada es responsable de los daños sufridos por la actora como consecuencia de haber concertado, junto con los fabricantes de camiones incluidos en la Decisión, acuerdos colusorios y aumentos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo para camiones pesados y medianos, así como para la repercusión a los clientes de los costes para la introducción de las tecnologías no contaminantes para dichos vehículos, requeridas en las normas EURO III a VI en el período comprendido 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Como consecuencia se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 10.581,28€, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de los camiones hasta la sentencia, más los intereses procesales desde la sentencia hasta el completo pago y al pago de las costas.

La parte demandada se opone a la demanda y solicita su desestimación alegando falta de legitimación activa de la demandante por la falta de acreditación de la adquisición del vehículo, no se acredita haber pagado cada uno de los plazos establecidos en el contrato de leasing y el ejercicio de la opción de compra. Prescripción de la acción extracontractual. La no aplicación de la Directiva 104/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014. Inexistencia de concurrencia de los presupuestos exigibles para la existencia de responsabilidad extracontractual alegando la carencia de acción u omisión ilícita ya que la Decisión no establece que haya existido una fijación generalizada de los precios de venta de los camiones en general o de los camiones de la demandante en particular ya que lo que hace es una declaración de la existencia de una conducta prohibida por razón del objeto pero no expresa en ningún momento que la misma haya tenido efectos en los precios o en el mercado, que han quedado expresamente excluidos de la misma. La parte demandante no prueba la existencia de esa conducta ilícita. Tampoco existe prueba del daño causado y de la relación de causalidad. La actuación de la demandada no ha causado daño alguno a la demandante, la negociación de los precios entre las partes que intervienen en los distintos niveles elimina la posibilidad de que la conducta descrita en la Decisión de la Comisión pudiera haber tenido algún efecto en el supuesto precio satisfecho por la demandante por lo que no existe daño ni relación de causalidad. Inexistencia de una presunción de relación de causalidad determinante de la obligación de la demandante de establecer la relación de causalidad entre el hecho y el daño, nada en el Derecho Comunitario o Español permite presumir la relación de causalidad. Enriquecimiento injusto en relación con la repercusión de cualquier hipotético daño ya que de admitirse que los demandantes pagaron un sobreprecio por las supuestas adquisiciones de los camiones no sufrieron daño ya que lo habrían reparado con la reventa de los camiones y/o repercutido ese hipotético daño a posteriores adquirientes de esos vehículos y/o a terceros, concretamente a sus clientes, es decir, tal sobreprecio habría sido repercutido aguas abajo por lo que la estimación de la demanda supondría un enriquecimiento injusto de los demandantes contrario al principio compensatorio que rige tanto en nuestro Ordenamiento Jurídico como en el Derecho Comunitario. Alega igualmente que el informe pericial aportado por la actora presenta serias deficiencias y no establece de manera fiable la existencia de daño alguno causado por la Infracción.

SEGUNDO.- Legitimación activa de la demandante.

Para acreditar su legitimación activa se aporta por la actora con la demanda como documental el permiso de circulación y ficha técnica del camión así como el contrato de leasing de fecha 19 de febrero de 2009 y la Tarjeta de Transporte de la Xunta de Galicia en la que figura la actora como titular del vehículo.

Por la parte demandada se alega la falta de legitimación activa al no considerar acreditada debidamente la adquisición del camión, el pago de todas las cuotas del contrato de leasing y el haber ejercitado la opción de compra.

Esta cuestión ha sido ya resuelta en numerosas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra en procedimientos similares y así en la Sentencia nº 122/2021 de fecha 1 de marzo de 2021 siendo recurrente la demandada establece:

23.......Solemos repetir que la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio; si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa, o a través de cualquier otro medio válido de adquisición, como es el caso del leasing, en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan solo para la parte arrendataria (cfr. SSTS 34/2013, 12.2 , y 652/2014, de 12.11 , entre otras).

24. Sobre el valor de la documentación administrativa emitida por la autoridad de tráfico, hemos también sostenido en pronunciamientos anteriores que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, (como claramente se infiere de la legislación sectorial), ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero en estos litigios, en unión de otros documentos, puede ser entendido como un medio indirecto de prueba, o con mayor precisión, como un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. Tanto más en los casos en los que, además de la aportación de los permisos de circulación, se aporta una certificación administrativa que informa sobre la titularidad de los camiones en las concretas fechas reclamadas. En línea con lo que razona la sentencia, también en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Tampoco nos ha bastado la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por los demandantes. En definitiva, se opera en un contexto de dificultad probatoria, que permite matizar las reglas generales sobre los estándares probatorios exigibles, y que además se enmarca en un sector del ordenamiento en el que inciden otros principios generales, como el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria.

25. El respeto al principio de facilitad probatoria, en el contexto en el que se desarrolla la cuestión de hecho, obliga a entender que, si no se acredita que la entidad de leasing ha reclamado judicial o extrajudicialmente el pago, debe presumirse que el contrato se atendió con normalidad por el obligado al pago de las cuotas. El contrato de leasing constituye un título válido para legitimar la acción de daños consecutiva, (compartimos la descripción de la naturaleza y del mecanismo del contrato que se expone en el escrito de impugnación de la parte apelada). Para acreditar la posición del demandante normalmente exigimos, bien un certificado de la entidad arrendadora justificativo del pago del precio, bien la aportación de documentos contables y recibos de pago, bien la aportación de los contratos de leasing originales. En el caso, el actor ha aportado el contrato de arrendamiento financiero, lo que unido a la aportación de la documentación administrativa de los camiones en poder de los demandantes, teniendo en cuenta que el abono de la última cuota estaba previsto en enero de 2012, y atendiendo al hecho indiciario de que, si las entidades arrendadoras no hubieran percibido puntualmente el pago del precio del arrendamiento, hubieran ejercitado las correspondientes acciones legales, nos ha bastado para afirmar la legitimación activa. La excepción no puede prosperar.

Por tanto en el presente supuesto y aplicando la jurisprudencia citada se considera que la demandante a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba con la documental aportada, considerándose suficiente dicha documental dado el tiempo transcurrido desde la adquisición de los camiones en relación con la larga duración del cártel, pues no resulta exigible legalmente a ningún empresario conservar toda la documentación acreditativa de esas adquisiciones durante tan prolongado lapso de tiempo. Además esa documentación aportada presenta una apariencia de veracidad que no ha sido desvirtuada con eficacia por otras pruebas.

TERCERO.- Prescripción de la acción extracontractual ejercitada por la demandante.

Se alega por la demandada como motivo de oposición, el de la prescripción de la acción deducida en la demanda, alegando que el plazo de prescripción es de un año en los términos establecidos en el art. 1968.2 del Código Civil para las obligaciones del art. 1902, lo que determina que tendría como dies a quo para su cómputo la fecha de 19 de julio de 2016 en la que se publica el resumen de la Decisión, sin que sea preciso esperar a la publicación de la Decisión el abril de 2017 para emprender ningún tipo de acción de reclamación de responsabilidad. A partir de esa fecha de 19 de julio de 2016 la demandante conoció o pudo haber conocido la posibilidad de ejercitar las acciones. La demanda es extemporánea ya que se presentó el 24 de febrero de 2020 sin que las reclamaciones iniciales a las que se hace referencia como bloque documental 8º sirvan a efectos de interrumpir la prescripción ya que la carta de 28 de marzo de 2018, el burofax de febrero de 2019 y la cata enviada en febrero del 2020 no están dirigidas a la demandada ni a su domicilio social, la comunicación de febrero de 2019 y febrero de 2020 no identifica el camión objeto de la demanda, se limitan a identificar únicamente el nombre de la demandada sin aportar información que permitiera identificar el citado camión.

Ha resultado acreditado que la Comisión adoptó su decisión en fecha de 19 de julio de 2016. En ese momento se publicó una mera nota de prensa que informaba sobre la imposición de la sanción, la infracción que la motivaba y la identidad de los infractores, sin un detalle particular de ninguna de estas cuestiones.

No es hasta el 6 de abril de 2017 cuando se procede a la publicación de la versión no confidencial de la Decisión.

La cuestión del dies a quo también ha sido objeto de análisis por varias sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra al resolver recursos de apelación en procedimientos similares. Así en la Sentencia nº 532/2020 de fecha 15 de octubre de 2020 establece:

"24. El supuesto analizado no presenta ninguna novedad en relación con la forma en que se presenta la excepción en esta clase de litigios. La prescripción históricamente es interpretada de forma restrictiva por los tribunales, al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica, (por todas, por citar la más reciente, puede verse la STS 142/2020, de 2 de marzo ). La clave de la cuestión está en comprobar si se ha producido el " silencio de la relación jurídica" durante el tiempo legalmente establecido. Los actos interruptivos de la prescripción también se interpretan ordinariamente con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada; tanto el recurso como su contestación ilustran suficientemente sobre la doctrina jurisprudencial recaída en la materia. En los numerosos supuestos en los que se plantea ante los tribunales la cuestión, se interpretan las normas al margen de todo rigorismo formal, admitiéndose la interrupción incluso de forma tácita, siempre que se revele de forma patente aquella voluntad inequívoca o clara de mantener vivo el derecho.

25. No apreciamos discusión sobre la eficacia de los actos interruptivos. El dies a quo en las acciones de daños computa, -en el marco jurídico en el que se desenvuelve el litigio-, desde que lo supo el agraviado, en aplicación del art. 1968.2º del Código Civil . Este momento se identifica con aquél en el que el perjudicado cuenta con los elementos, fácticos y jurídicos, necesarios para la interposición de su acción; por tanto, con independencia de la fecha de la comisión de la infracción. En las acciones consecutivas a decisiones sancionadoras de las autoridades de competencia, resulta obvio que estos elementos tienen que identificarse con un momento ulterior al de la correspondiente decisión, pero no tienen por qué identificarse necesariamente con la fecha en que ésta resulta conocida, -no puede descartarse que se sigan produciendo daños-, pues la clave es atender al momento en el que el perjudicado conoce los elementos que permiten reclamar para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio.

26. Y conforme a estos criterios hemos entendido en todos nuestros pronunciamientos anteriores que el anuncio, de una página, de la Comisión, de 19 de julio de 2016, no podía marcar el inicio del cómputo anual, sino que tal momento se había de identificar con la publicación de la versión provisional, el 6 de abril de 2017, y la publicación de su resumen en el DOUE, al menos con carácter general, y contra las empresas allí sancionadas. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales, y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Nos basta la comparación de ambos documentos, -nota de prensa, y publicación oficial del resumen de la Decisión-, para sustentar este argumento, que creemos también de general asunción por todos los órganos provinciales que hasta la fecha se han ocupado del tema, en línea con lo que venimos asumiendo desde este tribunal. Finalmente, consideramos que los propios argumentos del recurso confirman esta forma de ver las cosas, cuando todavía desde el texto oficial de la Decisión se sigue cuestionando el exacto alcance de su contenido: si en segunda instancia se sigue manteniendo que la Decisión no describe ninguna conducta capaz de producir un daño, resulta contradictorio afirmar que la nota de prensa proporcionaba información a los posibles perjudicados sobre los elementos necesarios para activar sus reclamaciones. Se desestima el motivo.

Y en la Sentencia nº 538/2020 de la misma fecha ya citada se recoge : "32. El problema se plantea en relación con los actos interruptivos. Las partes están conformes en que los actos interruptivos fueron recibidos efectivamente por el demandado, en abril de 2018 y en marzo de 2019, (las mismas fechas que examinamos en el asunto 304/20, de constante referencia). Las comunicaciones remitidas fueron aportadas con la demanda. No se mantiene discusión sobre la fecha de inicio del cómputo anual, el 6.4.2017, fecha de publicación de la versión no confidencial de la Comisión Europea.

33. Para dotar de eficacia interruptiva a los actos realizados por el acreedor lo relevante es identificar una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. En una resolución anterior hemos entendido que el requerimiento remitido a la filial española de la matriz demandada resultaba suficiente a los efectos de interrupción de la prescripción, (cfr. SAP Pontevedra 29.6.2020 ). En el caso, la comunicación fue remitida por un despacho de abogados en nombre de una pluralidad de perjudicados, lo que resulta enteramente conforme a la naturaleza de las cosas en litigios de esta clase. No consideramos necesario que en estos actos de interrupción quien se presenta como acreedor tenga que acreditar cumplidamente su legitimación, tanto más en un supuesto como el que ocupa, donde la legitimación constituye uno de los medios de defensa empleados por los demandados frente a las reclamaciones de los perjudicados; adelantar este debate al momento del acto interruptivo carece de sentido, pues en lógica coherencia con la postura procesal de la demandada, la legitimación de quien anuncia el futuro ejercicio de la acción resultaría rechazada. La clave está en que el acto de interrupción debe identificar el derecho que se pretende conservar, de manera que el deudor no tenga dudas de la voluntad inequívoca de sostener la acción; la jurisprudencia ofrece múltiples ejemplos sobre la finalidad de estos actos de interrupción, exigiéndose que el deudor exteriorice su voluntad e identifique el derecho. En el caso, los demandantes figuraban en la relación de perjudicados que se remitió a la empresa demandada, y el contenido de la comunicación resultaba inequívoco en relación con la clase de acción que se pretendía entablar. Si el camión era de una u otra marca resultaba, a estos fines, irrelevante, como también la identificación de la fecha concreta de la adquisición, pues la finalidad del acto interruptivo no es ofrecer al deudor todos los datos que debe contener la ulterior reclamación, anticipando el debate sobre la legitimación activa, sino ofrecer información al deudor de la voluntad de reclamar manteniendo viva la acción. El cuerpo del escrito remitido al demandado ofrecía toda la información necesaria para conocer el tipo de acción que se pretendía ejercitar....... Al recibir la comunicación, las empresas fabricantes afectadas por el cártel tomaban conocimiento fehaciente de que los que se identificaban como perjudicados pretendían conservar sus acciones, sujetas a un plazo breve de prescripción; y si se presentaban como perjudicados no podía ser por otro motivo que por el hecho de aparecer como titulares de vehículos afectados por las conductas sancionadas por la Decisión; lo relevante, por tanto, era el cuerpo del escrito, que inequívocamente identificaba la acción, y el hecho de ser titular de un número determinado de vehículos, lo que permitía conocer a la requerida la eventual importancia cuantitativa de la reclamación. En definitiva, la finalidad del acto interruptivo se cumplía suficientemente, sin que puedan exigirse a esta clase de actos los mismos requisitos de identificación de la acción afirmada que deben cumplir las demandas.

En el presente supuesto debe considerarse como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción la fecha de 6 de abril de 2017, la parte actora presenta su demanda en fecha 24 de febrero de 2020, en dicha demanda alega en el hecho noveno( "intento de solución extrajudicial" ) las reclamaciones extrajudiciales efectuadas a la demandada vía carta certificada y Burofax en fechas 12/03/2018, 28/03/2018, 22/02/2019 y 18/02/2020 afirmando que fueron recibidas el 21/03/2018, 04/04/2018, 26/02/2019 y 20/02/2020 y que se aportan dichas cartas y burofax como bloque documental nº 8.

Examinada esta documental y atendiendo a la jurisprudencia expuesta efectivamente hemos de concluir que las reclamaciones extrajudiciales reúnen todos los requisitos de acuerdo a la jurisprudencia expuesta. Consta debidamente acreditada el envío de dichas reclamaciones a Volvo Trucks en su domicilio de Madrid, asi como la entrega de las mismas, y si bien la carta de fecha 12 de marzo de 2018 ( enviada en fecha 16 de marzo de 2018 ) se hace, por error, en nombre de Pescapuerta SA, en la siguiente de fecha 28 de marzo de 2018 ( recibida el 4 de abril de 2018 ) se hace constar ese error y ya se efectúa la reclamación extrajudicial en nombre de la demandante en esta y en las posteriores reclamaciones de febrero de 2019 y febrero de 2020. Dichas reclamaciones dejan clara constancia del perjudicado como titular de un vehículo afectado por la conducta sancionada por la Decisión y de la acción que se pretendía ejercitar .

Las comunicaciones dirigidas a la demandada efectuadas en el domicilio de la sociedad a través de la cual desarrollan su actividad en España, tienen eficacia interruptiva de la prescripción, y resulta patente la existencia de una voluntad por parte de la demandante de conservar viva la acción, lo que es suficiente para proclamar la eficacia interruptiva de la prescripción de los actos anteriormente relacionados , no estando por tanto prescrita la acción ejercitada, debiendo rechazarse esta alegación.

CUARTO.- En cuanto a la normativa aplicable en estos supuestos hemos de estar a lo ya establecido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en numerosas sentencias similares, entre ellas la Sentencia nº 704/2020 de fecha 23 de diciembre de 2020: "Una vez más, el núcleo de la tesis expuesta en el recurso de apelación formulado por Daimler, se centra en la afirmación de que las conductas sancionadas por la Comisión en la Decisión carecen de eficacia para determinar un perjuicio como el que se reclama en la demanda. Se trata de la misma argumentación esgrimida en otros litigios en los que ha sido parte demandada la misma apelante, y es también una argumentación

recurrente en los escritos de defensa del resto de entidades integrantes del cártel. Los razonamientos descansan, en primer lugar, en la afirmación de que no es posible aplicar el principio comunitario de la interpretación conforme, y de que se trata de una sanción de conductas anticompetitivas por el objeto, inhábiles por sí mismas para causar perjuicio directo a los particulares. También se insiste en que la Decisión en ningún lugar afirma que las conductas sancionadas causaron daño. También se destaca la singularidad del caso frente a otros supuestos de actuaciones de cárteles denominados hard-core, como sucedió en el cártel del azúcar del que conoció el TS, y se imputa a la sentencia el haberse apartado de dicho precedente jurisprudencial.

22. Estos argumentos los hemos desestimado, -insistimos: planteados exactamente en los mismos términos-, desde este órgano de apelación de forma reiterada. Comenzaremos nuestro razonamiento exponiendo el marco jurídico aplicable, para responder a la cuestión de si resulta posible aplicar la Directiva de daños, -o los principios en los que ésta se inspira-, para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de transposición de la Directiva. El problema fundamental, como se verá, afectará a la posibilidad de aplicar la presunción del art. 76 LDC , que es transposición del art. 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio, del art. 17.1 de la Directiva, recogida en el art. 17.2 de la norma nacional.Esta posibilidad la hemos rechazado, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Consideramos que ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.

23. Pero esta conclusión no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, -en los dos singulares aspectos que se plantean en el recurso: realidad del daño y cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage , C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

24. La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:

a) porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del Derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales, -el art. 1902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la

forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho dela competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales;

e) la Guía Práctica reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas).

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva,

(considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.

QUINTO.-Objeto del procedimiento.

Se ejercita por la parte demandante una acción de daños consecutiva a la decisión sancionadora de la Comisión Europea recaída en el cártel de los camiones.

En fecha 6 de abril de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la decisión de la comisión por la que se sanciona a la aquí demandada, junto con otros fabricantes de camiones, por una infracción por colusión sobre fijación de precios e incrementos de los precios brutos de los camiones, y el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigidos por la EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del espacio económico europeo y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

En este período Pescapuerta SA adquirió el vehículo camión marca RENAULT, modelo MIDLUM 220.12, matrícula ....WWF, en fecha 19 de febrero de 2009 por un precio de 41.337€. La actora es una entidad mercantil constituida por segregación de una rama de actividad y por tanto sucesora a titulo universal, en cuanto a la misma, de la entidad "Pescapuerta SA", haciéndose cargo de todos los bienes , derechos y obligaciones de los que era titular Pescapuerta, entre los que se encontraba el contrato de arrendamiento financiero sobre el camión marca Renault, Modelo Midlum 200.12, matrícula ....WWF, siendo por tanto la propietaria del camión y perjudicada por la infracción por colusión sobre fijación de precios e incrementos de los precios brutos de los camiones.

Antecedentes probados de la reclamación.

-El día 6 de abril de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) un Resumen de la Decisión de 19 de julio de 2016, que se reproduce a continuación:

-El 19 de julio de 2016 la Comisión adoptó una Decisión relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE. De acuerdo con las disposiciones del artículo 30 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo , la Comisión publica a continuación los nombres de las partes y el contenido principal de la Decisión, incluidas las sanciones impuestas, teniendo en cuenta el interés legítimo de las empresas para que no se revelen sus secretos comerciales.

-La Decisión se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE.

-Los destinatarios de la Decisión son las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados " MAN "); Daimler AG (en lo sucesivo, "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "DAF").

-A raíz de una solicitud de dispensa del pago de multas presentada por MAN el 20 de septiembre de 2010, la Comisión llevó a cabo inspecciones en los locales de los distintos fabricantes de camiones, entre el 18 y el 21 de enero de 2011. El 28 de enero de 2011, Volvo/Renault solicitó una reducción de las multas, seguido de Daimler el 10 de febrero de 2011 a las10.00 de la mañana, e Iveco el 10 de febrero de 2011, a las22.22 horas.

-El 20 de noviembre de 2014, la Comisión incoó el procedimiento previsto en el artículo 11, apartado 6, del Reglamento (CE) n.º 1/2003 contra DAF , Daimler, Iveco, MAN y Volvo/Renault, y adoptó un pliego de cargos, que notificó a estas entidades. Tras la adopción del pliego de cargos, los destinatarios se dirigieron a la Comisión de manera informal y solicitaron que se tramitara el asunto con arreglo al procedimiento de transacción. La Comisión decidió iniciar un procedimiento de transacción en el presente asunto después de que cada uno de los destinatarios confirmara su voluntad de entablar conversaciones con vistas a una transacción. Posteriormente, MAN, DAF, Daimler, Volvo/Renault e Iveco enviaron a la Comisión su solicitud formal de transacción con arreglo al artículo 10 bis, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 773/2004 de la Comisión . El Comité Consultivo sobre Prácticas Restrictivas y Posiciones Dominantes emitió un dictamen favorable el 18 de julio de 2016 y la Comisión adoptó la Decisión el 19 de julio de 2016.

-Los destinatarios de la Decisión han participado en una colusión o han tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado, durante los períodos indicados a continuación. En aplicación del punto 26 de las Directrices sobre multas, a Volvo/Renault se le concedió una dispensa parcial para el período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 15 de enero de 2001.

MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH: 17 de enero de 1997 - 20 de septiembre de 2010

Daimler AG: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V.: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

En conclusión los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas (" camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente " camiones "). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 [...] (sic).

La Decisión de la Comisión corroboró la existencia de una infracción consistente en acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios brutos -con el fin de alinearlos en el denominado Espacio Económico Europeo-, y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de nuevas tecnologías de emisiones: afectó a los camiones medios (con un peso de entre 6 y 16 toneladas) y a camiones pesados (con un peso de más de 16 toneladas), tanto rígidos como cabezas tractoras. El procedimiento no tenía por objeto, según la Decisión, los servicios posventa u otros servicios y garantías relativos a los camiones, ni tampoco la venta de camiones de segunda mano o de cualquier otro bien o servicio comercializado por los Destinatarios de la Decisión. La demandada AB Volvo ( publ ) es una de las empresas implicadas en el cártel.

SEXTO.-Requisitos de la acción ejercitada.

La parte actora alega, en síntesis, que durante el período 1997-2011, la demandada se coordinó con otras compañías europeas fabricantes de camiones para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías, como infracción anticompetitiva apreciada por la Comisión Europea en la Decisión de fecha 19 de julio de 2016.

La infracción consistió en la fijación e incremento de los precios brutos de los camiones, con afectación de sus precios netos y la repercusión de los costes para la introducción de las nuevas tecnologías de control de emisiones contaminantes. Los productos afectados por la conducta fueron los camiones con un peso de entre 6-16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas, tanto rígidos como cabezas tractoras. Dándose todos los requisitos de la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual.

La parte demandada alega la inexistencia de concurrencia de los presupuestos exigibles para la existencia de responsabilidad extracontractual. La decisión no prueba la existencia de un daño y la parte actora no lo ha acreditado, la Comisión ha adoptado una Decisión de infracción por objeto, lo que no significa que haya producido efectos ni que deban presumirse tales efectos, no ha analizado los efectos de la infracción en la decisión. La negociación de los precios entre las partes que intervienen en los distintos niveles elimina la posibilidad de que la conducta descrita en la Decisión pudiera haber tenido algún efecto en el supuesto precio satisfecho por la parte actora supuestamente o bien a través de las cuotas de unos contratos de arrendamiento financiero o directamente por la adquisición de los camiones, motivo por el que no existe daño ni relación de causalidad. Y enriquecimiento injusto ya que en el hipotético caso de que se admita la existencia de un sobreprecio pagado por la actora por las supuestas adquisiciones de los camiones objeto de esta demanda, ésta no sufrió daño alguno puesto que habría repercutido dicho hipotético daño a terceros, concretamente a sus clientes, por lo que estimar la demanda supondría un enriquecimiento injusto de la parte actora contrario al principio compensatorio que rige tanto en nuestro ordenamiento jurídico como el derecho comunitario.

Ambas partes presentan informes periciales en apoyo de sus pretensiones.

Relación causal y presunción del daño.

Como ya señalaba la SJM nº 2 de Valencia de 1 de abril de 2019, " no debemos olvidar que se ejercita una acción del Art. 1902 CC , que requiere la acreditación de una acción ilícita o negligente, un daños efectivos y una relación de causalidad. De estos extremos, resulta claro para este Juzgador que se da la acción ilícita (fijación de precios brutos a través de los intercambios de información), siendo el objeto de discusión el daño efectivo. Los daños, en abstracto se presumen, y la relación de causalidad entre acción y daños es obvia. Sin embargo, fuera de que se considere que hay daño en abstracto, a los efectos de lArt. 1902 CC, se debe probar el daño efectivo, que es el que se traduce económicamente, y cuya cantidad que se reclama debe de ser probada".

Tal y como se afirma en esta sentencia "la línea de defensa de la demandada parte de una asunción inexacta de lo resuelto por la Comisión y, de seguir su propio desarrollo argumental, podría llegarse a la conclusión de que en este caso no es posible articular una acción follow on , sino solo una stand alone , puesto que la infracción sancionada no es de la especie que genera daños.

En efecto, la distinción entre unas y otras acciones se apoya en la existencia de una decisión o resolución previa de las autoridades de la competencia, ausente en el caso de las acciones stand alone .

En las acciones follow on, el efecto vinculante que consagra el artículo 75.1 LDC hará innecesaria la prueba de la actuación anticompetitiva calificada como infracción y de su imputabilidad a los sujetos declarados responsables. Al tiempo, el legislador es consciente de la lesividad de los cárteles y por este motivo se presume iuris tantum que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios -cfr. artículo 76.3 LDC -

"Pero, además, la Decisión ha constatado hechos de los que, razonablemente, sí puede inferirse la afectación material del mercado, aunque la Comisión no haya medido de manera concreta esos efectos para desarrollar la finalidad sancionatoria en el caso, porque la aplicación pública del derecho de la competencia no lo exigía así. Vemos que la Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, eso sí, sin cuantificar esos efectos. La Decisión no describe, en ningún caso, un cártel inocuo. Por el contrario, la Decisión describe un cártel generador de sobreprecio, es decir, de daño".

Asimismo sobre esta cuestión se ha venido pronunciando con posterioridad en varias sentencias la Audiencia Provincial de Pontevedra y así en la reciente sentencia nº 122/21 de fecha 1 de marzo de 2021, rollo de apelación 769/2020 que contempla un caso similar al presente, se establece: " (...... ) 30. El recurso insiste en la tesis, -profusamente expuesta por las entidades integrantes del cártel-, de que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos, sino por el objeto, y de ella no deriva en modo alguno la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones. Contrariamente a lo que argumenta el recurso, consideramos que la conducta sancionada por la Decisión, -la publicación de la Decisión Scania nos confirma en esta forma de ver las cosas-, consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios de lista o precios brutos de los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Es cierto que la Decisión no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva, pero esta relación la entenderemos acreditada, por las razones que expondremos a continuación.

31. La coordinación entre el aspecto privado del Derecho de la competencia y su tradicional vertiente pública, exige determinar las relaciones entre las decisiones sancionadoras impuestas por las autoridades de competencia, comunitarias y nacionales, y los presupuestos de las acciones privadas de daños. Esta cuestión se encuentra hoy expresamente regulada en el art. 75 de la LDC , en línea con lo previsto en el art. 9 de la Directiva, y en el art. 16 del Reglamento 1/2003 , que recoge el criterio que había establecido el TJ en la sentencia de 14 de diciembre de 2000, (C-344/98 ). Con independencia de lo dicho más arriba sobre la imposibilidad de la aplicación al caso de la Directiva y de la ley española de transposición, no dudamos sobre el carácter vinculante del contenido de la Decisión respecto de la descripción de las conductas imputadas a las empresas sancionadas, y sobre la calificación de tales conductas como violaciones del Derecho europeo de la competencia. La peculiaridad de que la Decisión fuera dictada en un procedimiento de transacción también es relevante, por varias razones, entre ellas porque su contenido es fruto de la expresa asunción por las partes sancionadas, de manera que en ese marco no resulta posible diferenciar entre hechos accesorios o esenciales a efectos de determinar la vinculación de determinadas apreciaciones, tal como han tenido ocasión de apreciar otras jurisdicciones, (cfr. sentencia Court of Appeal, civil division, 11.11.2020, [2020] EWCA Civ 1475; por su parte, la reciente sentencia de 23.9.2020 del Tribunal Supremo alemán, (ECLI:DE:BGH:2020:230920UKZR35.19.0, razona en el mismo sentido).

32. En esencia, la conducta sancionada consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados, (la Decisión Scania precisará que el intercambio de información supuso también una forma de coordinación para la fijación de precios brutos en el futuro, a través del intercambio de información sobre su aplicación, considerando 215), y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Pero como sostiene la parte apelante, la Decisión no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva. La determinación de la existencia misma del daño constituye, por tanto, el primer presupuesto para el éxito de la acción, y el núcleo principal del objeto del proceso.

(......)

34. Desde este Tribunal venimos afirmando que, por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios de lista, y sobre fijación de precios brutos futuros, y este comportamiento es inexplicable si no se obtenía beneficio alguno. Las singulares características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, nos parece que la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado, a la que alude el informe pericial, quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), y que nos resulta notorio.

35. A partir de aquí, razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna para el consumidor final, constituye una línea de razonamiento que no estamos en condiciones de aceptar, por más que sorprenda a la recurrente. No resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más, -repetimos-, que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos macro-estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Courage, Manfredi, Kone, entre otros), y por el TS, y es constatada también por resoluciones de jurisdicciones de países del entorno. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. En la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación.

36. Finalmente, la evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar."

Por tanto y atendiendo a la jurisprudencia expuesta en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo 1902 del C. Civil, fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción.

Relación causal:

La Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 consideró a la demandada como una de las empresas destinatarias, lo que prueba su intervención culpable en la actuación ilícita. La Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2016 describía con detalle el motivo de la sanción:

"(2) La infracción consistió en acuerdos colusorios relativos a la fijación de precios, la subida de los precios brutos de los camiones en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE, manteniéndose desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011".

Cabe concluir que el acuerdo sobre fijación de precios brutos repercutió en el comprador final, incrementando el precio de adquisición del camión. En efecto, la conducta sancionada por la Comisión consistió en el intercambio de información sobre precios brutos, que tuvo su incidencia en la determinación de los precios de venta que abonaron los destinatarios finales. Para ello debe acudirse a los considerandos 50, 51 y 85 de la Decisión de la Comisión, y cabe presumir que la conducta tuvo efectos apreciables sobre el comercio. Se puede concluir que existen indicios suficientes para entender acreditada la existencia de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de adquisición del camión.

El considerando 85 contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte demandada para afirmar su inexistencia: carácter cíclico de la demanda, heterogeneidad del producto, transparencia del mercado, fuerte negociación de precios entre compradores y vendedores, espacio geográfico, duración de la infracción, etc, los cuales, además, resultan del propio tenor de la Decisión (apartados 1.3.3 - características del mercado de los camiones, 1.3.4 - mecanismos de fijación de los precios y listas de precios brutos -, 1.3.4 - grado de transparencia del mercado- 3.3 - ámbito geográfico-, 3.4 - duración.

Por tanto la acción, la culpabilidad, el nexo causal, son elementos cuya constatación material y relevancia jurídica se consumen en el efecto vinculante de la Decisión, el juicio de imputación del que resulta la legitimación pasiva de la demandada como destinataria y, en fin, por la adquisición por la parte actora de camiones de la clase de los afectados por los acuerdos colusorios, todo ello sin necesidad de motivación más prolija.

SÉPTIMO.- Valoración del daño.

Respecto del daño, se reconocía la vigencia de la regla ex re ipsa, ahora bien, por la sola invocación de la regla y el hecho cierto de la comisión del ilícito, no se lograba presumir a modo de aserto la existencia del daño en todos sus extremos como su cuantificación.

la SAP de Barcelona Secc 15ª 64/2020 de 13 de Enero explica así precisamente en un caso similar al presente donde no era aplicable la Directiva de Daños:

"La sentencia recurrida señala que la jurisprudencia ha venido considerando que, como regla general, corresponde al actor la carga de acreditar, de manera real y efectiva, el daño que reclama. Sin embargo, como excepción, la jurisprudencia también estima correcta la presunción de la existencia del daño cuando se imputa al demandado la comisión de un ilícito del que, necesaria y normalmente, se desprenderán daños efectivos. Es la doctrina de los daños ex re ipsa que ha sido reconocida como vigente, según la resolución apelada, en todos los ámbitos de la responsabilidad extracontractual. C ita en apoyo de esa tesis la doctrina establecida por la STS 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar).

...El adecuado enjuiciamiento de las cuestiones que plantean los recursos exige que debamos comenzar nuestra exposición haciendo referencia a la necesidad de distinguir entre la existencia de daño ( an) y su cuantificación ( quantum). Analizaremos en el presente fundamento solo las razones que se exponen que guardan relación con la primera cuestión y dejaremos para más adelante las relacionadas con la cuantificación.

En cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. Por consiguiente, hemos de partir de una presunción de daño, que tiene su fundamento en que está en la naturaleza de las cosas que se produzca daño como consecuencia del ilícito imputado. Por otra parte, y por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC también establecen esa misma presunción de daño, tal y como reconocen los recursos.

Ahora bien, que pueda presumirse el daño de forma abstracta no significa que tengamos que estimar acreditado que existe daño a la demandante en todo caso. Tal y como afirman los recurrentes, estamos ante una simple presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario. Y esa prueba puede cuestionar, de forma esencial, la existencia de relación causal entre la conducta ilícita que se imputa al infractor y los perjuicios que se afirman sufridos por la parte demandante.

...Presumida la existencia de daño, habrá que analizar si la presunción ha quedado enervada a partir de la prueba practicada, a cuyo efecto tienen un valor trascendente las diversas periciales aportadas por las partes, que deben ser analizadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. (........)

Indicar que la relación causal entre el acto ilícito y el daño que se afirma sufrido es un presupuesto para que pueda ser estimada la acción de resarcimiento, a la vez que marca la extensión del daño del que se puede responder. Por tanto, se trata de un requisito que tanto es susceptible de ser examinado en la determinación del an como en la del quantum indemnizatorio.

... Lo relevante, a los efectos que ahora estamos considerando, es que en todos los casos la CNC aprecia que se produjo un sobreprecio apreciable, lo que significa que hubo un daño efectivo. Puede resultar difícil apreciar cuál es la cuantía del sobreprecio, pero ello es un problema distinto, al que más adelante nos referiremos, y que no debe interferir en la apreciación de que existió un daño efectivo y que el mismo es imputable a los hechos ilícitos que se imputan a las empresas cartelizadas."

Así pues se concluye que en la propia Decisión aparece que las conductas colusorias han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio de los productos afectados por el cártel. Es decir, existe un daño, sin perjuicio de que el daño efectivo (su cuantificación) debe probarse en aplicación de lo establecido en el artículo 1902 del CC.

Sobre esa cuantificación del daño se presenta por cada una de las partes informe pericial.

Para el análisis de los mismos no hay que olvidar que lo relevante en este caso es calcular, siquiera hipotéticamente, cuál hubiera sido la situación del mercado español de venta de camiones, sin la concurrencia del cartel, a fin de que la estimación del perjuicio en este caso se acercara lo más posible a la realidad.

El art. 348 de la LEC dispone que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". En los casos en que, como ahora, existen informes contrapuestos, las resoluciones de los tribunales han ido identificando los diversos aspectos que los jueces podrán considerar para conformar su decisión: la cualificación y especialización de cada perito, su objetividad, credibilidad y prestigio, las concretas operaciones periciales realizadas para la emisión del informe, la metodología seguida para su confección, la correlación entre lo que se debate en el proceso y se informa, las reacciones y aclaraciones vertidas en el acto del juicio a las preguntas formuladas y la fundamentación y coherencia del dictamen pericial (entre otros)".

A su vez, la Comisión ha dotado a los jueces de diversos textos para acompañar su labor de valoración de informes de expertos y estimación de daños en procesos follow on : "Quantifying antitrust damages" (2009, "Oxera"), "Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 del TFUE " (2013, "Guía práctica"), el ya citado "Study on the passing-on of overcharges, RBB-Cuatrecasas" (2016, "Estudio passing-on") y las "Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto" ("Draft 2018"). Todos estos textos establecen, como necesidad acusada, que los informes de expertos se emitan sobre la base de buenos datos y que se conduzcan con precisión metodológica y un alto grado de transparencia.

La Guía práctica explicita las dificultades probatorias inherentes a todo intento de cuantificación de los daños derivados de una conducta cartelizada. Así en su párrafo 12: "Esta situación hipotética no puede observarse directamente y, por lo tanto, es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real". También en su párrafo 17: "la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse". Para eso recomienda el desarrollo de métodos alternativos de cuantificación. Describe diversos métodos comparativos, que son los que consisten en "estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la infracción examinando periodos anteriores o posteriores a la infracción u otros mercados que no han sido afectados por la misma" (en el párrafo 27). También otros de base no comparativa, que son los modelos económicos o los basados en los costes (en el párrafo 28).

Debe insistirse en que solo es posible estimar, no medir con certeza y precisión, cómo habría sido probablemente el hipotético escenario sin infracción. De ningún método puede decirse que en todos los casos sería más adecuado que otros. Cada uno de los métodos descritos tiene sus propias características, ventajas e inconvenientes, que pueden hacerlo más o menos adecuado para estimar el perjuicio sufrido en unas circunstancias concretas. En particular, se diferencian en el grado de sencillez de aplicación, en el grado en que se basan en datos que resultan de interacciones reales del mercado o en supuestos basados en teoría económica y en la medida en que tienen en cuenta otros factores distintos de la infracción que puedan haber afectado a la situación de las partes.

En las circunstancias específicas de un asunto dado cualquiera, el enfoque adecuado para realizar la cuantificación debe determinarse con arreglo a las normas de derecho aplicables. Algunas de las consideraciones relevantes, además del nivel probatorio y la carga de la prueba con arreglo a la normativa jurídica aplicable, pueden ser la disponibilidad de datos, los costes y el tiempo que exigen y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Los costes que deben considerarse en este contexto pueden ser no solo aquellos en que ha incurrido la parte sobre la que recae la carga de la prueba al aplicar el método, sino incluir también los de la otra parte para rebatir sus alegaciones y los costes para el sistema judicial cuando el órgano jurisdiccional evalúa los resultados arrojados por el método, posiblemente con la ayuda de un experto designado por el tribunal. Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad. Además, la decisión con arreglo a la legislación aplicable en cuanto a si debe utilizarse alguno de los métodos y técnicas descritos en la presente Guía práctica -y, en tal caso, cuál-, puede también depender de la disponibilidad de otras pruebas, por ejemplo, pruebas documentales presentadas por las empresas sobre sus actividades que demuestren que se aplicó realmente un incremento de precios acordado ilegalmente por determinado importe".

En definitiva; el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo "razonable" (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda). Y respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , rechazó el contrainforme elaborado por la demandada en aquel proceso porque " parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio ".

El perito de la parte actora Oscar, Licenciado en Ingeniería Industrial, para llevar a cabo la cuantificación de los daños sigue dos direcciones por dos conceptos que afirma son independientes y que por tanto deben de tener una cuantificación independiente, sumando al final los sobrecostes por ambos conceptos. Por un lado, los daños derivados de los acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo y por otro los daños derivados del pacto ilícito alcanzado sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Sumando los sobrecostes `por ambos conceptos.

Respecto de los daños derivados de los acuerdos colusorios el perito no aporta datos reales sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda, del año 2013, en el que se analizan 191 cárteles a nivel europeo y todos los datos derivados de los mismos, que abarcan un período sensiblemente inferior a la duración del cártel de los camiones, y tras una media aritmética extrae un porcentaje del 20,7% que aplica al precio pagado por el demandante. No utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuestos por la Guía de la CE, manifestando la imposibilidad de utilizar los métodos comparativos recogidos en la Guía dado que la documentación generada por las condiciones de las compraventas de los bienes cartelizados, a la que ha tenido acceso, es opaca en cuanto a las características de cada camión, correspondiendo entre un 60% o 70% al precio del modelo base y el resto un 30%, se corresponde a otros conceptos como extras del camión, ofertas especificas del concesionario.....que se desconocen completamente.

Por otro lado y respecto a los daños derivados del pacto ilícito alcanzado sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6, tal y como se recoge en la sentencia nº 198/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza de fecha 13 de diciembre de 2018, que analiza el informe pericial presentado por la parte actora ...... "Partiendo del dato reconocido por el perito en el acto del juicio de que la repercusión del coste de las emisiones afectaría al precio bruto de los camiones y como se señala en los informes de las codemandadas, la bibliografía empírica sobre estimaciones de daños en casos pasados (incluido el estudio citado por el perito en el que se ha basado para realizar el sobreprecio medio del 20,87%) evalúa el efecto general de las infracciones, esto es, no separa el impacto de los diferentes aspectos de las infracciones analizadas, resulta una primera conclusión evidente y es que en la reclamación de la demanda existiría una doble contabilización del daño por la repercusión de los costes por la introducción de las tecnologías de emisiones. Al reclamar el sobreprecio conforme a criterios estadísticos habría que entender que afecta a todos los conceptos, incluidos los derivados del sobrecoste de la tecnología de emisiones. Por lo tanto, en principio, solo sería admisible la computación realizada de forma global para los precios brutos, debiendo descartarse la adicional por coste de tecnología de emisiones".

Por lo expuesto hemos de concluir que la metodología del perito de la actora no se ajusta al caso concreto siendo la cuantificación realizada insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido.

El informe pericial de la parte demandada elaborado por KPMG realiza una valoración del informe pericial de la parte actora afirmando que presenta serias deficiencias, no establece de manera clara y fiable la existencia de daño alguno causado por la infracción, se basa en datos incorrectos y realiza una lectura errónea de la naturaleza económica de la infracción. Concluyendo que no existió un incremento de los precios de los camiones en España como consecuencia de la infracción. La Decisión se refiere a la conducta que motivó la infracción pero no recoge los efectos de la misma en el mercado de camiones. No hace una cuantificación alternativa al cálculo propuesto por la actora sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio.

La sentencia nº 122/21 de la Audiencia Provincial de Pontevedra analiza el informe pericial de KPMG presentado por la demandada que es coincidente con el presentado en este procedimiento:

52. El informe de KPMG, firmado por el perito Sr. Ambrosio, ya lo hemos valorado también en litigios anteriores. El informe de KPMG propone también un método diacrónico temporal, ante las insuficiencias intrínsecas que imputa al método sincrónico. El dictamen toma como base los precios netos al distribuidor, (net sales), de los que ya se anticipa que presentan normalmente descuentos significativos en relación con los precios brutos. La sentencia de instancia aprecia las siguientes deficiencias en el informe: a) parte de un entendimiento sesgado de la Decisión, pues ésta sancionó también la fijación de precios brutos; b) parte de la afirmación de que las variaciones de precios brutos no afectan a los precios netos, que operan independientemente, criterio que se plasma en diversos apartados de la sentencia; c) no resulta convincente para el juez de instancia la elección del método utilizado, ni las razones para descartar los otros métodos alternativos sugeridos en la Guía Práctica; y d) la base de datos sobre la que se asienta el informe es de producción particular por los demandados, y además no cubren todo el período de funcionamiento del cártel.

53. Críticas similares a las que formula el juez de instancia han sido asumidas por esta sala de apelación cuando nos hemos enfrentado a informes periciales aportados en otros litigios en los que eran demandadas otros fabricantes integrantes del cártel. No aceptamos la tesis de que el precio que habría pagado la actora en un escenario sin infracción hubiera sido el mismo que el que efectivamente abonó, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático, como hemos razonado en apartados anteriores de esta resolución. El incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática. La obtención de un resultado de estimación de 0, nos resulta inasumible.

54. Por tanto, si el informe demandado parte de una conclusión, -que la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos de venta al cliente, de modo que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio, (vid. pág. 16)-, que ha sido expresamente rechazada por esta Sala en pronunciamientos reiterados, se comprenderá que las conclusiones del dictamen de KPMG no nos resulten asumibles. A ello añadimos la crítica que atinadamente recoge la sentencia de instancia, relativa a que los datos empleados para la construcción del modelo econométrico utilizado en el informe han sido de producción unilateral de la propia demandada, no obtenidos con contradicción, y por ello incontrastables en su veracidad, tanto más cuanto que no comprenden todo el período de vigencia del cártel, (tan sólo comprenden el período 2003-2016, con exclusión de momentos anteriores de vigencia del cártel, sin explicación suficiente, pág. 51); las incertidumbres genéricas que detecta la Guía Práctica respecto del método empleado, en relación con la finalización del período de la infracción, también cuestionan la fiabilidad del informe, (apartado 44 de la Guía Práctica).

(..............)Si la demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, según un criterio jurisprudencial consolidado, de conformidad con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. A todos estos elementos es ajeno el demandante, adquirente final del camión. Por estos motivos, que se reproducen en la propia sentencia recurrida, al argumentar sobre la primera resolución que dictamos sobre la materia, la sentencia debe verse confirmada en relación con el porcentaje fijado del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones, sin comprender perjuicio alguno derivado de la implantación de las tecnologías de emisiones, no reclamado por la parte.

Lo expuesto sobre ambos informes periciales nos lleva a no aceptar ninguno de ellos y entendiendo, a la vista de la jurisprudencia expuesta, que ello no tiene por qué llevar a una desestimación íntegra de la demanda, y de acuerdo a los criterios recogidos a la hora de la fijación judicial del daño ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, procederá fijar como indemnización un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición del camión marca RENAULT, modelo MIDLUM 220.12, matrícula ....WWF, adquirido en fecha 19 de febrero de 2009 por un precio de 41.337€

( docum. 3 de la demanda ) que asciende a 2.066,85€

OCTAVO. - "Passing on"

La demandada alega que en el hipotético caso de que se admita la existencia de un sobreprecio pagado por la actora por las supuestas adquisiciones de los camiones objeto de esta demanda, ésta no sufrió daño alguno puesto que habría repercutido dicho hipotético daño a terceros, concretamente a sus clientes, por lo que estimar la demanda supondría un enriquecimiento injusto de la parte actora contrario al principio compensatorio que rige tanto en nuestro ordenamiento jurídico como el derecho comunitario.

Como ya se expone en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 20 de octubre de 2020 en el Ordinario nº 141/2019 en un caso similar:

........Sentado lo anterior, para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados "aguas abajo").

Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968 , Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp ., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el Derecho de la Unión, la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. La protección de los derechos garantizados en esta materia por el ordenamiento jurídico de la Unión no exige la devolución de los impuestos, derechos y gravámenes recaudados con infracción del Derecho de la Unión cuando se haya demostrado que la persona obligada al pago de dichos derechos o tributos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos ( sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ; y sentencia, Sala Séptima, de 16 de mayo de 2013, caso Alakor Gabonatermel õ és Forgalmazó Kft. contra Nemzeti Adó- és Vámhivatal Észak-alföldi Regionális Adó Fõigazgatósága , asunto C-191/12 ).

A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a este, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió "aguas abajo". Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño.

Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del "passing-on" debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.

La Audiencia ha concluido que si bien en el año 1996 (la actuación del cártel se había prolongado durante los años 1995 y 1996) los productos elaborados con azúcar habían sufrido una disminución del precio, en 1997 se había producido una apreciable elevación de precio. Extrae tal conclusión, fundamentalmente, de un oficio remitido por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, a requerimiento del Juzgado. Tiene también en consideración que las asociaciones que formularon la denuncia ante el Tribunal de Defensa de la Competencia presentaron un escrito ante la Audiencia Nacional en el que afirmaban, entre otras cosas, que «los precios que mis mandantes -fabricantes de dulces- fijan para sus productos, se han visto hasta la fecha condicionados por prácticas restrictivas de competencia de los productores del azúcar, materia prima esencial [...] éstas deben trasladar el coste artificialmente alto del azúcar a sus productos, perdiendo competitividad y afectando a su imagen comercial...».

Como consecuencia de lo anterior considera que las demandantes han subido a su vez los precios a los clientes por lo que ha de considerarse probado el sustrato fáctico del "passing-on".

La Sala considera que dicha conclusión no es acorde con el significado y alcance de la defensa del "passing-on" en el Derecho de la competencia.

Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.

Ya en el escrito que las asociaciones demandantes presentaron ante la Audiencia Nacional, algunos de cuyos pasajes reproduce la sentencia de la Audiencia Provincial, se afirmaba que el traslado del coste artificialmente alto del azúcar a los productos elaborados con dicha materia prima suponía una pérdida de competitividad y una afectación de la imagen comercial de las empresas fabricantes de productos derivados del azúcar.

Asimismo, en la propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se afirmaba que esta elevación de precios perjudicaba la competitividad de la industria española del dulce, perjuicio que era especialmente grave a causa de la intensa actividad exportadora de la industria del dulce, lo que supone que difícilmente tendrá lugar el "passing-on", esto es, la repercusión del daño "aguas abajo".

Documentos de la Unión Europea, como la propuesta de Directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (haciéndose eco de los trabajos anteriores), recogen esta afirmación fundamental respecto del funcionamiento de la libre competencia: es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda.

La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta afirmación en relación a la defensa del "passing-on" frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas ( sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Sala Quinta, de 21 de septiembre de 2000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA ) , asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 ; sentencia, Sala Quinta, de 2 de octubre de 2003, caso Weber's Wine World Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien , asunto C -147/01 ; y sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ).

Por tanto, en el caso de reclamación de indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad.

Por otra parte, la Comisión Europea (Study on the Passing-on of Overcharges) acepta, para la construcción dogmática de la defensa, un escenario de cadena de suministro que excluye la posibilidad de invocar la defensa respecto del destinatario final del producto cartelizado que posteriormente lo aplica a su propio proceso económico, causalmente desconectado del núcleo de funcionamiento del cártel:

Entonces, para la aplicación de la passing on defense, el actor que invoca el perjuicio debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro o, al menos, operar en un mercado lo suficientemente próximo a aquél que resultó afectado por los efectos del cártel, de modo que sea posible la traslación del sobreprecio sufrido sin quiebra de nexo causal entre infracción y repetición. En los casos en que no pueda apreciarse esa identidad de productos o mercados, la defensa por repetición del sobrecoste es inoperante.

En SJM de Valencia el magistrado expone que por la demandada se introduce como máxima de ciencia que "resulta inexorable para el destinatario final de un producto o servicio cartelizado repetir el daño sufrido, si ese destinatario aplica ese producto o servicio y su coste a su propio proceso económico, aunque su propia actividad económica no guarde relación con la del mercado donde experimentó inicialmente el perjuicio, esos otros sectores, a su vez y en el mismo razonamiento de Mercedes España, a buen seguro también determinaron su política de precios según los costes estructurales de su actividad, sobrecostes que, a su vez y continuando con este razonamiento hipotético, trasladaron inexorablemente a otros destinatarios en mercados adyacentes que bien pudieron hacer lo mismo después. Todo eso nos conduciría a una hipotética cadena de perjudicados indirectos sin solución de continuidad, ad infinitum, cuyo único saldo útil sería que Mercedes España retuviera, en mi opinión de manera indebida, el beneficio resultante del sobreprecio inicialmente repercutido al actor".

Valorando lo expuesto, ha de concluirse que en el caso que nos ocupa, la demandada niega la existencia de daño alguno y alega que en el hipotético caso de que se estimara su existencia éste se habrá repercutido por los demandantes a sus clientes, pero no se realiza ni una sola prueba que demuestre que ello haya sido así.

Así lo argumenta el JMV en estos casos, "la defensa del passing-on fracasa por el extremo de que, en ausencia de esfuerzo probatorio adicional por las demandadas, el solo hecho de la aportación onerosa o reventa del camión no implica acto de transmisión del sobrecoste inicialmente sufrido por el comprador directo o indirecto. No se trata de transmitir el camión a un nuevo adquirente, sino de que se haya producido la transmisión del daño inicialmente sufrido por el perjudicado inicial y ahora vendedor, de modo que pueda reconocerse en la posición del comprador sucesivo un nuevo perjudicado indirecto. Pero, sin ninguna otra aportación probatoria añadida o valoración pericial que le incumbía desarrollar a las demandadas y que han desatendido tras haber obtenido las facturas de reventa de los camiones y documentos análogos, la defensa queda vacía de contenido...

En efecto, la sola deducción al precio inicial de compra satisfecho por el actor del precio obtenido en la reventa, fueran estos actos más próximos o alejados en el tiempo, para aplicar el porcentaje de sobreprecio que aprecio aquí para la solución del caso respecto de ese saldo y no respecto del precio de venta original, despreciaría circunstancias relevantes sobre las condiciones del mercado en el que se produjo esa reventa aunque se trate de uno próximo (camiones de segunda mano), el grado de amortización del camión en cuestión, el grado de amortización del sobreprecio sufrido y las concretas condiciones que condujeron a la fijación de ese precio de reventa. No dispongo de buenos datos para realizar ese juicio estimativo sobre el impacto de la eventual repetición del daño inicialmente sufrido por los actores, que no resulta probada."

En consecuencia, el passing on ha de ser desestimado por falta de acreditación.

NOVENO. - Intereses.

En cuanto a los intereses hemos de estar a lo recogido en la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 122/21 :

56. La reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva). De ahí la aplicación general al caso de los arts. 1101 y 1108 sustantivos, complementarios del régimen general de la responsabilidad extracontractual. No se trata de una obligación sancionadora, por lo que el argumento relativo a la justificación de la oposición carece de fundamento.

La fecha de devengo del interés será por tanto la de la adquisición del camión, tal y como solicita la parte demandante.

DÉCIMO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En este supuesto no procederá la imposición de costas a ninguna de las partes al estar ante una estimación parcial y plantear la cuestión litigiosa serias dudas de hecho y de derecho a la vista de la jurisprudencia contradictoria existente sobre la misma aportada por ambas partes.