Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 10/2011 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 10/11

Incidente concursal I72-1.

SENTENCIA

En Vigo, a 18 de octubre de 2012.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental en autos registrados con el número 10/11 instados por Administración Concursal, asistida por el letrado Sr. Fariñas Pena frente a Frío Garrida SA y Pescados José Eduardo SL, representados ambos por el procurador Sr. Fandiño y asistidos por el letrado Sr. Méndez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO- Por la Administración concursal en la representación acreditada se interpuso con fecha 1 de febrero de 2012 demanda incidental solicitando la ineficacia por rescisión de los pagos realizados por la concursada a Pescados José Eduardo, obligando a ésta a reintegrarlos a la masa, dejando sin efecto la compensación de créditos descrita, declarando la existencia de mala fe de Pescados José Eduardo, con subordinación del derecho que a esta última le pueda corresponder.

SEGUNDO- Se emplazó al concursado y a Pescados José Eduardo SL para comparecer y contestar, habiendo contestado en tiempo y forma oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

TERCERO- Habiéndose propuesto prueba y declarada ésta pertinente, la misma se practicó en el acto de la vista que tuvo lugar con fecha 26-9-12, quedando los autos pendientes de resolución.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La demanda.

Ejercita la Administración Concursal acción rescisoria sobre la base, sintéticamente, de los siguientes hechos. Pescados José Eduardo SL es una mercantil constituida en el año 1987, para la comercialización al por mayor de pescados y mariscos. Su representación viene ostentada por D. Jesús Manuel desde 2002 hasta la actualidad; el Sr. Jesús Manuel también era el administrador único de Frío Garrida SA. Desde 2005, dicha entidad participa en el 86,60% del capital social de Frío Garrida, ostentando por tanto el control absoluto de esta última, a pesar de lo cual las cuentas anuales de la misma no mencionan en absoluto este control, y no se describen las relaciones pese a tratarse de partes vinculadas, siendo a todos los efectos persona especialmente relacionada con el concursado, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 93 LC .

En los dos años anteriores a la declaración de concurso, ambas entidades mantuvieron relaciones comerciales. Frío Garrida compraba pescados y mariscos a JOSÉ EDUARDO, que a su vez le encargaba la congelación de éstos. A partir de 2008, parte de la deuda comercial contraída con JOSÉ EDUARDO fue refinanciada, pasado a convertirse en operación a largo plazo, deviniendo inexigible, tal y como se desprende los estados contables de la concursada.

Tal y como se desprende del informe de la concursada, desde el año 2007 hasta el ejercicio 2009 se puede apreciar la existencia de infracapitalización, y serias dudas de que la capacidad de Frío Garrida de hacer frente a sus obligaciones exigibles.

En este contexto, se producen varias operaciones realizadas entre matriz y filial en claro perjuicio de los acreedores, añadiendo la existencia de mala fe en la actuación:

Devolución anticipada de deudas a largo plazo por importe de 745.444,38 euros. Dicha deuda se mantiene en las cuentas de acreedores a largo plazo al inicio del ejercicio 2010, por lo que su devolución era imposible a lo largo de dicho ejercicio al no ser exigible. Sin embargo, de enero a junio de 2010 se van realizando transferencias por dicho importe hasta la total devolución del préstamo. Sólo una vez cancelado el préstamo de la matriz, instó la declaración de concurso voluntario. El pago se hizo con cargo a las líneas de crédito abiertas en distintas entidades financieras, saliendo la persona especialmente relacionada de la relación de acreedores del concurso- que tendría la calificación de crédito subordinado- y entrando en ella las entidades financieras que concedieron los créditos con la calificación de crédito ordinario.

Compensaciones entre saldos por importe de 293.818.31 euros. Entre el 30 de marzo de 2010 y el 30 de noviembre de 2010, Frío Garrida eliminó un pasivo de su contabilidad con cargo a un derecho de cobro frente a su matriz, de la que ya se ha dicho era recíprocamente acreedora y deudora. La compensación no puede considerarse realizada en condiciones normales de mercado, dada su proximidad al concurso y la condición de persona especialmente relacionada de Pescados José Eduardo SL.

La contestación.

En síntesis, los codemandados- bajo idéntica defensa y representación- vienen a manifestar que la falta de exigencia de la deuda a Frío Garrida SL no convierte una deuda comercial a corto plazo en otra a largo plazo, pues en ningún momento se documentó la deuda con un vencimiento determinado; simplemente, no se exigía en atención a facilitar la viabilidad de Frío Garrida SA, y además:

El periodo en el que se devolvió la deuda parcialmente a Pescados José Eduardo SL no existía sospecha alguna de poder tener que presentar el concurso, dada su lejanía.

Lo que se hizo fue liquidar las deudas más antiguas, dejando las más recientes para un momento de posterior liquidez.

Esta práctica fue realizada de forma idéntica en los años 2008 y 2009.

Pescados José Eduardo SL no ha conseguido salir del concurso, sino que sigue teniendo un crédito subordinado por importe de 1.185.972.16 euros

La compensación se realizó en condiciones normales de mercado, siendo lícitas las operaciones realizadas.

Pescados José Eduardo SL y D. Jesús Manuel han realizado pagos de Frío Garrida con posterioridad a la admisión del concurso de acreedores.

SEGUNDO-La doctrina discrepó, en un inicio, respecto a qué debía entenderse por perjuicio para la masa activa. Una parte sostenía un criterio estricto, limitando el concepto de masa activa al concepto concursal de 'conjunto de bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado' que define el artículo 76 LC - principio de universalidad- , de tal forma que sólo serían perjudiciales, y por tanto rescindibles, aquellos que suponen su merma o disminución.

Otro sector de la doctrina, hoy mayoritario y a mi juicio más acorde con la regulación que nos proporciona la norma legal, entiende el concepto de perjuicio para la masa activa en un sentido más amplio, más relacionado con el principio de la par conditio creditorumo igualdad de trato entre acreedores; el perjuicio se produce no sólo si lo es para la masa activa sino también si se produce para la masa pasiva como conjunto de acreedores en tanto que el acto beneficia a unos sobre los otros. Es lo que la jurisprudencia ha denominado perjuicio indirectoSAP Bcn 11/06/07;8/01/09; 27/01/11, o SAP Madrid 19/12/08 y 28/9/10 , o SAP Zaragoza 4-6-12 , o SAP Valladolid 13-3-12 .

Si adoptáramos la tesis estricta, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio. Como ejemplo, la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble propiedad del concursado no perjudica a la masa activa, en tanto que dicho inmueble no sale del patrimonio; pero en tanto que constituida en el periodo sospechoso, sí altera el principio de paridad, por conceder un privilegio en el concurso- privilegio especial-al acreedor que la constituye del que, de otra forma, no disfrutaría.

La reclamación de la Administración Concursal no se sustenta en la despatrimonialización- que sería propio de actos de disposición a título gratuito, sin contraprestación alguna-, sino de alteración del principio de la par conditio creditorum: el perjuicio consistiría en la realización de pagos debidos-devolución de préstamos- a favor de una entidad especialmente relacionada con el deudor en una situación próxima a la insolvencia, en merma de otros acreedores, y por tanto con un determinado 'trato de favor'.

TERCERO- El primero de los puntos que ha de determinarse es si concurre la presunción iuris tantumde perjuicio que la Administración Concursal considera existente sobre la base del artículo 71.3.1 LC , que dispone que 'Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado'.

La cuestión no es indiferente porque, en el caso de que no concurra dicha presunción, la Administración Concursal deberá probar el perjuicio- artículo 71.4 LC -, distribuyéndose de otra forma la carga de la prueba.

Conviene recordar, en primer lugar, a pesar de la insólita afirmación de la contestación a la demanda de la inexistencia de grupo empresarial y de la inexistencia de matriz y filial, que la composición de las acciones y participaciones de una y otra entidad ni es ni ha sido controvertida. Antes al contrario, se ponen de manifiesto tanto en la solicitud de concurso como en el informe de la Administración Concursal. Y a mayor abundamiento, el crédito subsistente a favor de Pescados José Eduardo SL ha sido calificado en el informe, sin controversia alguna, como subordinado por la especial relación entre una y otra empresa. La identidad empresarial- y, especialmente, la coincidencia de órgano de administración en la persona del Sr. Jesús Manuel - es tan clara que ha llevado a que ambas entidades hayan ostentado la misma posición procesal opositora a la demanda y defensa técnica, siendo así que resulta incomprensible que el concursado, a favor de cuya masa se litiga, no se allane o, como mínimo, no presente una postura tan discrepante con los postulados de la actora.

La devolución de un préstamo a favor de persona especialmente relacionada tiene presunción legal de perjuicio por razones evidentes, que a pesar de todo son explícitamente invocadas en la demanda: se altera el principio de paridad y extrae de la masa pasiva a un acreedor, como Pescados José Eduardo SL, con posibilidades de cobro inferiores a otros que sí acaban formando parte del pasivo concursal.

El principal inconveniente que opone la demanda tiene que ver con el hecho de que todas las deudas satisfechas a Pescados José Eduardo SL tienen naturaleza comercial y, por su propia naturaleza, el carácter de deudas a corto plazo, de vencimiento inmediato. Esto podría ser así, si no fuera por el hecho de que la matriz se encargó de sostener el funcionamiento de Frío Garrida convirtiendo las deudas inmediatamente exigibles en deudas a largo plazo: así se refleja en su contabilidad, donde se agrupan los saldos con Pescados José Eduardo SL de las cuentas de 400 y 430- del grupo 4, deudas con vencimiento inferior a un año- a una cuenta del grupo 1- a la 163-deudas contraídas con partes vinculadas con vencimiento superior a un año-, situación que se mantiene a fecha 1 de enero de 2010, por lo que la exigibilidad de las deudas de esa cuenta debía ser posterior a 1 de enero de 2011, siendo así que se produce el pago en los seis primeros meses de 2010, como explica la Administración Concursal en la demanda; la decisión contable es asumida por el testigo D. Erasmo , por un pacto de no exigibilidad; la solicitud de concurso tuvo lugar el 10 de enero de 2011, con solicitud de liquidación y anuncio de ERE extintivo de la totalidad de la plantilla, y la declaración el 1 de febrero de 2011; aunque no puede decirse que vencieran con posterioridad a la declaración de concurso, no tratándose en rigor de pago de obligaciones no vencidas con posterioridad a su declaración, el supuesto roza la presunción absoluta de perjuicio del artículo 71.2, que presume éste, sin prueba en contrario, cuando se trata de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso.

Que la deuda tuvo en su día carácter comercial, no existen dudas. Que la deuda se convirtió en inexigible a corto plazo, al menos contablemente- pues ese pacto de no exigibilidad verbal no está acreditado-, tampoco. Y que el pago de esas cantidades fue perjudicial para el resto de los acreedores, tampoco, pues a pesar de la presunción de perjuicio, los demandados no han logrado acreditar prueba en contrario de que la operación no fuera perjudicial en el sentido del perjuicio indirecto que se analiza; como afirma, en un supuesto muy similar al presente, la SAP Barcelona, sección 15ª, de 1-3-12 , ponente Sr. Garrido Espa, ' Correspondía a la parte demandada demostrar la inexistencia del perjuicio , que puede resultar en atención a la concreta operación o acto dispositivo en relación con su coyuntura y circunstancias, en particular, en este caso, si se hubiera acreditado que al tiempo de hacerse las devoluciones al socio-administrador la sociedad no se hallaba en situación de insolvencia o no había sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles. Pero, por el contrario, lo que resulta de lo actuado es que al tiempo de devolver el alegado préstamo, en junio de 2009, la sociedad ya había cesado en su actividad y pesaba sobre ella un importante pasivo vencido y exigible, lo que justificaría la decisión, en diciembre de 2009, y tras un 'importante ajuste de plantilla', de solicitar el concurso voluntario, en el que ha sido abierta la fase de liquidación.

No cabe derivar la inexistencia de perjuicio de la correlativa disminución del pasivo al efectuar los pagos, porque en todo caso lo que se produce es una alteración de las preferencias de cobro, al favorecer al acreedor que en el concurso vería postergado su crédito hasta que cobraran los demás acreedores no subordinados, con lo que ha eludido, en perjuicio de éstos, el trato que le correspondería en el contexto concursal'

Lejos de constituir un supuesto de normal actividad de la empresa, es lo cierto que por el tiempo en el que fueron realizadas- seis meses antes de solicitar el concurso, cuando la infracapitalización se observa desde el año 2007 y es obvio que Frío Garrida SA aguanta sin presentar concurso porque Pescados José Eduardo SL se lo permite-, por su entidad- un tercio del total pasivo concursal reconocido por la AC en el informe- y por su destinatario- persona especialmente relacionada, que ve desaparecido su crédito en un concurso de inminente presentación- la maniobra puede considerarse a todas luces perjuidicial, y ha de ser rescindida.

Como dice la la SAP Asturias 15-7-10 , con cita de las las SSAP Barcelona, Secc. 15ª de 8-12009 y 13-1-2010 , ' cabe admitir que el pago de una obligación ya vencida y exigible realizado por el deudor fallido a uno de sus acreedores con anterioridad a la declaración de concurso puede tenerse como perjudicial cuando suponga un sacrificio patrimonial injustificado, lo que así ocurriría cuando se traduzca en una indebida alteración de la par conditio creditorum(repárese en que el art. 71-2 in fine L.C . permite aplicar un concepto amplio del concepto de 'perjuicio', comprensivo también de la lesión en la masa pasiva donde residencia la par conditio creditorum) en tanto que trato de favor injustificadoa ese acreedor que ve satisfecho su crédito de manera preferente frente al resto de acreedores concurrentes que acuden al concurso y cuya expectativa de cobro se ve disminuida ante una masa activa menguada precisamente por dicho acto de disposición patrimonial. Ahora bien, y como salvaguarda para evitar que cualquier pago realizado en el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso pueda verse sujeto al régimen de reintegración y consiguiente ineficacia cabe precisar que tales pagos estarán en condiciones de alterar la par conditio creditorum cuando al tiempo de llevarse a cabo el deudor se encontrara ya en situación de insolvencia y por tanto obligado a solicitar la declaración de concurso( art. 5 y 2-2 L.C .), a lo que habremos de añadir que deberá tratarse de pagos distintos a 'los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales' de que trata el art. 71-5 L.C . para situarlos fuera del ámbito de la reintegración'

CUARTO-La compensación es un modo lícito de extinguir las obligaciones, que se prohíbe, declarado el concurso, y con las excepciones del artículo 58 LC , por razones obvias- muy resumidamente, el pago de los créditos concursales ha de sujetarse a la solución convenida o liquidada del concurso, sin buscar fórmulas satisfactivas al margen de éste-. Antes de la declaración de concurso, precisamente por su licitud, y para evitar que cualquier operación de compensación pueda verse atacada, deberá estarse a las circunstancias en que ésta se produjo, siempre, claro está, que al menos concurran todos los requisitos para que se determinen legalmente sus efectos- 1196 y siguientes del código civil-, en el entendido de que, de faltar alguno de ellos, como es el caso de la exigibilidad de los pagos, el ataque al principio de paridad sería ostensible. La compensación legalmente efectuada en periodo sospechoso, sin embargo, no es inmune a la rescisoria concursal, siempre que la Administración Concursal pruebe el perjuicio- artículo 71.4 LC -.

En este contexto, la Administración Concursal no afirma que la compensación realizada entre los créditos de los que eran recíprocamente acreedores y deudores falte a sus requisitos legales; con el cumplimiento de aquellos, no hay alteración de la par conditio creditorum. Sin embargo, la mejor doctrina- y seguimos en este punto a Sancho Gargallo en Tratado Judicial de la Insolvencia- distingue, en la compensación convencional, cuando el acuerdo de compensacióntiene lugar anteso despuésdel nacimiento de las obligaciones compensadas. En el primero de los casos, el autor postula su total licitud. En nuestro caso, parece obvio que la decisión de compensarlas es posterior a su nacimiento, y puede ser contemplado como un acto dispositivo, por cuanto se presta el consentimiento para que se satisfaga a través de esta vía un crédito preexistente que, de otro modo, se vería afectado por las soluciones concursales.

Todo lo expuesto puede ser afirmado en relación con las compensaciones realizadas por importe de casi trescientos mil euros, siendo significativo que la última de ellas, por importe de 103670,87 euros, se hiciera el 30 de noviembre de 2010, un mes antes de solicitar el concurso, a favor de persona especialmente relacionada.

Los pagos por compensación en los meses antes de la declaración de concurso forman parte de la misma mecánica puesta en marcha por el concursado que el pago de obligaciones de vencimiento posterior a un año: reforzar- disminuyéndola- la posición acreedora de la matriz, dejando caer a la filial, en detrimento de otros acreedores concursales.

La pretensión ha de ser, por tanto, estimatoria.

QUINTO- Efectos de la rescisión.

Dispone el artículo 73.1 LC que 'La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses'.

Como dice la SJM Granada de 11-1-11 'Como ha señalado la doctrina, al señalar el artículo 73.1 que la sentencia que estime la acción de reintegración condenará a la restitución de las prestaciones objeto de acto impugnado, la norma toma la parte por el todo, centrando su disciplina en el ámbito de la rescisión de contratos con obligaciones recíprocas y dejando fuera del mismo otros supuestos distintos de rescisión, como ocurre con la rescisión de una garantía real. Por esa razón, el artículo 73.3 no resulta aplicable al supuesto ahora examinado en ninguna de sus dos vertientes: ni para considerar el crédito como crédito contra la masa en la hipótesis ordinaria de ausencia de mala fe en el acreedor, ni para subordinarlo en caso de mala fe'

En idéntico sentido, la SAP Alicante de 28-1-08 : '...simplemente, lo que se pone de manifiesto es que el artículo 73 de la Ley Concursal parte de la hipótesis de que el acto rescindible es un contrato bilateral o sinalagmático por lo que deberá producirse la recíproca restitución de prestaciones entre las partes una vez declarada la ineficacia del contrato rescindible. Por el contrario, cuando se trata de un derecho real de garantía, al no existir un contrato con prestaciones recíprocas, la ineficacia del acto rescindible se concretará en la extinción del derecho real de garantía manteniendo el acreedor la titularidad de su derecho de crédito, ahora ya sin ninguna garantía'

En este punto, el suplico de la demanda- impecable en lo demás- resulta impreciso, pero también lo es la norma, y los efectos se han de anudar tanto al suplico de la demanda rescisoria como a la norma. La situación respecto a la rescisión de garantías reales es idéntica, en cuanto a su presupuesto, que la rescisión de contratos unilaterales, como paradigmáticamente es nuestro caso- la devolución del préstamo-, o como ocurre en los supuestos de compensación; en efecto, el artículo 73.1 no puede determinar una restitución recíproca de las prestaciones porque el concursado nada ha de restituir; la obligación de Pescados José Eduardo se agotó con la inyección de fondos a favor de Frío Garrida, por lo que la única consecuencia de declarar la ineficacia del acto impugnado es la de colocarse en idéntica situación al momento anterior al inicio de los pagos o de la compensación convencional; el acreedor ha de restituir los pagos realizados a su favor por el concursado-745.444,38 euros- cosa que sí se suplica en la demanda-, y como contrapartida no recibirá una contraprestación contra la masa, sino que incrementará la masa pasiva del concurso en idéntica cantidad, y con la calificación que corresponda, en nuestro caso como crédito subordinado; en el caso de la compensación, se solicita la inclusión de un derecho de crédito por el importe compensado, y el principio de congruencia obliga a reconocer dicho derecho de crédito, aunque obviamente también hubiera sido procedente el pronunciamiento restitutorio de condena por dicha cantidad, pues en ambos casos, el reverso de la acción supondrá el incremento de la masa pasiva, como crédito subordinado a favor de Pescados José Eduardo SL, en la misma cantidad compensada de 293.818.38 euros

La subordinación se impone por el carácter del crédito que ostenta Pescados José Eduardo SL frente a Frío Garrida SA al tiempo del nacimiento del derecho a percibirlo en el que, como se ha comentado en fundamento anterior, y no por la declaración de una mala fe a todas luces improcedente en los concretos efectos de esta acción rescisoria.

SEXTO- Son de aplicación a la cantidad objeto de condena los intereses de mora procesal del artículo 576 Lec desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

SÉPTIMO- En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen la falta de imposición de las costas causadas. La estimación es sustancial, a pesar de los matices del anterior fundamento, que en todo caso afectarán, de forma refleja, a la nueva composición de activo y pasivo, más que al fallo de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Administración concursal:

Declaro la RESCISIÓN e INEFICACIA de los actos y negocios jurídicos descritos en los apartados a y b del hecho tercero de la demanda.

CONDENANDO a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración.

CONDENANDO a Pescados José Eduardo SL a reintegrar a la actora la cantidad de 745.444.38 euros, más intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago,

DECLARANDO la titularidad de un derecho de crédito a favor de Frío Garrida SA frente a Pescados José Eduardo SL de 293.818.31 euros.

Costas a los demandados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, en el plazo de veinte días desde su notificación, previa consignación de 50 euros en la forma establecida en la DA 15ª LOPJ , con tramitación directa y preferente- artículo 197 LC -.

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado Juez del juzgado mercantil 3 de Pontevedra

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.