Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 522/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 280/11

INCIDENTE CONCURSAL 522/11

SENTENCIA

En Vigo, a 31 de enero de 2012.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental en autos registrados con los números arriba referenciados, instados por Administración Concursal frente a GONSUSA y BANCO GALLEGO SA, representada por el procurador Sra. Álvarez Vázquez y asistida por el letrado Sr. Reija Doval

Antecedentes

PRIMERO - Por la administración concursal en la representación acreditada se interpuso con fecha 25 de noviembre de 2011 demanda incidental solicitando la rescisión suplico de la demanda.

SEGUNDO - Se emplazó al concursado para comparecer y contestar, lo que no verificó en tiempo y forma. Banco Gallego contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

TERCERO - No habiéndose propuesto la celebración de la vista, quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO - En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Ejercita la Administración Concursal acción rescisoria concursal sobre la base de los siguientes hechos:

Con fecha 16 de octubre de 2009, sobre la base del contrato de descuento suscrito entre el hoy concursado y Banco Gallego, ésta entidad bancaria procedió al descuento y abono del pagaré librado por Factoría Naval de Marín por importe total de 254620 euros; no fue abonado a su vencimiento , procediéndose el correspondiente descubierto y gastos de devolución.

Con el fin de refinanciar dicho quebranto, con fecha 14 de mayo 2010 las mismas partes suscriben nueva póliza de préstamo por importe de 257000 , con vencimiento a 4 años y carencia de cuatro meses, incluyendo además como garantía una pignoración del derecho de crédito incorporado al pagaré vencido. El importe de la póliza fue abonado en la cuenta de crédito, al tiempo que se cargaba el importe del descubierto de los pagarés y gastos y comisiones, por importe de 273606,36 euros.

GONSUSA ordenó amortizaciones de capital que permitieron la amortización completa antes de finalizar el ejercicio 2010; a fecha de la declaración de concurso, el saldo debería haber sido de 203970 euros, tras haberse amortizado 53029 euros de capital.

La Administración concursal considera que se constituye garantía real sobre un crédito que antes no disponía además de pagar un crédito no vencido, siendo así, además , que la refinanciación se fraguó en claro Estado de insolvencia; de hecho, con fecha 29-6-10, inmediatamente después de la refinanciación, GONSUSA permitió una quita a su deudor Factoría Naval de Marín y una demora en el pago.

Frente a dicha pretensión se alza la entidad bancaria que , negando que la operación pueda ser tildada de refinanciación, manifiesta que tuvo por objeto evitar la situación de morosidad con altos intereses en que quedaba GONSUSA; que la cesión de los Derechos de cobro de los pagarés ya le correspondía antes de la formalización del préstamo, por lo que no hay refuerzo de la posición de la entidad bancaria; que se retrocedió a GONSUSA la comisión de devolución en su integridad, por importe de 15404,51 euros; que la amortización anticipada tuvo lugar a exigencia de FNM para liberar el pagaré; que la amortización anticipada se realiza más de siete meses antes de la declaración de concurso; que parte de la amortización de la posición deudora se hizo con cargo al descuento de un pagaré de Hijos de J. Barreras, en concurso en este mismo juzgado; que la rescisoria concursal debería abarcar también el descuento inicial y que, en definitiva , no se hizo en situación de insolvencia.

SEGUNDO - Dispone el artículo 71.1 LC que "Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta"

La doctrina discrepa respecto a qué deba entenderse por perjuicio para la masa activa. Una parte sostiene un criterio estricto, limitando el concepto de masa activa al concepto concursal, de tal forma que sólo serán perjudiciales, y por tanto rescindibles, aquellos que suponen su merma o disminución. Otro sector de la doctrina, mayoritario y a mi juicio más acorde con la regulación que nos proporciona la norma legal, entiende el concepto de perjuicio para la masa activa en un concepto más amplio , que tiene que ver más con el principio de la par conditio creditorum o igualdad de trato entre acreedores; el perjuicio se produce no sólo si lo es para la masa activa sino también si se produce para la masa pasiva como conjunto de acreedores en tanto que el acto beneficia a unos sobre los otros.

Si adoptáramos la tesis estricta, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio. Como ejemplo, la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble propiedad del concursado no perjudica a la masa activa, en tanto que dicho inmueble no sale del patrimonio; pero en tanto que constituida en el periodo sospechoso, sí altera el principio de paridad, por conceder un privilegio en el concurso- privilegio especial-al acreedor que la constituye del que, de otra forma, no disfrutaría.

TERCERO - Es objeto de rescisión el pago de obligaciones no vencidas al tiempo de declaración de concurso; constituye un supuesto de presunción iuris et de iure de perjuicio , ex articulo 71.2 LC .

A la vista del contrato, es absolutamente incontrovertido que es exactamente la situación producida: ninguna de las explicaciones o excusas aducidas por el Banco Gallego contrarían el hecho de que se ha amortizado en su totalidad un préstamo cuya vida útil teórica llegaba hasta entrado 2014, cuando el concurso fue declarado por auto de 7 de julio de 2011; constatado el hecho base que sirve a la misma- en este caso por expresa aceptación del banco acreedor de los postulados fácticos de la demanda-, la presunción no admite prueba en contrario.

Nótese que no resulta de aplicación- DT 1ª-, en este punto, la reforma operada por ley 38/11 , donde en un supuesto idéntico al que nos encontramos, convierte la presunción en iuris tantum; así, el artículo 71.2 LC, en redacción operada por ley 38/2011 dispone que "El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso , excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente "; y ese apartado, el 3 del artículo 71 establece que " Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos... Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso ". Aunque el fundamento del cambio normativo está claro- pues , como afirma la mejor doctrina, la infracción del principio de paridad que se produce por la salida del acreedor de la masa concursal es menor, al contar simultáneamente con un Derecho especial para cobrarse con cargo al bien afecto en caso de concurso-, sólo puede entenderse como una opción legislativa dirigida a posibilitar la defensa de la inexistencia de perjuicio por parte de los acreedores profesionales, normalmente los únicos que están en condiciones de exigir tales condiciones en la refinanciación , sin que pueda interpretarse en términos retrospectivos o, de alguna forma, configuradores de una interpretación auténtica respecto a la norma anterior, cuya claridad no deja lugar a dudas.

CUARTO - La decisión de rescindir el acto perjudicial para la masa activa- la amortización anticipada de importes que hubieran debido vencer después de declarado el concurso- tendría como consecuencia el correlativo y simultáneo aumento del acreedor en la lista definitiva de acreedores por dicho importe, con la calificación que corresponda.

Precisamente por ello, ha de analizarse si la pignoración del Derecho de crédito que se incorpora como anexo 1 a la póliza de préstamo ha de ser también rescindida, pues el crédito que ostente Banco Gallego en el concurso, como contraprestación a la simultánea restitución de las amortizaciones no vencidas , será ordinario o privilegiado especial-90.1.6 LC- en función de su resultado.

Partimos de la base de la presunción iuris tantum de perjuicio, ex articulo 71.3.2º LC, que traslada a los demandados en reintegración la carga de probar el carácter no perjudicial del acto; el concepto de perjuicio que ha de ser probado quedó jurisprudencialmente instalado en la noción de "sacrificio patrimonial injustificado" que instauró la SAP Barcelona, Sección 15ª en su Sentencia de 6-2-09, generalmente asumido sin mayor discusión, incluso de forma expresa por la ST.S. 27-10-10 .

En realidad , suele apreciarse en la jurisprudencia una justificación a esta clase de operaciones correlativa a la proximidad al estado de insolvencia; cuanto más cerca se producen de la declaración de concurso, son más susceptibles de perjudicar al resto de la masa concursal; de ahí que las "condiciones normales" en que el deudor realizar los actos están íntimamente ligadas al perjuicio- ver SAP Valladolid, sección 3ª, 23-3-09-; ocurre, sin embargo, que no siempre la solicitud de concurso se produce en el plazo establecido como obligatorio o inexorable por el artículo 5 LC , que equipara la solicitud tardía al incumplimiento; más que al momento de solicitud de concurso, se ha de atender a la fecha real en la que se cifra la insolvencia actual del deudor, en sentido concursal, como propiciada por el incumplimiento regular de sus obligaciones corrientes exigibles. No es preciso, ni resulta realmente conveniente en esta sede, establecer parámetros que puedan ser utilizados en otras fases del concurso-especialmente la de una eventual Sección de calificación- como referentes del momento en que el deudor debió presentar la solicitud de concurso. El informe de la Administración concursal, prudentemente , tampoco lo aborda, y si bien es cierto que incluye parámetros contables comúnmente aceptados analizando la contabilidad del deudor , éstos sólo pueden usarse, con igual prudencia , como elementos indiciarios de la insolvencia.

Así , resulta claro en el informe de la AC como causa de la insolvencia el descenso prolongado de facturación desde el año 2008, y los impagos de sus principales clientes, muchos de ellos astilleros en concurso o a punto de estarlo; y que la devolución de los pagarés de Factoría Naval de Marín en el año 2010 colocó al deudor en graves problemas financieros; pero también se añade que "la concursada históricamente ha tenido un importante grado de apalancamiento financiero, esto es , ha dependido de manera fundamental de la financiación ajena. Sus recursos propios han sido cortos, al tener un capital escaso y unas beneficios acumulados (reservas) insuficientes, que pudieran acometer losr problemas de la grave crisis económica que sufre el sector, como son las insolvencias de sus principales clientes"; esa dependencia de la financiación ajena no la convertía en insolvente, y de hecho fue capaz de reestructurar su deuda bancaria en los términos que se han indicado en la demanda. Por ello, el fondo de maniobra negativo, si se detraen del activo corriente las existencias- que además no lo es en el año 2010 , cuando se produce la reestructuración bancaria-, e incluso detrayendo las inversiones financieras en empresas del grupo, no convierte, por sí mismo, a Gonsusa en insolvente, pero sí revela una situación delicada que convierte a la operación, realizada en periodo sospechoso, en extraordinaria , al dotarse de garantías con las que antes no contaba, en un contexto de dependencia absoluta de financiación bancaria.

El acreedor recurrió a dichos pagarés en lugar de a otros elementos del activo- que, básicamente, estaba compuesto por existencias e inversiones financieras en otras empresas del grupo- en la creencia de que garantizaba mejor la devolución del crédito en caso de impago.

Banco Gallego se colocó, con esta operación, en una mejor situación ante el concurso que se declaró un año después; es independiente qué dificultades tenga , a fecha actual , para ejecutar y cobrarse su deuda con cargo a los créditos pignorados- es hecho notorio que Factoría Naval de Marín se encuentra en situación preconcursal-, pues el perjuicio, en sentido amplio, ha de concurrir al tiempo de realización del acto impugnado, con independencia del valor actual de los activos; ello sin contar con que el privilegio permite al acreedor no sujetarse a las resultas del convenio ni a la novación del crédito que éste produce como efecto principal-134.2 y 136 LC-.

En suma, además de haberse realizado pagos de obligaciones no vencidas al tiempo de la declaración de concurso, las garantías constituidas para su devolución reforzaron injustificadamente la posición del acreedor en el concurso, debiendo estimarse íntegramente la acción rescisoria interpuesta.

QUINTO - Los efectos de la rescisión.

Los efectos anudados a la estimación de la acción rescisoria son la ineficacia del acto impugnado y a la restitución de prestaciones- artículo 73 LC -, aunque es claro que dicho precepto no abarca la totalidad de situaciones que pueden producirse a nivel de rescisión.

- Rescisión de los pagos anticipados : ha de producir efectos restitutorios de su totalidad , con correlativo y simultáneo aumento en la lista definitiva de acreedores de Banco Gallego

- Rescisión de la garantía prendaria anexa al negocio jurídico eficaz : la cuestión resulta problemática al no ser aplicable el artículo 73 a la constitución de garantías reales.

El tema se ha abordado, entre otros, por el JM 2 de Madrid, en Sentencia de 2-12-09: "Debe indicarse al respecto que desde la promulgación de la Ley Concursal la redacción del precepto en cuestión ha sido objeto de críticas en el terreno doctrinal porque, al señalar su apartado 1 que la Sentencia que estime la acción de reintegración condenará a la restitución de las prestaciones objeto de acto impugnado, la norma toma la parte por el todo, centrando su disciplina en el ámbito de la rescisión de contratos con obligaciones recíprocas y dejando fuera del mismo otros supuestos distintos de rescisión (vgr., la rescisión de garantías reales).

Viene al caso el apartado 3 del citado art. 73 a cuyo tenor "..El Derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y Derechos objeto del acto rescindido , salvo que la Sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado..".

Pues bien, lo primero que se advierte tras su simple lectura es que dicho precepto no resulta aplicable al supuesto ahora examinado en ninguna de sus dos vertientes: ni para considerar el crédito como crédito contra la masa en la hipótesis ordinaria de ausencia de mala fe en el acreedor, ni para subordinarlo en caso de mala fe. En efecto, la norma , concebida para los casos en que la prestación resultante a favor del demandado sea la contrapartida de un acto de reintegración que este último debe de llevar a cabo en provecho de la masa, se aviene mal con una hipótesis como la contemplada por el ya examinado art. 71-3 ,2º (rescisión de garantías reales).

Precisamente por ello, la aplicabilidad del precepto, en cuanto conceptúa el Derecho del demandado como crédito contra la masa, se encuentra expresamente supeditada a que ese Derecho haya nacido "..como consecuencia de la rescisión .." , lo que es tanto como decir que, de no ser por la rescisión operada, tal Derecho no habría nacido. Pues bien, en un caso como el ahora examinado el Derecho de BBVA al cobro de las sumas prestadas a ORPLACO no nace de la presente rescisión sino que nace de la relación obligacional subyacente respecto de la cual el Derecho real de hipoteca no fue otra cosa que una garantía superpuesta de carácter accesorio. En otras palabras: el Derecho de la prestamista a recobrar la cantidad prestada hubiera existido aun cuando la obligación no se hubiera garantizado mediante hipoteca, por lo que huelga indicar que la rescisión de la hipoteca ni altera aquél Derecho ni hace que nazca "ex novo" un Derecho que no existiera con anterioridad a esa misma rescisión .

En tal sentido, se ha puesto de relieve en la doctrina que la rescisión no hace nacer Derecho alguno de prestación a favor del acreedor que sobrevenidamente recibió una garantía real, porque sus posiciones acreedoras traían causa de un negocio anterior a la rescisión y la Sentencia que acoge la rescisión no viene a operar sobre el negocio jurídico "in totum" puesto que el perjuicio y el consiguiente reproche se concentran en la garantía y no en el negocio obligacional, y de ahí que la Sentencia de rescisión únicamente comporte que aquellas primitivas situaciones de crédito , que quedan subsistentes, se declaren desprovistas de la garantía sobreañadida (en tal sentido, el Prof. GIL RODRIGUEZ, en "Comentarios a la Ley Concursal", Ed. TECNOS, pag, 899, coordinada por el Prof. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO). En el mismo sentido , señala CURIEL LORENTE (en "La reintegración en el concurso de acreedores", Ed. Aranzadi, 2009, pag. 214, obra dirigida por el Prof. GARCIA CRUCES) que los efectos de la Sentencia estimatoria no pueden consistir, sin más, en una recíproca restitución de prestaciones por no haber nada que restituir , de manera que -añade más adelante- como el crédito no es originado por la rescisión, conservará su propio título y, extinguida la garantía , su condición de ordinario. Y, comentando el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983, el Porf. MASSAGUER indicaba ya en 1986 que los efectos de la sentencia que acoge la impugnación de la constitución o ampliación de gravámenes por deudas preexistentes no vencidas no pueden materializarse en devolución alguna y solamente se traducirán en una cancelación de la inscripción que se hubiera practicado ("La reintegración de la masa en los procedimientos concursales" , Ed. Bosch, 1986 , pag. 148, MASSAGUER FUENTES).

Por lo demás, esa conclusión vendría avalada también, mediante criterios de interpretación sistemática, a través de un argumento de reducción al absurdo: si el art. 155-2 de la Ley Concursal confiere a la administración Concursal la potestad de decidir la cancelación con cargo a la masa de los créditos hipotecarios (y demás créditos dotados de privilegio especial), entonces ¿ qué sentido tendría acudir a una enojoso litigio como el presente para la obtención de una pronunciamiento rescisorio que comportase la obligación de pagar el crédito garantizado con cargo a la masa si ese mismo resultado pragmático puede obtenerse directamente y por un simple acto de voluntad de la Administración Concursal ?

Inaplicable, pues, el art. 73-3 por no adecuarse el supuesto examinado a las características conceptuales de la hipótesis que el mismo define, y , no existiendo por tanto base alguna para conceptuar el Derecho subsistente de BBVA como un crédito contra la masa ni para subordinarlo en aplicación de la citada norma, es patente que ese Derecho de naturaleza personal, una vez desprovisto de la garantía hipotecaria, habrá de recibir el tratamiento propio de un crédito ordinario en cuanto al capital prEstado y , en su caso, subordinado en la parte correspondiente a intereses u otros conceptos eventualmente incardinables en el art. 92 de la Ley Concursal "

SEXTO - Son de aplicación a la cantidad objeto de condena los intereses del artículo 576 Lec desde la fecha de la Sentencia hasta su completo pago.

SÉPTIMO - En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la L.E.C.. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No hay motivos para su especial imposición, al presentar dudas de Derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal, declaro la RESCISIÓN e INEFICACIA de las amortizaciones anticipadas del préstamo suscrito el concursado y Banco Gallego el 14 de junio de 2010, número 530000831, con vencimiento posterior a la declaración de concurso, por importe de 203970.61 euros , así como de la pignoración del crédito incorporado al pagaré que consta como anexo I al contrato de préstamo, CONDENANDO a Banco Gallego SA a restituir dicho importe en la cuenta intervenida por la Administración concursal designada en la demanda, más intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, con simultáneo reflejo de las cantidades reintegradas en la lista definitiva de créditos concursales con el carácter de crédito ordinario , sin especial imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de apelación para su conocimiento y fallo por la Ilma. audiencia Provincial de Pontevedra, en plazo de veinte días, previa consignación de 50 euros en la forma establecida en la LOPJ. La Resolución será apelable directamente ( artículo 197.4 y DT 13ª ley 38/2011)

Así por esta mi Sentencia, que se registrará en el libro de Sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

magistrado Juez del juzgado mercantil 3 de Pontevedra

PUBLICACIÓN -Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó , estando celebrando Audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo , la secretaria, doy fe.