Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 526/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 526/12

INCIDENTE CONCURSAL I72-526/12

SENTENCIA

En Vigo, a 10 de diciembre de 2013.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental en autos registrados con los números arriba referenciados, instados por Administración Concursal frente a D. Victorino , representado por el procurador Sra. Ruiz Sánchez y asistido por el letrado Sr. Santos Santorum Delgado; Herederos Hermanos Rodríguez SL, representado por el procurador Sra. Cabido y asistidos por el letrado Sra. Costas Iglesias; y Hermanos Rodríguez Gómez, representado por el procurador Sr. Barral y asistido por la letrada Sra. Pérez Fernández, en ejercicio de acción pauliana.

Antecedentes

PRIMERO- Por la Administración concursal en la representación acreditada se interpuso con fecha 10 de mayo de 2013 de demanda incidental en ejercicio de acciones de impugnación, según suplico de la demanda.

SEGUNDO- Se emplazó a los demandados para comparecer y contestar, lo que verificó la representación en autos del Sr. Victorino y Herederos Hermanos Gómez SL, solicitando su desestimación.

TERCERO- Declarada la pertinencia de la prueba, y habiendo sido necesaria la celebración de la vista, la misma tuvo lugar con fecha 16-10-13, y quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la pendencia de asuntos de preferente tramitación.

Fundamentos

PRIMERO- Ejercita el demandante acción de nulidad pauliana- rescisoria en fraude de acreedores- sobre la base de los siguientes hechos:

Con fecha 19 de diciembre de 2012, Hermanos Rodríguez Gómez SL fue declarada en concurso de acreedores. Su administrador era D. Calixto .

Los socios de la demandante eran Dña. Leocadia y Pescatech Vigo SL, sociedad esta última que es declarada en concurso de acreedores ese mismo día, siendo administrador D. Calixto , y cuyos socios son Herederos Hermanos Rodríguez SL -98%- y D. Calixto -2%-. Por su parte, Herederos Hermanos Rodríguez estaba constituida por D. Calixto , Dña. Leocadia y sus dos hijas, Dña. Rita y Dña. Marí Jose , siendo administrador, también, D. Calixto .

Hermanos Rodríguez Gómez SL fue socia fundadora de la sociedad Promociones Solymar Vigo SL, siendo el otro socio Gesinferso SL. El contravalor de las aportaciones sociales - valoradas en 800.000 euros- lo es por aportación de un edificio en Teis, descrito en la demanda; dicho inmueble es valorado por la Xunta, a fecha 11-3-13, en 1.508.601,25 euros. El administrador nombrado fue también D. Calixto .

Ambas sociedades comparten instalaciones en el puerto de Vigo. Mientras Hermanos Rodríguez Gómez produce y fabrica maquinaria destinada a la industria de la pesca, Pescatech se limita a comercializar, careciendo de infraestructura de producción.

Entre ambas sociedades la facturación no se corresponde con la venta de los productos, sino que obedece a las necesidades de tesorería de una y otra.

Desde el año 2008 ambas sociedades entran en deterioro progresivo por la bajada de facturación y deterioro de tesorería. En abril de 2010, la Xunta autoriza un ERE suspensivo de 12 meses, acogiendo dichas causas. En 2009 se refeljan pérdidas por 312.525 euros, en 2010 por 22.549 euros, en 2011 por 194.813 euros y en 2012 por 1.380.740 euros.

Hermanos Rodríguez Gómez tiene como bienes relevantes en el concurso - los demás prácticamente carecen de valor alguno-:

Un crédito contra Dña. Leocadia y D. Calixto que en contabilidad figura por importe de 2.660.000 euros; en escritura pública se desglosa la deuda en 2.216.200 euros - cantidad de la que es deudora Dña. Leocadia - y 443.800 euros - cantidad de la que es deudor D. Calixto -.

Hermanos Rodríguez Gómez es titular también de 4100 participaciones de la sociedad Promociones Solymar SL, constituida para ser la propietaria del imueble sito en la calle San Ignacio donde antes se encontraba la nave de la concursada; el valor establecido por la Xunta de Galicia alcanza, como se ha dicho, la cifra de 1.508.601,25 euros.

Con fecha 22 de diciembre de 2009se otorga escritura pública por la que se libera a los deudores Dña. Leocadia y D. Calixto del crédito que debían a Hermanos Rodríguez Gómez, constituyendo a Pescatech Vigo en deudora de Hermanos Rodríguez Gómez por el mismo importe; como se ha visto, Pescatech Vigo carecía en absoluto de capacidad de afrontar dicha deuda. En dicha escritura no comparece Hermanos Rodríguez Gómez SL. Esta operación se examina en incidente concursal de la misma fecha.

Ese mismo día 22 de diciembre de 2009,se transmiten las 4100 participaciones sociales de Promociones Solymar SL a Herederos Hermanos Rodríguez SL (4000) y a D. Victorino (100), por un precio de 100 euros cada participación. Esta compraventa es, en realidad, una cesión gratuita, pues se afirma que el precio ha sido recibido con anterioridad, lo cual es falso. En contabilidad, la deuda de D. Victorino se asume en la cuenta deudora de D. Calixto , sin que pague dicho importe a lo largo del año; Herederos Hermanos Rodríguez tampoco paga y, a final del año, se compensa el saldo que tiene de 477.056,03 euros, dejándolo a cero por traspaso a la cuenta de Pescatech Vigo SL. El precio de la escritura, por otra parte, es vil, si se tiene en cuenta el valor del inmueble, pretendiendo únicamente la despatrimonialización de la sociedad a favor de otra en la que son socios padres e hijas.

A continuación, la administración concursal expone gráficamente que: los fondos propios no se han visto correctamente reflejados en contabilidad, y desde 2011 deberían ser negativos; la deuda con Pescatech Vigo se incrementa exponencialmente desde 2009 y hoy es incobrable al haber entrado aquella en concurso de acreedores; el resto de pasivo se incrementa desde 2009, y desde dicha fecha su situación es muy precaria, siendo total el deterioro a partir de 2010.

Es el negocio jurídico realizado en la segunda de las escrituras mencionada la que es objeto de la acción de impugnación por fraude de acreedores y/o nulidad, pretendiéndose deshacer sus efectos.

La contestación a la demanda de D. Victorino , que parte de negar relevancia a su condición de auditor, comienza negando cualquier valor a la valoración de la Xunta a los meros efectos tributarios, calificación que además tiene en cuenta el uso industrial sin tener en cuenta su deterioro y su imposibilidad de rehabilitación, de forma que lo único valorable es el terreno sobre el que se asienta, sin que en la valoración de la Xunta conste la debida separación en ambos. Que realizó el pago en metálico de la adquisición, sin que incumba al demandado lo que la sociedad transmitente hiciera con él, y sin que pueda responsabilizarse a éste de lo que el Sr. Calixto hiciera con el mismo y cómo lo contabilizase o asumiese la responsabilidad sobre tal ingreso- como si de un préstamo se tratara-. Que no ha existido por su parte consilium fraudis, y que no se han agotado los recursos posibles vulnerando la subsidiariedad de la acción.

La contestación a la demanda de Herederos Hermanos Rodríguez SLpone de manifiesto que el pago se realizó mediante compensación de deudas existentes entre el hoy concursado y Herederos Hermanos Rodríguez, tal y como consta en la contabilidad de ambas. Que el precio de venta fue de mercado, sin que pueda atenderse a la valoración de la Xunta; las características del suelo - parte suelo urbano consolidado y parte suelo urbano no consolidado- ya existían a la fecha de la operación, al haberse aprobado ya el PXOUM de Vigo, sin que puedan solicitarse licencias para rehabilitación pese a su estado ruinoso. Que el precio de las participaciones es de mercado, como resulta de la transmisión a efectos fiscales y del hecho de que el otro socio de Promociones Solymar SL vende 720 participaciones a D. Victorino por ese mismo precio. No es, por tanto, ni negocio gratuito, ni con causa ilícita - despatrimonialización de la hoy concursada-, por esa misma razón, ni tampoco fraude alguno a los acreedores. Que toda la demanda ha sido interpuesta con una visión ex postde la operación.

SEGUNDO- Acciones ejercitadas. Acumulación principal y subsidiaria. El negocio jurídico que se pretende atacar es la escritura de compraventa de participaciones de 22-12-09 de ese mismo día otorgada entre las partes, en relación con las participaciones sociales de Solymar.

La acción ejercitada, por tanto, está fundamentada en los artículos 1111 y 1291.3º del código civil , pero también en la nulidad contractual por simulacióJusticia revoca las 74 denegaciones de nacionalidad a refugiados en España que se habían dictado por un error informático, 1275 1305 Cciv-.

Lo primero que llama la atención del suplico es que se formula de modo alternativo -'rescisión y/o nulidad'-, cuando es sabido que tal proceder vulnera las normas de precisión y claridad del petitumde la demanda del artículo 399 Lec . Cierto es, sin embargo, que aunque la parte codemandada ha puesto de manifiesto excepción de falta de claridad o precisión en la interposición de la demanda, también lo es que el juzgado no procedió conforme a lo previsto en el artículo 194.4 al articularse excepción procesal, ni la parte demandante aclaró su contenido en el acto de la vista; de esta forma, el juzgado deberá optar por interpretar, con una perspectiva pro actione, que la administración concursal interpone no alternativa, sino acumuladamente, ambas acciones - rescisión y nulidad- de forma principal y no subsidiaria, toda vez que tal subsidiariedad no ha sido invocada. Ocurre que, hecho de esta forma, las pretensiones son incompatibles: o el contrato ha sido válidamente celebrado y ha de rescindirse por perjuicio, o bien no era tal contrato, sino una apariencia del mismo, encubriendo un negocio gratuito, por lo que debe declararse nulo; hacemos nuestros, de esta forma, los fundamentos de derecho de la contestación, correctamente invocados.

La solución a esta situación - involuntariamente tardía, al reconocer el juzgado que la misma debió resolverse con carácter anticipado sobre la base del artículo 194.4-, es que, a pesar de constituir la única interpretación admisible del suplico, nos encontramos de bruces con la prohibición de acumulación de acciones incompatibles entre sí - artículo 71 Lec -; tal prohibición sólo podría ser salvada con la pretensión de la rescisión concursal como subsidiaria de la nulidad por simulación - artículo 71.4 Lec -, cosa que, ya se ha dicho, no se ha hecho en la demanda, ni tal defecto en la pretensión puede ser salvado por el juzgador.

De esta forma, habrá de descartarse de raíz el examen de la acción rescisoria, que únicamente podría hacerse sobre la base de una petición subsidiaria del actor que no ha tenido lugar; dicho lo cual, las apreciaciones realizadas en la acción pauliana que se recondujo a través de incidente concursal interpuesto contra la compensación de deudas realizada en la escritura de ese mismo día - incidente concursal 526/12-, serían enteramente aplicables a éste, particularmente en la operativa de la compensación de deudas recíprocas con Herederos Hermanos Rodríguez, asentada en la contabilidad de ambas sociedades. Tampoco existe prueba bastante del precio vil que se supone a la compraventa: la administración concursal se basa, exclusivamente, en una tasación realizada a efectos fiscales y del año 2013; los valores proporcionados por la Xunta de Galicia pueden distar mucho de los valores reales, y la administración concursal debió realizar la valoración a valor real; lo que se comprende menos es que se adopten los valores de 2013 sin ninguna corrección valorativa referida al momento de la venta, que es aquél en que se - supuestamente- se produjo la lesión; de ahí que, pese a las amplias objeciones en el acto de la vista a la tasación pericial encargada por el demandado, que valora a fecha 1-6-09 el inmueble en 352.690 euros, el actor no aporta prueba bastante en sentido contrario, al menos con un perito de igual clase, pudiendo haberse valido de experto independiente para dicha valoración.

TERCERO- Legitimación activa de la administración concursal.

Conjuntamente con la acción rescisoria concursal, basada en el perjuicio directo o indirecto, cuya prueba se facilita a través de determinadas presunciones, y que sólo puede ser ejercitada por actos del deudor realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, la ley concursal posibilita el ejercicio de otras acciones de impugnación-artículo 71.7 -; ocurre, sin embargo, que dicho precepto remite a las normas de legitimación y procedimiento del artículo 72 LC para su ejercicio.

La legitimación pasiva para soportar la acción de impugnación - en este caso, la pauliana o de rescisión en fraude de acreedores, de haberse estimado procedente, y la de nulidad--, ex articulo 72.3 LC , 'el deudor y quien haya sido parte en el acto impugnado'.

Si la legitimación está clara en relación con la acción rescisoria en fraude de acreedores, lo está menos en relación con la nulidad del negocio jurídico por simulación en tanto que la administración concursal no fue parte en el mismo. En este punto, sin embargo, cabe recordar - por todas la STS 16-1-13 - que 'La jurisprudencia dictada a propósito de la legitimación activa ha sido muy abundante. Con carácter general, ha declarado la reciente sentencia del 5 noviembre 2012 que es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución Española y se manifiesta en el sentido de que el tercero que no ha sido parte en un contrato sí tiene legitimación activa para reclamar la nulidad o inexistencia (caso de la simulación absoluta) siempre que tenga un interés legítimo o se vea perjudicado por el mismo.

Así la sentencia de 25 abril 2001 dice:

'Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( Sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan.'

Lo que reitera la de 23 de junio de 2001 con estas palabras,

'Dice la sentencia de 14 de diciembre de 1993 que 'reconocida por constante y uniforme doctrina de esta Sala (sentencia de 12 de octubre de 1916 , 12 de noviembre de 1920 , 11 de enero de 1922 , 12 de abril de 1955 , 19 de octubre de 1959 , 31 de mayo de 1963 , 26 de diciembre de 1970 , entre otras) la legitimación de un tercero (que no haya sido parte en el contrato) para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de dicho contrato (por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art. 1261 del Código Civil ) o la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo (por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención - art. 6.3 del citado Código -) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato'

Igualmente, la de 16 de octubre de 2006, recoge 'una reiteradísima y unánime jurisprudencia', señalando:

' En cuanto a la falta de legitimación del Banco por no haber sido parte en el contrato que se impugna cuando, como han dicho las sentencias de instancia, se ejercita una acción de nulidad por simulación o, en todo caso, se estaría ante la impugnación de la eficacia del contrato por fraude de los derechos del Banco actor, baste decir que una reiteradísima y unánime jurisprudencia, con la que se muestra de acuerdo la doctrina usual, señala la amplia legitimación para ejercer la acción de nulidad por inexistencia y la nulidad radical o de pleno derecho, de los terceros, aún cuando no hayan sido parte del contrato (entre muchas otras, Sentencias de 10 de abril de 2001 , 17 de febrero de 2000 , 21 de noviembre de 1997 , 24 de mayo , 14 de junio y 24 de julio de 2002 , 5 de noviembre de 1990 - que la califica de 'constante doctrina ' y la remonta a la sentencia de 23 de septiembre de 1895 - 15 de marzo de 1994 , 7 de marzo de 1996 , etc., etc).'

La de 28 febrero 2004, en una compraventa de madre a hijo, sí aprecia la falta de legitimación activa para impugnarla, ya que se trataba de un presunto legitimario que, en apoyo de su expectativa a parte de la herencia de una persona (su madre) que no había fallecido, se consideraba perjudicado; dice así:

'La declaración de nulidad de los contratos impone que quien la inste esté asistido del necesario interés jurídico en ello ( Sentencias de 12-12-1960 ; 8-2-1972 y 26-5-1997 ), o lo que es lo mismo se hace preciso que el demandante se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el contrato y la falta de todo interés evidentemente priva al tercero para el ejercicio de la acción ( Sentencias de 14 y 15-12-1993 y 21-11-1997 ). En el caso presente el recurrente basa su legitimación en que la venta pública que impugna perjudica sus derechos legitimarios expectantes a la herencia de su madre, olvidando que la condición de heredero exige para su consolidación que se produzca el fallecimiento del causante, ( artículos 657 y 661 del Código Civil ), lo que da lugar a la apertura de la sucesión y ejercicio de los derechos sucesorios consecuentes a la vocación hereditaria (delación y adquisición), sin dejar de lado el derecho a desheredar del que puede hacer uso el testador en los supuestos previstos en los artículos 756 , 852 y 853 del Código Civil .'

Incluso la del 5 noviembre 1990, citada en el recurso de casación mantiene esta doctrina, en el sentido de que solamente los 'extraños' están privados de la legitimación, pero no los perjudicados; dice literalmente:

'sólo es ejercitable la acción de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1302 del propio Ordenamiento, y con mayor razón la del artículo 1111 del mismo, además de por los obligados por el contrato por los terceros a quienes perjudique o puedan ver sus derechos burlados o menoscabados por la relación contractual, pero no por los que extraños a tal situación, según una constante doctrina de este Tribunal que va desde las lejanas de 23 de septiembre de 1895, 18 y 19 de abril de 1901, 23 de noviembre de 1903, a las de 26 de noviembre de 1946), 11 de abril de 1953), 31 de marzo de 1959) y 26 de octubre de 1965'.

A juicio del proveyente, resulta evidente que la administración concursal no ostenta un interés propio, sino que ejercita una acción en beneficio de la masa de acreedores a través de una acción de carácter colectivo; desde esta perspectiva, el eventual perjuicio a los acreedores le confiere legitimación, de forma indiscutida, para actuar a través de esta vía subsidiaria; es comúnmente aceptado que el legislador también pensaba en esta clase de acciones, a sustanciar ante el juez del concurso, al regular 'las demás de impugnación' a que se refiere el artículo 71.7, originariamente 71.6 - véase León en 'Comentario de la Ley Concursal ', Rojo y Beltrán, o Pinazo Tobes en 'El ejercicio de la acción rescisoria. Legitimación activa'- .

CUARTO- La acción de nulidad por simulación.

La jurisprudencia distingue - véase sentencia citada ut supra, por todas-entre la simulación absoluta y la simulación relativa. Esta última se refiere a la causa expresada, no a la existencia de causa; por lo cual, el negocio jurídico simulado no existe, pero sí el disimulado, siempre que reúna los elementos del mismo, como dice el artículo 1276 del Código civil :

La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita.

Por el contrario, si la simulación es absoluta, es decir no encubre negocio jurídico alguno, es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 en relación con el 1261, n.º 3.º:

Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

La sentencia de esta Sala de 6 junio 2000, con referencia a una serie de sentencias anteriores declara que:

'... la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad... al ser gravadas las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación...'

La administración concursal no explica con suficiente claridad qué clase de simulación está invocando, pues parte de una cita heterogénea de preceptos del código civil de la que se deduce que, alternativamente,

o estamos en presencia de una cesión gratuita o donación, y no de una compraventa- por no existir contraprestación real al pago de las participaciones- (simulación relativa)

o estamos en presencia de causa ilícita - el vaciamiento patrimonial del concursado- (simulación absoluta)

Ocurre, sin embargo, que ninguna de tales cuestiones ha sido probada. Las partes, en la compraventa de participaciones - documento 4-, sí hacen frente a su respectiva prestación, y el comprador manifiesta haber recibido el precio. El Sr. Notario actúa conforme al artículo 177 del Reglamento Notarial , haciendo constar la expresión de los comparecientes de los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura. En el caso de Hermanos Rodríguez, ya se ha dicho, además, que constan los respectivos asientos en la contabilidad de ambas -véanse documentos 9 y 10 de la contestación-.

Tampoco estamos en presencia de causa ilícita, pues no existe vaciamiento patrimonial de la entidad; es notorio que, además de existir contraprestación, había más bienes en el patrimonio del deudor de distinto valor

QUINTO- En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. El criterio del vencimiento hace que deba imponerse las costas a la actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal, con expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de apelación directo y preferente- 197.4 LC-, en plazo de veinte días, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado Juez del juzgado mercantil 3 de Pontevedra

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.