Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 549/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 549/12

INCIDENTE CONCURSAL I72-549/12-1

SENTENCIA

En Vigo, a 19 de julio de 2013.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental en autos registrados con los números arriba referenciados, instados por Administración Concursal frente a Vázquez Rey SAU, representado por el procurador Sra. Álvarez y asistido por el letrado Sr. Álvarez Graña y frente a Maderas Iglesias SA, Parquets Tropicales de Cataluña SA y Parquets Tropicales SA, con idéntica representación y defensa, Banco Popular Español SA, representada por el procurador Sr. Fandiño y asistida por el letrado Sra. Grandal Rodríguez, Banco de Sabadell SA, representado por el procurador Sr. Marquina y asistido por el letrado Sr. García Díaz; BBVA SA, representado por el procurador Sr. González Puelles y asistido por el letrado Sr. Fraga López; NCG Banco SA, representada por el procurador Sr. Cornejo Molins y asistida por el letrado Sr. Pérez Rodríguez; Banco de Santander SA, representado por el procurador Sr. González Puelles y asistido por el letrado Sr. Iglesias Ares; Bankinter SA, representado por el procurador Sra. De Lis y asistido por el letrado Sr. Ocampo Martínez, en ejercicio de acción rescisoria concursal.

Antecedentes

PRIMERO- Por la Administración concursal en la representación acreditada se interpuso con fecha 26 de febrero de 2013 de demanda incidental solicitando la rescisión de las garantías personales y reales constituidas en el acuerdo de refinanciación de 26 de mayo de 2011, según suplico de la demanda.

SEGUNDO- Se emplazó al concursado para comparecer y contestar, lo que verificó en tiempo y forma allanándose a la pretensión, al igual que Parquets Tropicales SA y Parquets Tropicales de Cataluña SA. Todas las entidades bancarias contestaron a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación.

TERCERO- Declarada la pertinencia de la prueba, y no habiendo sido necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Como antecedente necesario para la resolución del asunto, tenemos que poner de manifiesto que la tramitación acumulada del concurso de la matriz- MADERAS IGLESIAS- y su filial- VÁZQUEZ REY- presenta determinadas singularidades.

Así, fruto de la falta de presentación conjunta del concurso de acreedores de Vázquez Rey SAU con el de su matriz Maderas Iglesias SA, el concurso de la filial fue declarado por el juzgado mercantil número 2 de Coruña-territorialmente competente-, que designó administración concursal diversa al de la sociedad matriz, aunque posteriormente este juzgado requiriese de acumulación sobrevenida del concurso ya declarado - artículo 25 bis LC -, para su tramitación conjunta y coordinada- artículo 25 ter LC -, sin que se considerase necesario el cambio de administrador concursal; el administrador concursal nombrado en el concurso de la filial interpuso la demanda rescisoria cuando se encontraba resuelta por sentencia desestimatoria de este juzgado, y en trámite de apelación, la acción de reintegración interpuesta por la administración concursal de la matriz frente al acuerdo de refinanciación de 45 millones de euros suscrito por la misma con un pool de siete entidades bancarias, de 26-5-11. Interesa resaltar que la sentencia fue confirmada por la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 31 de mayo de 2013 .

La actual demanda de reintegración presenta matices importantes respecto a la interpuesta en el proceso de la matriz en la medida está ejercitada porque, a pesar de la tramitación coordinada de los concursos, ex articulo 25 ter LC - o tal vez, precisamente debido a ello-, lo que pretende es dejar sin efecto la prestación de garantías personales y reales otorgadas por la filial - Vázquez Rey SA- a favor de su matriz en dicho acuerdo de refinanciación, al considerar que el sacrificio patrimonial, en este caso, no está justificado.

Tras definir los términos en que la operación financiera se contrajo -a los que nos remitimos, por sobradamente conocidos por todas las partes, y que resumidamente consta de un contrato de financiación por importe de 45.527.751,39 euros en el que la matriz aparecía como acreditada y tres filiales, entre las que se encuentra el concursado, como garantes, en diversos tramos, y un contrato marco y de garantías que regulaba los contratos de circulante-, la administración concursal sostiene que el principal motivo del concurso de Vázquez Rey SA - declarado por auto de fecha 28-9-12- es, precisamente, la de ser garante del cumplimiento de las obligaciones contraídas por la matriz Maderas Iglesias SA, declarada a su vez en concurso por auto de 3-7- 12. La administración concursal considera que el concursado, en el acuerdo de refinanciación de la matriz, asume gratuitamenteuna garantía hipotecaria de primer rango sobre la finca 17053 del Registro de la Propiedad número 1 de Arteixo y una garantía personal solidaria. Todas las entidades financieras han comunicado su crédito en el concurso derivado del afianzamiento solidario de las operaciones, sin que conste otro beneficiario de la operación que la matriz, Maderas Iglesias SA.

Además de la gratuidad de la operación, Vázquez Rey compromete su propio patrimonio al garantizar en caso de impago la cantidad de 54 millones de euros cuando su propio patrimonio se valora en - siempre en valores aproximados- 35 millones de euros, tal y como consta en el informe de la administración concursal. A eso ha de añadirse que la pertenencia de la concursada al grupo no le reporta ventaja alguna, pues el volumen de operaciones comerciales entre la filial y su matriz representan una parte ínfima del negocio de Maderas Iglesias SA, y no se concreta en absoluto el interés de grupo, siendo así que la matriz, además de no haber aportado un solo euro de la refinanciación a Vázquez Rey SA, adeuda a la concursada más de 3,5 millones de euros.

El concursado y las otras filiales demandadas se allanan a la demanda abundando en los argumentos de la administración concursal.

Las contestaciones de las entidades bancarias son similares, con matices, y están basadas en la idea del interés de grupo, incidiendo en la titularidad por parte de la matriz - Maderas Iglesias SA- de la totalidad de las acciones de su filial, de la identidad de Consejo de Administración, la consolidación de cuentas, y la absoluta falta de independencia funcional de las filiales, que sirven a la supervivencia de la matriz; alude alguna contestación, muy impropiamente, a la técnica del levantamiento del velo; existe, antes bien, interdependenciafuncional entre sociedades del grupo, y no independencia. Valoran, de esta forma, lo que supuso para la matriz el acuerdo de refinanciación, extensible al grupo en su totalidad, insistiendo en los argumentos que dieron lugar a la sentencia desestimatoria dictada en el concurso de Maderas Iglesias, donde se consideró que el sacrificio patrimonial estuvo debidamente justificado; si hubiera caído la matriz como consecuencia de la ausencia de refinanciación - se afirma-, hubiera caído la filial, más antes que después, teniendo en cuenta que compra y vende a su matriz y a otras empresas del grupo en cantidades no desdeñables. Asimismo, en dicho acuerdo, se contemplaba la venta de la finca de Arteixo propiedad del concursado gravada en la operación, cuya hipoteca hoy se pretende rescindir. Se incide, también, en que Vázquez Rey SA fue beneficiaria de un préstamo hipotecario concedido en 15-10-10 por la entonces denominada Caixa Nova, donde la responsabilidad hipotecaria se garantizaba con la constitución de una hipoteca sobre dos fincas en Pinto de otra de las filiales del grupo, Parquets Tropicales SA. Alguna de las contestaciones hace referencia al hecho de que los beneficios obtenidos en Vázquez Rey SA no fueron distribuidos como dividendos a la matriz Maderas Iglesias, sino que se fueron acumulando como reservas voluntarias. Se minimiza, además, el perjuicio patrimonial que supone para los acreedores no intervinientes en el proceso de refinanciación.

SEGUNDO- Dispone el artículo 71.1 LC que 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'

La doctrina discrepa respecto a qué deba entenderse por perjuicio para la masa activa. Una parte sostiene un criterio estricto, limitando el concepto de masa activa al concepto concursal, de tal forma que sólo serán perjudiciales, y por tanto rescindibles, aquellos que suponen su merma o disminución. Otro sector de la doctrina, mayoritario y a mi juicio más acorde con la regulación que nos proporciona la norma legal, entiende el concepto de perjuicio para la masa activa en un concepto más amplio, que tiene que ver más con el principio de la par conditio creditorumo igualdad de trato entre acreedores; el perjuicio se produce no sólo si lo es para la masa activa sino también si se produce para la masa pasiva como conjunto de acreedores en tanto que el acto beneficia a unos sobre los otros.

Si adoptáramos la tesis estricta, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio. Como ejemplo, la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble propiedad del concursado no perjudica a la masa activa, en tanto que dicho inmueble no sale del patrimonio; pero en tanto que constituida en el periodo sospechoso, sí altera el principio de paridad, por conceder un privilegio en el concurso- privilegio especial-al acreedor que la constituye del que, de otra forma, no disfrutaría.

La acción rescisoria concursal afecta a negocios en principio válidamente celebrados, sobre los que después se realiza una estimación de perjuicio, existiendo cierta discrepancia doctrinal sobre si tal estimación ha de ser realizada con un análisis ex anteal tiempo de su celebración o, por el contrario, resulta más conveniente un análisis ex post. Diversas resoluciones han considerado que debe valorarse atendiendo al momento en que se realiza el acto (p. ej., Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 5 de mayo de 2008 y del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Málaga de 6 de febrero de 2009 ), si bien resoluciones más recientes han abogado por un análisis 'ex post' ( Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2012 ). Otro sector doctrinal sustenta una posición intermedia y aboga por analizar el acto en el momento de su ejecución, pero proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva a tal momento- tesis que ya venía sustentando D. Rafael Gimeno-Bayón y que ha plasmado, recientemente, en la STS 8-11-12 , ' es decir, si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta- se refiere a la insolvencia- hubiese existido en aquella fecha'-.

TERCERO- En relación con el artículo 10 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario , me remito a los argumentos de la sentencia de reintegración dictada en el concurso de Maderas Iglesias, con cita de lo expuesto en la STS 8-11-12 ; resulta difícilmente comprensible que dicho argumento vuelva a ser invocado por alguno de los demandados cuando ni siquiera fue objeto de los recursos de apelación en el concurso de la matriz.

'El artículo 10 que, como apunta la doctrina, en su momento constituyó una fuga del sistema de retroacción impuesto por el artículo 878 del Código de Comercio . En el momento en el que tuvieron lugar los hechos disponía que 'las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser impugnadas al amparo del párrafo 2º del artículo 878 del Código de Comercio , mediante acción ejercitada por los síndicos de la quiebra, en la que se demuestre la existencia de fraude en la constitución de gravamen, y quedando en todo caso a salvo el tercero que no hubiera sido cómplice de aquél'. Esta redacción fue modificada por el artículo 12.2 de Ley 41/2007 de 7 de diciembre , según el cual 'las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal , por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe'.

33. Aunque la interpretación literal del referido artículo 10, aislada de su contexto, permitía sostener que todas hipotecas inscritas a favor de las 'entidades financieras' detalladas en el artículo 2, entre ellos los 'Bancos privados comerciales o industriales y de negocios' -en la redacción dada por el art. 2.2 de Ley núm. 41/2007 de 7 de diciembre , las 'entidades de crédito' detalladas, entre ellas 'los bancos'-, la jurisprudencia entendió que la norma tenía carácter excepcional y era tributaria de una interpretación restrictiva , de modo que, cuando se trataba de hipotecas concedidas en garantías de préstamos exigió que estos tuviesen la finalidad prevista en el artículo 4 de la propia Ley -a cuyo tenor 'la finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere esta Ley será la de financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad' -. También interpretó la expresión 'cualquier otra obra o actividad' de forma restrictiva.

34. La sentencia 32/1997, de 23 de enero, afirmó que 'indudablemente, la aplicabilidad del artículo 10 de la mentada Ley se encuentra condicionada a la finalidad de las operaciones de préstamo a que la misma se refiere y que aparecen relacionadas en su artículo 4, y aunque las actividades que en él se contemplan no respondan a una enunciación casuística o cerrada pues abarca a «cualquier otra obra o actividad», ello debe interpretarse de manera restringida, en razón a la especialidad del precepto, y entenderse que, en todo caso, esa otra actividad debe asemejarse a las designadas nominativamente', y la sentencia 337/2002, de 11 de abril, que había que entender que 'cualquier otra obra o actividad' que se pretendan financiar con los préstamos 'ha de confluir a la construcción, rehabilitación, adquisición de viviendas, o a la realización de urbanización o equipamiento social, o a la construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales, conclusión que es a la que conduce la averiguación del significado específico de la frase de acuerdo con el contexto íntegro del precepto de forma que el sentido de la misma concuerde objetivamente con el contenido del resto del precepto concordancia que da lugar a su homogeneidad; por lo tanto la obra y actividad, hay que referirla a las destinadas a favorecer o facilitar la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas o de edificios agrícolas comerciales o industriales'. Finalmente, la sentencia 980/2006, de 5 de octubre, de forma implícita, también exigió que los préstamos garantizados por las hipotecas tuviesen el fin exigido por la norma -la sentencia afirma que 'con independencia de que la adquisición de terrenos constituye una actuación íntimamente ligada a la posterior construcción en ellos, lo que permitiría encuadrarla en las finalidades previstas por el artículo 10 de la Ley 2/1981 , resulta necesaria la desestimación del motivo ya que la finalidad contemplada en el momento de la ampliación de hipoteca llevada a efecto el 7 de enero de 1991 -única a la que podría afectar la retroacción- no era la adquisición de terrenos sino la continuación de una nueva fase en la construcción de viviendas'.

35. Esa jurisprudencia dio lugar a la modificación del precepto mediante la adición, por la Ley de 7 de diciembre de 2007, de la expresión 'cualquiera que sea su finalidad' que, si por un lado no deja de ser contradictoria con la previa exigencia de finalidades concretas, por otro deja clara la voluntad del legislador de ampliar los supuestos en los que las hipotecas otorgadas por las entidades financieras eludían el régimen de la retroacción y se aproximaban al de la rescisión, al disponer que '[l]a finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere esta Ley será la de financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria ordinaria o de máximo, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad así como cualesquiera otros préstamos concedidos por las entidades mencionadas en el artículo 2 y garantizados por hipoteca inmobiliaria en las condiciones que se establezcan en esta Ley , sea cual sea su finalidad (...)'.

36. Simultáneamente la Ley de 7 de diciembre de 2007 introdujo un segundo párrafo en el artículo 1 de la Ley de Mercado de Valores , que quedó redactado en los siguientes términos: Las entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece, sin perjuicio de que estas entidades u otras puedan emitir y transmitir obligaciones, con garantía o sin ella, de conformidad con la legislación vigente. La presente Ley, así como su normativa de desarrollo, será de aplicación a todos los títulos que en ella se regulan y que se emitan en territorio español.

37. La interpretación sistemática de ese conjunto normativo evidencia que el régimen excepcional orbita alrededor de los títulos que en la Ley del mercado hipotecario se regulan y que se emitan en territorio español, no de las 'entidades habilitadas para emitir los títulos' ni de las 'hipotecas' otorgadas por dichas entidades. Lo que acota la tutela excepcional a las hipotecas que garantizan los títulos emitidos por las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario que reúnan los requisitos exigidos. Dicho de otra forma, la norma tutela el mercado hipotecario y, en la medida necesario, las operaciones destinadas a darle estabilidad, sin reconocer privilegios subjetivos a las entidades financieras'

38. Esta interpretación se ve reforzada por el artículo 1 del Real Decreto 716/2009 , que desarrolla determinados aspectos de Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero. dicho precepto, después de afirmar que responden al objetivo de culminar la modernización y mejora de los mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario, ya emprendidas con la aprobación de la Ley 41/2007 de 25 de marzo, determina el ámbito de aplicación de la Ley que desarrolla y precisa que 'el mercado hipotecario, regulado por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tiene por objeto la negociación de los títulos emitidos por las entidades a que se refiere el artículo siguiente garantizados por los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por las mismas, siempre que unos y otros reúnan las condiciones establecidas en este Real Decreto'.

39. Finalmente, la función aclaratoria de la norma de 2007 y de desarrollo de la de 2009 excluye cualquier posible sospecha de infracción de la prohibición, de retroactividad del artículo 2.3 del Código Civil , dado que la misma no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala (entre otras muchas, sentencias 203/2009, de 25 de marzo, y 842/2011, de 25 de noviembre). Máxime, cuando de mantener a rajatabla la irretroactividad de la norma de 2007, quedaría sin efecto la 'ampliación de finalidades' de los préstamos hipotecarios que tuvo lugar mediante la adición examinada en el precedente apartado 34 de esta sentencia.'

Recordar, por último, que esta interpretación concuerda con la que nuestra Audiencia Provincial venía sosteniendo respecto a la inaplicabilidad de dicha norma fuera de su ámbito de actuación- véase, por todas, la SAP Pontevedra, sección 1ª, 18-11-09 .

CUARTO- No siempre resulta sencillo apreciar si la causa del negocio jurídico es la mera liberalidad. En el caso de las garantías prestadas a favor de tercero, la causa será onerosa cuando el garante recibe del deudor o del acreedor una contraprestación, al margen de la equivalencia de valor, y será gratuita cuando tal contraprestación responda a la pura y simple liberalidad, sin justificación adicional. El problema es que la contraprestación no siempre es directa, sino que en ocasiones puede consistir en un compromiso de crédito o cualquier fórmula que justifique el interés económico de la operación. Como afirmó la STS 13-12-10 , 'lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y si ha habido una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones'.

Tradicionalmente, las garantías personales o reales constituidas a favor de la empresa del grupo se han visto - siempre desde la perspectiva del concurso de acreedores de la entidad garante- con suma sospecha; mientras que el beneficio de la sociedad garantizada está fuera de toda cuestión - al contar el acreedor con un patrimonio de refuerzo en caso de impago, la concesión de crédito se presenta como mucho más sencilla y en mejores condiciones-, parece complicado pensar en un beneficio evidente para la empresa que entra en concurso, en forma de contraprestación. Desde esta perspectiva, los tribunales en su mayoría comenzaron considerando, con escasas excepciones, el carácter gratuito de las garantías prestadas. En este sentido se pronunciaron, con la legislación previgente, las STS 19-9-02 y 10-11-03 .

La situación, sin embargo, da un paso relevante en sentido contrario a partir de la STS 8-11-12 , ponente Excmo. Sr. Gimeno- Bayón Cobos; la contraprestación, en línea con lo defendido en años por un sector de la doctrina, es el llamado 'interés de grupo'. La sentencia se pronuncia en los siguientes términos, aunque no puede dejar de ponerse de manifiesto que dichos argumentos se producen obiter dictao a mayor abundamiento

'No siempre es fácil identificar la existencia de perjuicio ya que, junto a actos grosera y evidentemente perjudiciales -algunos objeto de presunción de perjuicio por la norma-, y a contratos bilaterales con prestaciones recíprocas claramente desequilibradas, la realidad demuestra la existencia de actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, en cuyo caso es preciso analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado. De hecho el propio legislador exceptúa los actos que se integran dentro de las complejas operaciones de refinanciación, reguladas en la disposición adicional cuarta introducida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, dado que, cuando reúnan los requisitos exigidos, 'no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley (concursal )'-. Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condicio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa.

27. A diferencia del otros ordenamientos, como el italiano, que al regular la acción revocatoria extraconcursal en el artículo 2901 del Código Civil dispone que 'agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito' (a los efectos de esta norma, la prestación de garantías, incluso por deudas de otro, son consideradas a título oneroso cuando son contextuales al crédito garantizado)-, el nuestro guarda silencio

sobre esta materia, ya que el artículo 441 del Código de Comercio 'afianzamiento mercantil será gratuito, salvo pacto en contrario' se refiere a la onerosidad del contrato desconectada de las prestaciones que el acreedor concede o promete al garante o al deudor y a las que en otro caso no se habría obligado.

28. Partiendo de lo expuesto, el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto, haciéndose eco de lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Llegge fallimentare que la asimila a otros actos onerosos 'sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del

debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, (...)'. (también son revocados, si el curador (administrador concursal) prueba que la otra parte conoció el estado de insolvencia del deudor, los pagos de deudas líquidas y exigibles, los actos a título oneroso y los constitutivos de un derecho de prelación por deudas, también de tercero, contextualmente creados (...)).

3. El perjuicio en las garantías de obligaciones de sociedades del mismo grupo

29. Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco'

QUINTO- Es decir que, sin perjuicio de que haya de identificarse cuál sea en cada caso el interés del grupo, puede afirmarse, como punto de partida, que la presunción absoluta de gratuidad es matizable por responder casi a la evidencia la existencia de una contrapartida como es el interés grupal; ello no obstante, no creo que tal situación permita situarnos en una suerte de inversión de la carga de la prueba, de suerte que el acto se repute oneroso y corresponda a la administración concursal - o al acreedor subsidiariamente legitimado- la prueba del perjuicio en los términos del artículo 71.4 LC . Antes al contrario, nos situará en la tesitura de las presunciones débiles del artículo 71.3.1º, y podrá probarse por quien lo invoque la ausencia de perjuicio.

Doctrinalmente, desde una perspectiva puramente conceptual, es más fácil justificar la constitución de garantías por la matriz a favor de las filiales - dado el interés de la primera en la subsistencia del grupo, además del incremento de valor de la masa activa y los futuros dividendos-. Pueden verse, al respecto, las interesantes consideraciones que realiza la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 5-2-13 : 'En el ámbito que ahora ocupa, -el de la rescisión concursal-, el conflicto se sitúa en la identificación y efectos del concepto de 'interés de grupo', como concepto jurídico indeterminado que explica las concretas operaciones enjuiciadas desde una perspectiva superior que la meramente individual de cada sociedad-isla. Su correcta determinación obliga a atender a las circunstancias del caso concreto, pero pueden apuntarse algunas premisas generales.

La primera indicación para identificar este interés superior, como deriva de su propia naturaleza, será la de subrayar la necesidad de contemplar la operación cuya rescisión se pretende en su conjunto, con ponderación de los sacrificios sufridos por la filial en comparación con las ventajas obtenidas por la dominante o por el grupo en su conjunto o, incluso, por las ventajas 'compensatorias' obtenidas por la propia filial como participante de las 'sinergias creadas por el grupo'.

En el caso de la constitución de garantías por parte de la filial en favor de la dominante o de una sociedad 'menos saludable' del grupo obliga, pues, a analizar, las compensaciones que aquélla haya podido obtener, bien directamente, bien por los beneficios o 'sinergias' que pudieran reportarle por haber beneficiado a todo el grupo.

De no identificarse este interés superior, -en la globalidad de la operación-, se estará ante un acto gratuito, que cae bajo el ámbito de la presunción iuris et de iure y asegura el éxito de la rescisión de la operación.

Una garantía constituida por la sociedad concursada, filial del grupo, vinculando su propio patrimonio a la suerte de una obligación contraída por un tercero, (dominante o sociedad hermana) de manera contextual, formando parte de la causa económica del contrato, en línea de principio, y como argumenta la entidad recurrente, no es un acto gratuito, por lo que no juega la presunción de perjuicio iuris et de iure. No lo es porque el crédito se concede porque el deudor concursado lo garantiza y obtiene con ello una compensación, que no tiene por qué ser necesariamente el correlativo ingreso de un activo patrimonial, sino que puede consistir en una ventaja indirecta, financiera o comercial, por ejemplo.

Esto es a lo que parece referirse el art. 2497 del Códice Civile italiano, tras la reforma de 2003, cuando precisa que no existe responsabilidad de los administradores de la dominante 'cuando el daño resulta inexistente a la luz del resultado conjunto de las actividades de dirección y coordinación, o bien es íntegramente eliminado incluso como consecuencia de operaciones dirigidas a ese fin'

SEXTO- Siguiendo esta línea argumental, que se presuma que el acto de constitución de la garantía se ha realizado en interés del grupo no significa, ni mucho menos, que dicho interés del grupo suponga, per se, ausencia de perjuicio patrimonial o, si se quiere, en formulación positiva, el interés de grupo no es necesariamente beneficioso para la masa activa del concursado, y el beneficio deberá ser correctamente alegado y probado, sin acudir a argumentaciones difusas. Como dice la SAP Madrid, sección 28ª, de 20-4-12 , 'la apelante ha tratado de sustentar la inexistencia de perjuicio patrimonial legalmente presunto en el hecho de que la concursada garante pertenece al mismo grupo empresarial que la prestataria. Pero lo ha hecho de manera inespecífica, aludiendo únicamente a las sinergias y principios de actuación unitaria que ordinariamente caracterizan la actuación de los grupos para concluir, en definitiva, con una pura abstracción: que los dos préstamos que integraron la operación sindicada en su conjunto '... supusieron el reforzamiento del grupo como tal'.(...) El argumento del interés grupal, si no va acompañado de un concienzudo estudio capaz de poner de relieve que la operación cuestionada resultó además provechosa para la mercantil concursada, carece por completo de interés en el ámbito concursal'

O, en palabras de la SJM 9 de Madrid de 18-11-10, 'en los casos de constitución de garantías a favor de la matriz por la filial no será suficiente con invocar el interés del grupo y el eventual beneficio que se pueda obtener de la pertenencia al grupo para excluir el carácter gratuito de la operación, 'sino que es necesario que se pueda identificar una contraprestación concreta más allá de la genérica pertenencia al grupo', Puesto que, como sigue indicando la citada sentencia, es necesario que ese genérico 'interés superior, cristalice en un interés económico concreto y tangible para la sociedad concursada que pueda revertir en beneficio de los acreedores de la misma y que justifique la operación'.

SÉPTIMO- Las alegaciones al interés de grupo son absolutamente difusas e inconcretas, referidas al proyecto de viabilidad empresarial del acuerdo de refinanciación, sin que se identifique de forma concreta en qué medida ha beneficiado el acuerdo de refinanciación realizado a favor de la matriz a su filial Vázquez Rey SA, que se limita a comprometer su propio patrimonio sin obtener absolutamente nada a cambio, más allá de una supuesta sobrevivencia del grupo de empresas. La explicación o justificación del sacrificio en aras del interés de grupo queda completamente huérfana de identificación de los concretos beneficios que supuso la operación para la filial, porque todos los demandados dan por hecho, o parten como premisa incuestionable, de que el 'interés del grupo' es lo mismo que decir el 'interés de la matriz', cuando esto no es necesariamente así, ni siquiera en los supuestos de control absoluto sobre la filial, como es el caso.

Tampoco sirven de explicación otras operaciones anteriores, como aquella en la que tanto inciden las partes, en la que, en octubre de 2010 -véanse escrituras aportadas tras la estimación parcial del recurso de reposición-, Vázquez Rey obtuvo un préstamo con garantía hipotecaria de otra de las filiales, Parquets Tropicales SA. Debe recordarse a los demandados que este juzgador se está limitando a examinar el perjuicio patrimonial de unas garantías prestadas por la concursada Vázquez Rey en mayo de 2011, y que la financiación que haya obtenido con anterioridad, a costa de otra de las filiales - cuya exacta situación patrimonial se desconoce, aunque uno de los codemandados ponga de manifiesto que presentó comunicación del 5 bis en los juzgados de lo mercantil de Madrid, habiendo superado la insolvencia gracias al acuerdo de refinanciación que hoy parcialmente se cuestiona- se nos presenta como escasamente relevante: ni la demanda tiene por objeto analizar el perjuicio que para aquella filial supuso dicha operación- lo sería si Parquets Tropicales SA se declarase en concurso y se instase acción rescisoria de aquella garantía, constituida, por otra parte, hace más de dos años- ni tiene la importancia que le concede la parte examinar el concretobeneficio que, en dicha refinanciación que hoy se ataca, ha obtenido el concursado.

La explicación que se pretende dar sobre el 'fortalecimiento patrimonial' por el no reparto de dividendos, por muy bien explicado que esté - que lo está-no hace referencia al caso que se examina: no se identifica mínimamente que tal decisión, propia de la política empresarial general de la matriz, esté vinculada con una operación sumamente cuestionable desde el punto de vista de la contraprestación exigible a un otorgamiento de garantías a cambio de nada, pues nada concreto es lo que obtiene Vázquez Rey, más allá del gravamen de su patrimonio - con el desvalor que supone para el mismo, y el consiguiente privilegio en caso de concurso para los beneficiarios de la garantía- que lo desnuda ante sus acreedores en caso de impago de los compromisos contraídos por su matriz.

Los argumentos de más peso numérico específico los pone sobre la mesa la contestación de BBVA, donde analiza cuánto supone la filial para la matriz en cuanto a compradora y comercializadora, y cuánto la matriz para la filial como cliente; pero dichas cifras, una vez más, no se ponen en relación con los concretosbeneficios que, a su juicio, supondría la concesión de las garantías a favor de la filial, pues una vez más, con una visión de conjunto a la que no es ajeno este juzgador, se simplifica la cuestión sosteniendo que la marcha de la matriz -buena o mala- redundará en sus filiales. Esta afirmación puede compartirse, pero siempre sin perder de vista que, por control absoluto que exista del accionariado - control que asciende al 100% del mismo - e identidad de órganos de dirección, son sociedades distintas, donde no han conseguido probarse, más allá del 'evanescente'- en palabras de la mejor doctrina- interés del grupo, las ventajas obtenidas por el acuerdo de refinanciación de tal matriz. No consta, siquiera de forma global, que Vázquez Rey haya mejorado sus resultados, o siquiera que, ad futurum, fuera a recibir financiación directa o indirecta de su matriz que proviniese del acuerdo de refinanciación en el que participó; tampoco que pueda sobrevivir de forma autónoma gracias a esa refinanciación pues, como se ha repetido ya en diversas ocasiones, la caída en concurso de la matriz ofreció a los acreedores directamente el patrimonio de la filial para ser fagocitado con acciones personales y reales, a las que sólo el concurso de la filial ha hecho inmune.

Por otra parte, las alegaciones de que la alteración de la par conditio creditorumse produce con menor intensidad por el hecho de que los acreedores comerciales y las entidades bancarias que no participaron en el pool refinanciador -singularmente Bankia- son minoría en relación con las que financiaron el acuerdo, no deja de ser un argumento absolutamente desaconsejado en el concurso: este juzgador es consciente de que dicho pool bancario tiene la llave del acuerdo en junta de acreedores, tanto en la matriz como en la filial; también de que puede, en última instancia, favorecer la continuidad de ambas, de una sí y no de la otra, o dejar que las dos terminen en liquidación.

Ahora bien, la alteración de la par conditiose da con independencia del grado e intensidad con que determinados acreedores se ven beneficiados en caso de concurso; el concepto de masa pasiva perjudicada viene condicionado por el principio de universalidad de ésta, y aceptar impávidamente inmunizar el perjuicio evidentemente causado a algunos de los acreedores con la obtención de una garantía hipotecaria por el hecho de que los perjudicados son menos, o de peor condición que los beneficiados, supondría prescindir del principio de paridad - en buena lid- para sustituirlo por la imposición de quien más fuerza tuvo para hacerse con dicha garantía.

Procede, por lo expuesto, la estimación de la demanda.

OCTAVO- En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. Las dudas de derecho hacen que sea razonable la no imposición de costas, en la medida que todo el concepto de grupo de sociedades y el interés del grupo como mecanismo obstativo a la reintegración es un concepto en permanente revisión doctrinal y jurisprudencial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Administración Concursal, DECLARO la rescisión e ineficacia de las garantías personales y reales otorgadas por Vázquez Rey SAU en los acuerdos de refinanciación de 26 de mayo de 2011, y en especial, la hipoteca constituida en garantía de las obligaciones de Maderas Iglesias SA sobre la finca registral 17053, tomo 2335, libro 203, folio 30, del Registro de la Propiedad de Arteixo, ordenando a los demandados la cancelación a su costa de las inscripciones registrales de dicha hipoteca, sin especial imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de apelación directo y preferente- 197.4 LC-, en plazo de veinte días, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado Juez del juzgado mercantil 3 de Pontevedra

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.