Sentencia Civil 4/2024 Juzgado de Primera Instancia de Albacete nº 3, Rec. 283/2019 de 09 de mayo del 2024

Primero.- La calificación culpable en el concurso.

1.- Conforme al art.441 TRLC, el concurso puede ser fortuito o culpable.

El artículo 442 TRLC contiene una cláusula general:

"El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso ".

Se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

2.-Así, los art. 443 y 445 establecen una serie de presunciones para presumir o determinar la existencia de la referida culpabilidad.

Se puede distinguir, por lo tanto, en la regulación:

1º) una cláusula general, la del artículo 442 de la Ley Concursal, que exige la valoración de la conducta del concursado, del administrador en el caso de sociedades, para determinar si es dolosa o gravemente culposa y si existe una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 444 de TRLey Concursal, que prevén comportamientos omisivos que suponen, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero que a su vez precisan para justificar la calificación como culpable que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia;

3º) los conductas previstas en el artículo 443 TRLey Concursal, las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

3.- En los supuestos del art. 443 TRLC el legislador ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 443 TRLey Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 444 de la Ley Concursal, dicha presunción lo es sólo en lo que se refiere a la existencia de dolo o culpa grave, resultando necesario, además, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido, la STS de 16 de enero de 2012 dice lo siguiente:

"Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, " ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma " [...], de modo que " la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ", por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad ". Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, " sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2015 reitera:

"Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..." Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma"

Segundo.- La cláusula general del art. 442 TRLC .

Se alega por la AC dentro de la causa dl art. 442 TRLC lo siguiente:

A) Las causas u origen del estado de insolvencia que fueron determinantes de la necesidad de solicitud del Concurso por FRUTALBA MANCHA 2009, S.L.. se analizaron en el apartado 1.5 b) del informe emitido por el que suscribe en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 75 L.C .:

" a) Verificación:

Examinadas las causas que se exponen en la Memoria, como determinantes de la necesidad de solicitud del expediente, éstas se resumen en:

- Perdidas de la sociedad: No queda acreditado mencionadas perdidas, ya que en la contabilidad se refleja un patrimonio neto positivo de 20.554,40 € a 31-12-2018.

- Volumen de negocio: En el periodo de 2015 a 2018 la cifra de negocio ha estado entre el 1,6MM a 1,9MM de euros, por lo que no se encuentra justificada tal bajada de facturación alegada.

- Estado de iliquidez: La empresa se puede encontrar principalmente en este estado de iliquidez, ya que en la contabilidad figuran las siguientes cuentas, que afectan muy negativamente a dicha iliquidez:

551. Cuenta corriente con socios y administradores 481.867,97 € (Deuda del socio único con la sociedad)

NUM000 HNOS. Ivo 44.340,52

NUM001 Isis 40.579,28

4300330 FRUTALBA MANCHA 39.063,83 123.983,63

(Deudas de personas especialmente vinculadas con la sociedad - La propia mercantil aparece como deudora, ...)

b) Resultado del análisis. Comprobados los datos y hechos que se exponen, con las cuentas anuales y documentos contables del deudor, consideramos que las causas que se argumentan como motivo de la insolvencia, NO SE AJUSTAN a la realidad, de acuerdo a la comparativa de la contabilidad del deudor, con las cuentas anuales presentadas.

B)Se añade por la AC que, aparte de lo expuesto en el apartado anterior, una vez declarado la liquidación de la empresa (auto de liquidación de fecha 17 de julio de 2019) y con las funciones del administrador suspendidas. pese a la entrega de acta de intervención y numerosas conversaciones mantenidas, y habiendo solicitado esta AC el cese de la actividad. Pues bien, D. Maycol siguió efectuando operaciones durante el 3er trimestre de 2019 a espaldas de esta AC, con una diferencia entre facturas emitidas y recibidas el tercer trimestre de 2019 de 43.937,87 euros.

El administrador de la concursada dio instrucciones a la Asesoria Fiscal para presentar los impuestos del tercer trimestre de 2019, modelos 303 y l 15, sin informar previamente a esta AC. En fecha 14 de octubre de 2019, esta AC recibió por email de la asesoría fiscal los impuestos ya presentados, y en dicho momento se solicitó al administrador de la concursada, en reiteradas ocasiones, información y las facturas originales y documentación que daban soporte a dichas declaraciones fiscales, que nunca nos fue entregada, ni siquiera cuando fue requerida a través del juzgado del que se solicitó el auxilio judicial. a día de hoy, sigue sin aportarse dicha documentación. El administrador de la concursada. D. Maycol, Únicamente ingresó 10.000 euros de dicha diferencia en la cuenta comente de la sociedad, en fecha 30.01.2020.

2.-Ya se ha dicho que la cláusula general implica: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No se reúnen las características que se indican. La falta de adecuación entre el estado contable y las cuentas anuales no supone per se una generación o agravación del estado de insolvencia. Y la mera existencia de créditos subordinados, tampoco.

Lo cierto es que el informe de la AC parece sugerir que la documentación contable interna es la que debe prevalecer, ya que de la misma es de la que extrae sus conclusiones relativas a que la insolvencia se origina por la iliquidez, que quedaría afectada por las cuentas antes referidas:

551. Cuenta corriente con socios y administradores 481.867,97 € (Deuda del socio único con la sociedad)

NUM000 HNOS. Ivo 44.340,52

NUM001 Isis 40.579,28

4300330 FRUTALBA MANCHA 39.063,83

3.-Nada más se extrae del informe de calificación de la AC, que nada más afirma salvo que dichas cuentas afectan a la liquidez. Podría entenderse -que es lo que parece que se sugiere- que dichas cuentas obedecen a deudas irreales (fundamentalmente la existente a favor del administrador, atendido su elevado importe), pero lo único que consta realmente es una divergencia entre la contabilidad de la empresa y los datos contenidos en las cuentas anuales, echándose en falta una mayor concreción al respecto, y un análisis sobre las divergencias y el porqué unos datos se aceptan y otros no.

No se ha acreditado, por otro lado, que se hayan producido disposiciones de dinero u otras medidas a favor de las personas que figuran en las cuentas cuestionadas (socios y administradores, hnos, Bastián, Isis y la propia empresa) en orden a saldar dichas deudas.

Tampoco la declaración del Sr. Maycol aportó luz alguna al respecto, pues negó la existencia de deuda alguna a su favor, si bien manifestó que sí se debía cantidades a la CB y a su hermana Isis.

Curioso es que la propia sociedad aparezca como deudora, existiendo una autofactura de 39.063,83 euros. Aunque luego procederá referirse más en detalle a la contabilidad y a la asesoría de la empresa, en el acto de la vista se explicó que la concursada es una empresa que distribuye al por mayor y al por menor, y que se autofacturaba con lo que destinaba a sus propios establecimientos que distribuían al por menor. Sea o no ortodoxa tal práctica, se reitera que no se cuenta con datos suficientes para afirmar que al defectuosa contabilidad, o la divergencia de los datos, hayan generado o agravado la situación de insolvencia.

4.-En relación con la actuación posterior a la declaración de concurso (se alega que D. Maycol siguió efectuando operaciones durante el 3er trimestre de 2019 a espaldas de esta AC, con una diferencia entre facturas emitidas y recibidas el tercer trimestre de 2019 de 43.937,87 euros) que también se pretende incluir en la cláusula general, es lo cierto que la misma parece referirse a conductas anteriores a la declaración de concurso y que han generado o agravado la situación de insolvencia en ese momento previo. En cambio, lo que se denuncia son actos posteriores a la declaración de concurso.

Al margen de lo anterior, cabe decir que el auto que acuerda el cese de actividad es de 19 de noviembre de 2019. En la demanda de solicitud de concurso ya se indicaba que permanecía abierta al público la tienda sita en C/ Julio Carrilero, desconociéndose hasta qué fecha permaneció esa apertura.

Sin perjuicio de que continuar o no con la actividad sin conocimiento de la AC parece que tendría mejor cabida en otras causas, lo que no se puede afirmar es que la conducta haya causado un daño concreto; es cierto que no existe correlación entre facturas emitidas y recibidas, pero las peculiaridades del negocio, con numerosos pagos al contado, la existencia de gastos y, fundamentalmente, la entrega de 10.000 euros a la AC por la actividad realizada hasta el efectivo cese, permiten dudar de ese daño. Al respecto, la cuenta de pérdidas y ganancias que se aporta con el escrito del Sr. Maycol junto con su escrito de oposición arroja precisamente ese resultado final.

5.-Por último, se alega que Además de Lo anteriormente expuesto. hay que añadir que en el Balance de Sumas y Saldos proporcionados a 30 de junio de 2019. aparece un saldo en la Cuenta n° 570. dinero en efectivo en CAJA. por importe de 121.402.38.-Euros. saldo del que no se ha dado explicación alguna a esta AC ni tampoco consta ingresado en ninguna cuenta titularidad de la concursada.

Nuevamente se pone de relieve una contabilidad poco fiable, resultando bastante improbable semejante importe de efectivo. En todo caso, el saldo a fecha 31/12/2018 era de 14.627,60 €, y ello pese a que en los respectivos periodos debe y haber se observan cantidades muy superiores, lo que parece corroborar la afirmación de que semejante saldo obedece a que no se había practicado el cierre definitivo (lleva fecha 30 de junio de 2019), como afirmó el que fue asesor contable de la empresa.

Tercero.- Causa del art. 44.2 TRLC : Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la Administración Concursal, no haber facilitado la información necesaria o inconveniente para el interés del concurso o no haber asistido, por sí o por medio de apoderado. a la junta de acreedores.

Siguiendo el orden del informe de la AC, se analizará la causa expuesta.

Es cierto que, en el informe, simplemente se puede leer: "EI Administrador de la Sociedad han incumplido su deber de colaboración con el juez del Concurso y facilitar a la Administración Concursal toda la documentación e información, que en interés del concurso, se les ha solicitado".

Sin embargo, sí se han detallado conductas que tienen cabida en la causa y de las que el afectado por la culpabilidad ha podido efectuar alegaciones y prueba. La falta de sintonía entre el Sr. Maycol ha quedado evidenciada, y lo cierto es que no cabe dudar de que la AC desconocía que se seguía desempeñando la actividad en el local sito en Julio Carrilero.

El Sr. Maycol -cuyas funciones se encontraban suspendidas- en su declaración indicó que habló sobre un posible traspaso con la AC en relación con el tantas veces citado local, y que cuando lo visitaron conjuntamente no recordaba si había en su interior mercancía, y que solamente permanecían una báscula y una máquina registradora, que además no se encontraban a la vista. Lo que corrobora plenamente lo mantenido por la AC, como también los requerimientos obrantes en autos (también requerimientos verbales, lo que resulta de la testifical del Sr. Eydan) en relación con las Facturas emitidas y recibidas y sus correspondientes albaranes del 4º Trimestre de 2019, así como justificantes de cobros y pagos realizados.

Se aprecia, por lo expuesto, la causa alegada.

Cuarto.- La causa del art. 443.5 TRLC : Incumplimiento de la llevanza de contabilidad e irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

1.-De un lado, se alega que El deudor ha cumplido con la obligación de llevar contabilidad, siendo su estado el expuesto en d punto 2.1 del Informe emitido por esta administración concursal.Y en dicho informe se lee lo siguiente:

Los Libros de Contabilidad de "FRUTALBA MANCHA 2009, S.L.U." correspondientes a los tres últimos ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha de declaración del concurso en 2019, están llevados de forma mecanizada y su estado es el siguiente:

Ejercicio 2.015: No Legalizados

Ejercicio 2.016: Fecha de legalización: 02/05/2017

Ejercicio 2.017: Fecha de legalización: 27/04/2018

Ejercicio 2018: No Legalizados

Libro de Actas: No se aporta por la concursada.

Libro Registro de Socios: No se aporta por la concursada.

2.- Señala la sentencia de la AP de Madrid de fecha 16 de octubre de 2020, resolución 498/2020:

"La falta de llevanza de la contabilidad social, que es lo que debe considerarse probado en consecuencia, supone la comisión de una conducta omisiva que, sea considerada dolosa o meramente negligente (porque no se podía desconocer lo que constituía una obligación legal - artículo 25 del C. de Comercio ), tiene adecuado encaje en el incumplimiento previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal como circunstancia que justifica la calificación culpable del concurso.

Las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , con independencia de la concurrencia o no de cualquier otra circunstancia, son consideradas por la ley como suficientes para determinar, por sí mismas, el carácter culpable del concurso. Basta, por lo tanto, con constatar la concurrencia de un comportamiento subsumible en alguna de las presunciones "iuris et de iure" previstas en dicho precepto legal para que ello deba conllevar la declaración como culpable del concurso, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Esto se debe a que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que si se aprecia la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de quien gestione ésta, el concurso habrá de ser calificado, de manera inexorable, como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, sólo el de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre ella y la insolvencia, puesto que se trata de "...supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza..." (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguno de los comportamientos descritos en la propia norma (que constituyen tipos de mera actividad - sentencias de la Sala 1ª de 6 de octubre de 2011 , de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012 , entre otras), de modo que la realización de los que, ya sean positivos o negativos, se describen en los seis ordinales de la misma, resulta determinante de aquella calificación por sí sola, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

3.-En definitiva, la mera omisión sustancial, como se ha dicho, es suficiente para justificar la calificación de culpabilidad.

Concurre, por lo expuesto, la causa del art. 443.5º TRLC.

4.-En todo caso, las discrepancias que se observan entre las cuentas anuales y a la contabilidad, autofacturas, cantidades en caja abultadas que luego desaparecen en los cierres definitivos, importes a favor del administrador cuyo origen él mismo desconoce... En definitiva, gran cantidad de cuestiones que se han ido mencionado en la presente resolución integran igualmente la causa del art. 443.5 TRLC, en lo que se refiere a irregularidades o ficciones contables que, sin duda, inciden en la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

Quinto.- Causa del art. 443.1: simulación patrimonial ficticia.

1.-Siguiendo el orden del informe, éste finaliza entendiendo que concurre dicha casua, lo que justifica así: sí que consta la existencia de "acto jurídico" realizado por el administrador de la sociedad, dirigido a simular una situación patrimonial ficticia con anterioridad a la declaración del concurso, tal y como se expresa en los apartados anteriores

Ya la STS 669/2012, de 14 noviembre, hizo una enumeración de los requisitos para la presunción de culpabilidad en un concurso por simulación de una situación patrimonial ficticia, en relación con el entonces art. 164.2.6º LC, citando varios requisitos, siendo los 3 primeros directos de la norma y los otros 3 de interpretación jurisprudencial:

1.-Ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia.

2.-Que los actos ejecutados tengan carácter jurídico, es decir que no sean meros actos de hecho.

3.-Que los comportamientos realizados sean anteriores a la fecha de declaración de concurso.

4.-Actuación idónea para que los acreedores tengan por cierta la situación ficticia creada.

5.-La situación ficticia tiene que ser relevante y apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

6.-El comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.

2.-Es evidente que no se concreta conducta alguna que cumpla tales requisitos, ni se deduce del informe de calificación.

Sexto.- Personas afectadas por la calificación y efectos ope legis.

1.- Atendidas las causas de culpabilidad apreciadas, cabe entender que la persona afectada por la calificación es D. Maycol.

2.- Procede determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art. 455TR LC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, no se estima que concurran circunstancias que aconsejen imponer una sanción superior a la mínima, esto es, dos años.

En segundo lugar, el TRLC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal (sin perjuicio de que la AC indica expresamente que no hay reconocido derecho alguno a su favor).

Séptimo.- Petición relativa a daños y perjuicios.

1.-Se dice por la AC: Según lo expresado en los apartados anteriores, se puede cuantificar los daños y perjuicios ocasionados por el antiguo administrador de la concursal, en los siguientes datos:

481 .867,97 € Cuenta Corriente Socios

121 .402,38 € Saldo cuenta 570 caja a 30-6-19

123.983.63 € Operaciones vinculadas impag.

33.937.87 € Operaciones tras liquidación

761.191,85 € Total Daños y perjuicios

2.-Aunque se estima que el concurso es culpable, es lo cierto que las causas estimadas, relativas fundamentalmente a falta de colaboración e irregularidades contables, no guardan la debida relación de causalidad con los daños que se alegan.

Como se ha expuesto, se comparte plenamente que concurren irregularidades en la contabilidad, hasta tal punto de que difícilmente pueden aceptarse saldos y cuentas que en escasos meses varían ejercicio tras otro, y que no pueden ser contrastados. Es evidente que concurre una falta de información y comprensión de la situación de la sociedad a la que sin duda ha contribuido el administrador, pero dicha actuación no permite una cuantificación y una relación de causalidad directa con las cantidades solicitadas, pudiendo haber sido quizás explorable la vía de solicitud de déficit.

Octavo.-Costas.

En cuanto a las costas, la declaración de culpabilidad conlleva la imposición de costas a las personas afectadas por la calificación.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,