Encabezamiento
SENTENCIA
En Barcelona a 15 de junio de 2016.
Vistos y examinados por Don Francisco González de Audicana Zorraquino, Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y su partido judicial, los autos de
Juicio Ordinarioseguidos con el núm. 773-15, a instancia del Procurador D. Francisco Pascual Pascual, en nombre y representación de..., defendidos por el Letrado D. José Fajula Codina, contra CATALUNYA BANC, SA, representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado Francisco José Peláez Sanz, y de los que resultan los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Por la meritada representación se presentó demanda de fecha 30 de octubre de de 2015 en ejercicio de una ACCIÓN DE NULIDAD de cláusula contractual y de reclamación de daños y perjuicios, solicitando los siguientes pronunciamientos; 1) La NULIDAD DE PLENO DERECHO de los pactos: PACTO TERCERO BIS.- DETERMINACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS VARIABLE, y PACTO CUARTO. COMISIONES, apartado b) Comisión de amortización anticipada; de la escritura de hipoteca de fecha 9 de mayo de 2006 con número de protocolo 1.125 efectuada ante D. FRANCISCO JAVIER FERRERES ORTI, Notario del Iltre. Colegio de Cataluña, por error en el consentimiento prestado por los actores, con retroacción de los efectos de la nulidad al momento de la celebración del contrato, y se condene a CATALUNYA BANC, a reintegrar a los actores la cantidad de de 6.114,26,- Euros, mas los intereses legales de dicha cantidad hasta su efectiva devolución desde el día 9 de mayo de 2006, siendo la fecha de la firma de la escritura; o subsidiariamente desde la fecha de la interposición de la demanda, con condena en costas a la demandada; Y/o SUBSIDIARIAMENTE y/o ALTERNATIVAMENTE se declare la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL del citado contrato por Incumplimiento por parte de la entidad financiera del contrato de oferta vinculante de fecha 8 de mayo de 2006, y se condene a CATALUNYA BANC, a reintegrar a los actores la cantidad de 6.114,26 Euros, más los intereses legales de dicha cantidad hasta su efectiva devolución desde la fecha de la firma de la citada oferta vinculante de 8 de mayo de 2006, o subsidiariamente desde la fecha de la interposición de la demanda, con condena en costas a la demandada; 2) En todos los casos se acuerde CONDENAR a la entidad financiera CAIXA BANC, a estar y pasar por la anterior declaración y declarando la obligación de la entidad demandada a modificar la escritura de la hipoteca modificando la sustitución del tipo de interés variable IPRH CAJAS y del IRPH CECA por el tipo de interés EURIBOR +0,25%; y la comisión de amortización anticipada en el 0%; y la inscripción de todo ello en el Registro de la Propiedad, todo ello a cargo de CATALUNYA BANC SA. 3) En todos los casos se condene a CATALUNYA BANC a ABONAR a los actores la cantidad de 6,114,26,Euros condenando a CATALUNYA BANC a estar y pasar por dicha declaración y al pago a los actores de dicha cantidad, más los intereses legales desde la firma de la escritura, o subsidiariamente desde la interposición de la presente demanda, incrementados en dos puntos desde que se dicte Sentencia, y la cantidad que resulte devengará desde la fecha de la sentencia y a favor de la acreedora, el interés al que se refiere el
artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se CONDENE a la entidad financiera CATALUNYA BANC al pago de las costas.
SEGUNDO.-Se admitió a trámite la demanda dándose traslado de la misma a la demandada y por el plazo de 20 días. Se contestó por la dirección jurídica de la entidad CATALUNYA BANC SA., solicitando una sentencia desestimatoria con imposición de costas al actor, alegando la validez del tipo de referencia establecido para los intereses ordinarios, la coincidencia de la oferta vinculante y el préstamo hipotecario, además de la validez de la cláusula de comisión por amortización anticipada ya que coincide la oferta vinculante de 8 de mayo de 2016 con la dispuesta en el préstamo hipotecario, esto es, 1%.
TERCERO.-Se celebró la audiencia previa, solicitándose y concediéndose como medios probatorios documental. Es por lo que tras las conclusiones quedaron las actuaciones vistas para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Fundamentos
PRELIMINAR, primero.- Los actores;D.
Dimas y Dª.
Filomena son consumidores.
Según la ley estatal
consumidores toda persona física o jurídica que actúa
en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional(art. 3 TRLGDCU) si bien en la exposición de motivos es descrito como la persona que interviene en el ámbito del consumo con fines privados, contratando bienes y servicios
como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Y según la normativa catalana son consumidores y usuarios; las personas físicas o jurídicas que actúan
en el marco de las relaciones de consumoen un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, 111-2 de la
Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña,de modo que nuestra normativa más allá de los mínimos de la Directiva, pues la normativa comunitaria solo contempla como consumidor a proteger a las personas físicas (
art. 2 directiva 93/13 ); tal extensión de la protección no es contraria a la Directiva, que se limita a establecer los mínimos de armonización de los derechos nacionales, no prohibiendo a estos que en el desarrollo normativo de su derecho interno extiendan la protección del consumidor más allá de los estándares mínimos comunitarios, como reiteradamente ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido se pronuncia la doctrina judicial; El
artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto,
son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como señala el
Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de septiembre de 2011 (Sección 4 ª), 'consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física' y, con cita de la
Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011 , concluye 'los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores. Por la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la extendida'. En parecidos términos se pronuncia el Auto dictado por la Sección 14ª, también de la misma Audiencia Provincial, en fecha de 19 de enero de 2012. Y AAP, Civil sección 17 del 25 de Octubre del 2012 (ROJ: AAP B 8099/2012) Recurso: 175/2012 | Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ. Y AAP, Civil sección 17 del 27 de Septiembre del 2012 (ROJ: AAP B 8075/2012) Recurso: 11/2012 | Ponente: MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA. AAP, Civil sección 21 del 03 de Mayo del 2012 ( ROJ: AAP M 12868/2012) Recurso: 757/2010 | Ponente: GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL Y
las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona -Sección 4ª- de 28 de septiembre de 2010 ,
Madrid -Sección 9ª- de 29 de octubre de 2010 , y
Murcia -Sección 4ª- de 7 de abril de 2011 , y
el auto de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008 . Y SAP, Civil sección 1 del 09 de Marzo del 2009 (ROJ: SAP TF 290/2009) Recurso: 333/2008 | Ponente: MARIA ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ. Y
Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 2 de julio de 2015, Sección 13 ª, Ponente Sra. Gomis Masque.
Sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 .
«A efectos de la presente Directiva se entenderá por: [...]b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello (véase la sentencia Pannon GSM antes citada, apartado 35).50 De esta jurisprudencia se deduce que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva exige que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa comprobación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia Banif Plus Bank, antes citada, apartados 28 y 36).
En este supuesto, los dos actores, personas físicas, firman el préstamo hipotecario como acto de consumo, hecho que tampoco ha sido cuestionado o desvirtuado por la demandada. La condición de consumidor le repercute una mayor protección y el que se pueda declarar la cláusula impuesta como abusiva, por no superar el control de transparencia.
Sentencia del Tribunal Supremo en pleno núm. 367/2016, de 3 de junio de 2016 , CIP 2121/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres con cita de la
sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:
«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»PRELIMINAR, segundo.- La cláusula del tipo de interés variable IPRH CAJAS y del IRPH CECA, es lícita, conforme a normativa.El IRPH en sus tres variedades de Bancos, Cajas de Ahorros, y Conjunto de Entidades es un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre, modificada por la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España, que en su apartado c) indica: 'Tipo medio de los préstamos hipotecaros a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito'. El anexo VIII de la Circular 8/90 define el IRPH como '... la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario'. La norma segunda de la misma circular trata de la información que debe remitirse al Banco de España para que éste confeccione y publique ciertos índices o tipos de referencia del Mercado Hipotecario. Actualmente existen seis índices de referencia oficiales en España según la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. El art. 27.1.a) refiere el IRPH de las Entidades Españolas; el apartado b) el IRPH de las entidades de la zona euro que elabora y publica el Banco Central Europeo. El Banco de España y el Banco Europeo elaboran y publican el IRPH de las entidades de la zona euro. Para confeccionar el IRPH se toman los valores de las operaciones realmente formalizadas por las entidades con sus clientes en cada periodo, y en cada periodo se publica el índice en el Boletín Oficial del Estado.
'La parte apelada alega que las Cajas transmiten sus datos al Banco de España, siendo éste quien realiza el cálculo sin tener en cuenta la importancia de las entidades, o las que tienen mayor relevancia. Y que, a diferencia del Euribor, una vez recibidos los datos de las entidades, se desprecia el 15% de los datos superiores en orden descendente, y el 15% de los datos inferiores en orden ascendente, lo que puede distorsionar el cálculo.La sentencia de instancia acoge la tesis de la parte actora al afirmar que en las disposiciones normativas no hay ni un solo precepto que obligue a la entidad oferente a aplicar el tipo de referencia IRPH, una cosa es que se regule, y otra que su introducción enel contrato de préstamo obedezca a una disposición imperativa. La sentencia critica que el Banco de España elabore el IRPH a partir de la 'media simple de los tipos de interés medios ponderados'. También que su cálculo se realice con los datos de las operaciones de financiación hipotecaria formalizadas para la adquisición de vivienda libre que las entidades de crédito comunican cada mes al Banco de España (Norma segunda de la Circular 8/1990, y Norma decimosexta dela Circular 5/2012). Y que los tipos de interés medios que se han de comunicar con los que el Banco de España elabora el índice IRPH sean los tipos anuales equivalentes de las operaciones de préstamo (anexo VIII de las circulares 8/90 y 5/12).Pues bien, todas estas cuestiones exceden a la voluntad de Kutxabank, están regulados por disposiciones normativas, el banco no es quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo. Los comentarios que realiza la sentencia sobre el 'falso de diseño del índice', ponderaciones, tipos marginales, con o sin comisiones, y otros, son simples opiniones. Lo cierto es que las Circulares 8/1990 y 5/2012 del Banco de España otorgan el carácter de índice oficial al IRPH, que fue diseñado por las autoridades financieras del país.El recurrente defiende que no cabe declarar la nulidad de la cláusula ya que el índice referido se regula en estas Circulares del Banco de España de forma legal e imperativa. La
Directiva 93/13 CEE de 5 de abril en su art. 1.2
º excluye de su ámbito de aplicación las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas. La Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación en su
art. 4.2º dispone: 'Tampoco será de aplicación esta Ley
a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.El IRPH fue diseñado por las autoridades financieras del país, Banco de España y Dirección General del Tesoro, habiendo otorgado carácter oficial desde el momento que lo incluyen en las Circulares del Banco de España mencionadas y se publica en el Boletín Oficial del Estado.
Audiencia Provincial de Álava, sección 1ª, sentencia de 31 de mayo de 2016
.
PRIMERO.- La cláusula del IRPH, es una condición general impuesta por la entidad bancaria demandada y que a pesar de afectar a un elementoesencial puede ser declarada abusiva, si no supera el control de transparencia.i) Es una condición general impuesta por la entidad bancaria demandada.
Según dispone Ley 7/1998, de 13 de abril en su Exposición de Motivos, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes: '
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'. Así, el art. 8 LCGC, tras declarar la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (apartado 1º), concreta en su apartado 2º que
'[E]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el
artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio
, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.
Y según la
STS de 9 de mayo de 2013 , son sus requisitos;
a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien oservicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
En este supuestono merece ni discusión el tildar la cláusula de condición general prerredactada por la demandada, además aunque afecta a un elemento esencial del contrato se puede examinar bajo el prisma de la abusividad referida al control de transparencia, siguiendo la misma STS en su apartado 144 que indica que el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula - sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
La carga de la pruebade que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores
recae sobre el empresario(apartado 165). En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Es decir, corresponde a la parte predisponente, la que deberá acreditar que facilitó a la parte adherente
la información adecuada sobre la posición jurídica y la carga económica de la cláusula del IRPH. Y esto evidentemente no se ha probado,
art. 217.2 de la L.E.C .
Sentencia del Tribunal Supremo en pleno núm. 367/2016, de 3 de junio de 2016 , CIP 2121/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres con cita de la sentencia
STS núm. 464/2014, 8 de septiembre.
»6
. Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (
artículo 5 de la Directiva 93/13
,
artículos 5.5
y
7.b de la LCGC
y
artículo80.1 a TR- LGDCU
) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato,
STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014
).»7. Fundamento, De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada.
ii) Las cantidades exigidas por la entidad bancaria, aplicando el tipo de interés IRPH, no son exigibles por aplicación del principio de falta de transparencia en la información a favor del consumidor en el momento de suscripción del contrato de préstamo hipotecario,
al no haberse informado de su trascendencia para quetenga cabal conocimiento el consumidor, esto es, no se hizo comparativascon el resto de índices, ni se le dio a elegir entre éste y el habitual euribor, laoferta vinculante no muestra estos probables escenarios, - documento nº 1adjuntado con el escrito de demanda-, y, en definitiva, el consumidor no laidentificó como definidora del objeto principal y no pudo conocer su alcanceeconómico, en el mismo sentido, (
STS en pleno de 9 de mayo de 2013 , en adelante STS), concurre;
'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.e)...se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'Y si bien se trata de una condición o cláusula que pudiera ser definitoria del objeto principal del contrato de préstamo, es posible su control de oficio en cuanto al grado de transparencia y conocimiento del consumidor, siendo en este caso que no precisa de prueba, en tanto en cuanto los anteriores elementos informadores a favor del consumidor se desprenden del propio contrato y sus condiciones;STS
'197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone....cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. ( sí su inclusión conforme al
art. 7 LCGC)...es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.206. El
artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación delcarácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal delcontrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por
esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio
,
el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio',
cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica'
que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'....cabe concluir:
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores,
incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.233. El análisis de las normas transcritas- el
artículo 8 LCGC , artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuario,
artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 y artículo
82.1 TRLCU- permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.246. De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.276. Lo razonado aboca a las siguientes conclusiones:
c) Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas.e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
En definitiva,
la cláusula analizada no supera el control de transparencia en cuanto a la calidad exigible, produciendo un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor, y, por lo tanto, desde esta perspectiva es abusiva, porque produce el desequilibrio por falta de información siendo contraria a la buena fe contractual. Y ello se deduce con la prueba de autos, la documental, al cumplirse algunos o todos los parámetros antedichos, i.e., no consta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato o sobre el coste comparativo con otros índices, no hay simulaciones de escenarios diversos relacionados con los otros tipos de interés y el desconocimiento del IRPH por parte del consumidor, del adherente medio, su alcance, es patente.
Sentencia del Tribunal Supremo en pleno núm. 367/2016, de 3 de junio de 2016 , CIP 2121/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres:
Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a quegramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio...es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (
sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio
;
827/2012, de 15 de enero de 2013
;
820/2012, de 17 de enero de 2013
;
822/2012, de 18 de enero de 2013
;
221/2013, de 11 de abril
;
241/2013, de 9 de mayo
;
638/2013, de 18 de noviembre
;
333/2014, de 30 de junio
;
464/2014, de 8 de septiembre
;
138/2015, de 24 de marzo
;
139/2015, de 25 de marzo
;
222/2015, de 29 de abril
; y
705/2015, de 23 de diciembre
).Siendo su consecuencia la declaración de nulidad con devolución de las cantidades indebidamente recibidas por aplicación de ese índice en lugar del euribor, es decir, conforme a lo solicitado por la actora. Añadiendo que la nulidad implica la devolución de las cantidades percibidas indebidamente con restitución de los intereses legales desde la firma del préstamo 9 de mayo de 2006, además de los preceptivos del
art. 576 de la L.E.C .
SEGUNDO.- Nulidad del PACTO CUARTO. COMISIONES, apartado b) Comisión de amortización anticipada; de la escritura de hipoteca de fecha 9 de mayo de 2006.La demandada alega la validez de la cláusula de comisión por amortización anticipada ya que coincide la oferta vinculante de 8 de mayo de 2016 con la dispuesta en el préstamo hipotecario, esto es, comisión del 1%. Si bien eso es así, no es menso cierto que existe un reconocimiento expreso por el director de la oficina Sr.
Romeo en el sentido que la comisión de amortización anticipada es del 0%, lo que se trata sin duda de un acto propio de reconocimiento, que ya de por sí vincularía en virtud de la teoría de los actos propios, tal y como dispone la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2000 ; la doctrina de los propios actos tiene cimiento legal en el
artículo 7.1 del Código Civil , y se refiere a la protección que objetivamente requiere la confianza depositada en el comportamiento y que, por consiguiente, constriñe el ejercicio de los derechos (
STC de 21 de abril de 1988 y
STS de 24 de junio de 1996 ); sin que sea lícito hacer valer un derecho en contradicción con la conducta observada con anterioridad por el agente, cuando la misma justifica la creencia de que no se ejercitará tal derecho (
STS de 22 de mayo de 1984 ), y se opone a determinados actos que crearon relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarlo (
SSTS de 10 de junio de 1994 y
6 de mayo de 1997 ),
con lo que no es factible la adopción posterior de un comportamiento contradictorio(
SSTS de 7 de febrero de 1995 y
10 de julio de 1997 ); en definitiva, se trata de la imposibilidad de contradecir procesalmente una conducta de claro y explícito reconocimiento de un contrato (
SSTS de 25 de enero y
18 de octubre de 1982 ,
4 y
23 de marzo de 1985 y
30 de mayo de 1986 ); ...el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el
art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; -
STS, Civil sección 1 del 09 de Mayo del 2000 .- Por este motivo, también se estima dicho pronunciamiento.
TERCERO.-En relación a las costas, se aplica el criterio del vencimiento, que lo es a favor de la actora, conforme al
artículo 394 de la L.E.C .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
estimando la demandainterpuesta por D.
Dimas y Dª.
Filomena contra CATALUNYA BANC SA.,
DEBO DECLARAR Y DECLARO;la NULIDAD DE PLENO DERECHO de los pactos: PACTO TERCERO BIS.- DETERMINACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS VARIABLE, y PACTO CUARTO. COMISIONES, apartado b) Comisión de amortización anticipada; de la escritura de hipoteca de fecha 9 de mayo de 2006 con número de protocolo 1.125 efectuada ante D. FRANCISCO JAVIER FERRERES ORTI, Notario del Iltre. Colegio de Cataluña, por error en el consentimiento prestado por los actores, con retroacción de los efectos de la nulidad al momento de la celebración del contrato, y se condena a CATALUNYA BANC, a reintegrar a los actores la cantidad de de 6.114, 26, Euros, mas los intereses legales de dicha cantidad hasta su efectiva devolución desde el día 9 de mayo de 2006, incrementados con los procesales, y declarando la obligación de la entidad demandada a modificar la escritura de la hipoteca modificando la sustitución del tipo de interés variable IPRH CAJAS y del IRPH CECA por el tipo de interés EURIBOR + 0,25%; y la comisión de amortización anticipada en el 0%; y la inscripción de todo ello en el Registro de la Propiedad, todo ello a cargo de CATALUNYA BANC SA. Y con expresa imposición de las costas al demandado.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la presente notificación (
art. 458.1 LEC ).
De conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre '...todo el que pretenda interponer recurso contra sentencia o auto que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como
DEPÓSITO 50 EURsi se trata de recurso de apelación...' ' De conformidad a la Instrucción 8/2009 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la parte ingresante deberá especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso Código 02 Civil-Apelación '. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).
Así lo acuerda manda y firma, el Magistrado titular del Juzgado de 1ª Instancia número 38 de Barcelona.
