1. Condene al cese de las molestias referidas en la presente demanda producidas por los ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Burgos.
2. Se declaren extinguidos definitivamente todos los derechos de la ocupante/realojada y sus convivientes en la referida vivienda sita en la DIRECCION000 de Burgos.
3. Se decrete el inmediato lanzamiento de la/s ocupante/s de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Burgos.
4. Condene al propietario de la vivienda referida, el Excmo. Ayuntamiento de Burgos a estar y pasar por las condenas anteriores.
5. Se condene a los demandados a indemnizar a esta parte, por daños morales, en TRES MIL EUROS (3.000,00€).
6. Se condene a los demandados al pago de las costas procesales causadas.".
I.- La parte actora ejercita en esta litis la acción de cesación de actividades molestas insalubre, nocivas, peligrosas o ilícitas del art. 7 LPH , que prohíbe al propietario y al ocupante de un piso o local «desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas». Señala la parte actora que el Ayuntamiento de Burgos es propietario de la vivienda sita en el primer piso DIRECCION000, con referencia catastral NUM000, puerta DIRECCION000, de la referida Comunidad de Propietarios, cuyo uso está gestionado por la Fundación Lesmes, destinada a uso de vivienda para el realojo de chabolistas, reside, desde hace aproximadamente tres años, una familia a la que el Ayuntamiento de Burgos tiene realojada dentro del Programa Municipal DUAL, la familia formada por Dª Clara y sus hijos, menores de edad. Refiere la actora que durante mucho tiempo se han venido produciendo incidentes en la Comunidad que están ocasionando graves molestias y daños morales a algunos propietarios, entre otros los elevados y frecuentes ruidos provocados por gritos, música a todo volumen, portazos, carreras por el inmueble, portal y escaleras, continuas llamadas al portero automático, encendido de lavadora y otros electrodomésticos hasta altas horas de la madrugada.... y, más recientemente, los ladridos de un perro que reside actualmente con los ocupantes de la vivienda y reclaman el cese de las molestias, el desalojo de la demandada y la extinción de sus derechos como ocupante, condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por esta declaración así como a indemnizar junto con la codemandada en la cantidad de 3.000€ en concepto de daños morales.
A ello se opone la parte demandada doña Clara, que invoca motivos discriminatorios o racistas recalcados en el escrito de demanda, negando la entidad de los ruidos ni las horas en los que se producen, alegando además que los niños, de 4, 9 y 10 años se encuentran escolarizados acudiendo regularmente a clase por lo que resulta imposible que estén despiertos a altas horas de la madrugada. Niega además, que se haya intentado comunicar a la demandada directamente los problemas percibidos, invocando la vulnerabilidad social.
El Ayuntamiento de Burgos, se limita a negar las afirmaciones de la demanda y si bien admite los requerimientos de la parte actora, ello añaden, no implica que se acepte la realidad de los hechos. Porotro lado, alega que no se han llevado a cabo, por la actora, los requisitos de procedibilidad previstos en el art. 7.2 de la LPH .
II.- En relación con el artículo 7 LPH ya se han pronunciado nuestros Tribunales y en concreto la SAP de Donostia-San Sebastián de 30 de diciembre de 2019 señala:
"Las exigencias introducidas en el citado precepto concretan, en el ámbito de la propiedad horizontal, los deberes generales que imponen las relaciones de vecindad y van dirigidas a procurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno, ni en menoscabo del conjunto garantizando las bases de una convivencia normal y pacífica. Se configuran como límites extrínsecos que perfilan de forma negativa el contenido de las facultades de uso de todos y cada uno de los propietarios.
El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la privación del uso contemplada en el art. 7.2 LPH . En este sentido, la STC nº 28/1999, de 8 de marzo , declara en su fundamento jurídico sexto: "Este precepto ha sido ya objeto de control por parte de este Tribunal. Concretamente, en la STC 301/1993 , como respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad en la que se planteaba la posible vulneración del derecho de propiedad ( art. 33 C.E ) a través de lo dispuesto en dicho precepto legal, este Tribunal declaró que "el artículo cuestionado se refiere a un tipo de propiedad, el de la propiedad horizontal, en el que la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, justifica, sin duda, la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares" (fundamento jurídico 3º). En el mismo fundamento jurídico concluye declarando que en el citado precepto "no se configura, en efecto, una expropiación forzosa -en el sentido constitucional del concepto- sino una específica sanción civil o, más precisamente, una obligación cuyo cumplimiento puede ser exigido por los órganos judiciales -que no ejercen potestad expropiatoria alguna- cuando se constate determinada conculcación del ordenamiento y basta con advertirlo así para concluir en que la regla legal no está afectada por los vicios de inconstitucionalidad que sugiere el Auto de planteamiento". Y en el fundamento jurídico octavo añade: "el artículo de la L.P.H. cuestionado supone "una abstracta previsión legal que liga una determinada consecuencia negativa (privación temporal del uso del piso) a la transgresión de un deber impuesto por la propia Ley en el seno de una relación jurídico-privada, consecuencia negativa que grava sobre el patrimonio del transgresor, a quien el órgano judicial puede privar del uso del inmueble (vivienda o local) durante un máximo de dos años". De este modo, nos encontraríamos ante la privación de un derecho privado, el derecho de uso de una concreta vivienda, consecuencia del incumplimiento de deberes propios de una relación jurídico-privada, la derivada del régimen de propiedad horizontal, que aun cuando va a suponer un condicionamiento al derecho a la libre elección de domicilio no implica, por las razones antes expuestas, una restricción del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad de residencia".
Y tampoco cabe concluir que la previsión legal contemplada en el art. 7.2 LPH vulnere el art. 47 de la constitución que, como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias (así, STC nº 32 de 28 de febrero de 2019 y las que cita en la misma), un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos, que no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse en relación con las facultades de uso derivadas de la titularidad o posesión de bienes inmuebles en régimen de propiedad horizontal.".
Resulta, por tanto, plenamente acreditada la realización en el inmueble litigioso, de las actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas e ilícitas a que se refiere el artículo 7 de la LPH que resulta plenamente aplicable.
III.- En primer lugar, alega el Ayuntamiento de Burgos, no haber satisfecho debidamente la comunidad demandante, los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 7.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal .
Este artículo recoge "2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengas las disposiciones generales sobre actividades insalubres, molestas peligrosas o ilícitas.
El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.
Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario
La SAP de Oviedo de 17 de octubre de 2023 , en la que se invoca la falta de un requisito de procedibilidad como el que nos ocupa, señala: " A partir de estas consideraciones, procede examinar sentencia y escritos ulteriores a fin de ver si se ha dado cumplimiento al requisito de procedibilidad o exigencia de requerimiento previo a los causantes de las inmisiones y, en caso afirmativo, comprobar si se debe refrendar la excepción de falta legitimación pasiva o de litisconsorcio pasivo necesario y sólo de entender que la recurrente ha actuado de forma ortodoxa en lo procesal, entrar a determinar si cabe ordenar la rescisión del contrato locaticio.
La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, modificada en lo que aquí concierne por la Ley 1/2000, de 7 de enero, y antes por la Ley 8/1999, de 6 de abril, dispone en su artículo 7.2 que "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
El Presidente de la Comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.
Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.
Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.
Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".
De todo ello se desprende nítidamente que es el Presidente de la Comunidad, autorizado por la Junta de propietarios, quien puede entablar acción de cesación, en casos como el presente, a iniciativa de propietarios u ocupantes de las viviendas que sufren las molestias, pero previo requerimiento de dicho Presidente o vecino a quien realice las actividades prohibidas, para que cese en su producción. Como se ha destacado en doctrina y jurisprudencia, se trata de ofrecer la posibilidad de rectificación a quien actúa de forma molesta o nociva, ya que las consecuencias de la estimación de la acción pueden llevar a la extinción del contrato o al lanzamiento en caso de arrendamiento. Y, por otro lado, en lo que en efecto es ya una acción directa, se señala que la demanda "habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local". No hay una disyuntiva, lo que parece evidenciar que, en todo caso, el ocupante que genera las molestias ha de ser demandado, pues a él se le ha requerido bajo advertencia de emprendimiento de acciones judiciales. Las interpretaciones, en lo demás, pueden ser que ha de demandarse a arrendador y a arrendatario o que, de no ser propietario el responsable de las molestias -"en su caso"-, se le puede demandar a él sólo. Pero lo que es diáfano es que, siempre, ha de demandarse al causante de las inmisiones acústicas o de otro género, lo que no se ha producido en el caso que se examina.
Es más, la jurisprudencia citada por la recurrida ( sentencias de la AP de Madrid de 9 de julio de 2.012 , 26 de noviembre de 2013 y 7 de octubre de 2.014 , todas posteriores a la reforma de 1999), afirma que ha "debe extremarse el celo para que [el requerimiento ] sea recibido por su destinatario" que, en la demanda, ni se identifica personalmente. Pero ni siquiera sería preciso interpretar la norma arrendaticia, ya que ningún poder público y menos el judicial puede infligir a persona física o jurídica una carga, gravamen, limitación o sanción sin su previo conocimiento y audiencia, ya que ello causaría indefensión, proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución .
Y realmente, como señala la sentencia recurrida, existe una clara confluencia entre la falta de legitimación pasiva alegada por doña Elisabeth y el requisito previo y necesario de procedibilidad con un emplazamiento fehaciente a los arrendatarios supuestamente causantes de molestias incardinables en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . En efecto, examinados los escritos rectores y la documental aportada debe acogerse la excepción de falta de procesabilidad, ya que, con la demanda ni se demuestra ni aún menos se aporta el requerimiento propio a unos arrendatarios a los que, como se ha dicho, ni siquiera se identifica con nombre y apellidos. Esa exigencia legal es un verdadero requisito de procedibilidad, indiscutible al decir el artículo 7 de la Ley que el Presidente de la Comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas (...) la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, que deberán interponerse acompañadas "de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios". (...)
En atención a lo expuesto, resulta, por tanto preciso, para la estimación de la demanda, con carácter previo, tal como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 21 de julio de 2.016 : "Sentado que estamos ante una acción de cesación instaurada por la normativa en materia de propiedad horizontal, su estimación pasa por la concurrencia de los requisitos de procedibilidad previstos en el art. 7.2 LPH (RCL 1960, 1042).
a) Que el Presidente, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, haya requerido a quien realice las actividades prohibidas la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes.
b) Que la Junta de Propietarios, expresamente convocada al efecto, autorice al Presidente a entablar la acción de cesación contra el infractor" y se debe concluir, que el primero de ellos, que es precisamente el que se discute en esta litis, no se ha cumplido en este caso. Efectivamente, se acreditó en el procedimiento con la testifical de Florentino, que se convocaron Juntas en las que se puso de manifiesto el problema, y que se trasladaron las quejas al Ayuntamiento de Burgos así como a la Fundación Lesmes, encargada del proyecto de reubicación de la arrendataria, desconociendo si esta fundación había trasladado o no las quejas a doña Clara, reconociendo no haber efectuado un requerimiento por escrito ni de cualquier otra forma que permita tener constancia del mismo.
Depusieron como testigos además, doña Felicisima, trabajadora de la Fundación Lesmes y doña Gregoria, trabajadora del CEAS, quienes coincidieron al señalar que recibían quejas continuas de la Comunidad de propietarios que trasladaban a doña Clara, pero esta forma de proceder no da cumplimiento al requisito de procedibilidad previsto en la LPH que exige que el Presidente haya requerido a doña Clara, como causante de las actividades prohibidas la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes. Esta cuestión ha sido negada por la parte demandada y no consta cumplida en el presente procedimiento, por lo que faltando el requisito de procedibilidad, procede la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto y ello sin perjuicio de que, si la parte demandante considera que la demandada está realizando actividades molestas para la Comunidad pueda iniciar nuevamente los trámites necesarios, dando cumplimiento a los requisitos establecidos legalmente para la prosperabilidad de la acción ejercitada.
IV.- La desestimación íntegra de las pretensiones deducidas en la demanda conlleva la imposición de costas a la parte actora en cuanto que es parte vencida en juicio ( artículo 394. 1º de la LEC ).
En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, y ejercitando la potestad jurisdiccional que me confieren la Constitución y las leyes
