Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Coruña (A), Sección 1, Rec 1160/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

A Coruña, 2 de septiembre de 2013

Vistos por mí, Dña. Ana I. Sánchez Mira, Jueza Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta localidad, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO sobre nulidad de contrato, seguidos ante este Juzgado bajo el número 1160/2012, a instancia de D. Roberto Y Dª Custodia , representados por la procuradora Sra. Román Masedo, contra NCG BANCO SA, representado por la procuradora Sra. Mosquera Herrero.

Antecedentes

PRIMERO. La demanda iniciadora de los Autos tuvo entrada en Decanato el 20 de noviembre de 2012 y en este Juzgado el 22 de noviembre de 2012 . Tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que consideró convenientes, el demandante solicitó que se dictase sentencia ' por la que estimando la demanda: A) Como petición principal, que estimando la acción de nulidad contractual DECLARE LA NULIDAD de los contratos de adquisición de participaciones preferentes objeto de Litis suscritos con la demandada con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo, y en razón de ello CONDENE a la demandada a que abone a mis representados el importe del nominal de 65.040 euros con sus intereses legales desde las fechas del cargo en cuenta ( artículos 1100 y 1108 del Código civil ) o, subsidiariamente desde la fecha de reclamación judicial o extrajudicial y los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, hasta su completo pago; debiendo reintegrarse a los actores cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dicho producto; y todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto, y acordándose la entrega a la entidad financiera demandada, sin comisiones, ni gastos, de los títulos objeto de esta Litis que se encuentran en poder de los demandantes. B) Como petición subsidiaria de la anterior, que estimando la acción de anulabilidad contractual, DECLARE LA ANULABILIDAD de los contratos antes referidos, con idénticos efectos, y CONDENE a la demandada en los mismos términos antes mencionados. C) Como petición subsidiaria de las dos anteriores, si no se estimara la nulidad ni la anulabilidad de los contratos, DECLARE la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de la demandada y, en razón de ello, CONDENE a la parte demandada a resarcir los daños y perjuicios causados, consistentes en el importe nominal de 65.040 euros con sus intereses legales desde las fechas del cargo en cuenta ( artículos 1100 y 1108 del Código civil ) o, subsidiariamente desde la fecha de reclamación judicial o extrajudicial y los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, hasta su completo pago; debiendo reintegrarse a los actores cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dicho producto; y todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto, y acordándose la entrega a la entidad financiera demandada, sin comisiones, ni gastos, de los títulos objeto de esta Litis que se encuentran en poder de los demandantes. D) Se condene a la parte demandada a las costas.'

SEGUNDO. Por Decreto de 13 de diciembre de 2012 se admitió a trámite la demanda tras haber subsanado el defecto formal consistente en falta de poder y de traducción del documento nº3 de la demanda, dándose traslado por plazo de veinte días para contestación.

TERCERO. Una vez contestada la demanda en tiempo y forma se citó a las partes para celebrar la audiencia previa el 16 de mayo de 2013. Con carácter previo y al amparo del art.408, la parte demandante contestó a la compensación alegada de contrario.

CUARTO. Llegado el día de la audiencia previa, comparecieron ambas partes, la demandante se ratificó en su demanda, la demandada alegó que las peticiones del suplico eran contradictorias, oponiéndose el demandante indicando que no constaban tales alegaciones en la contestación y siendo desestimadas por la Juzgadora por entender correctamente planteada la demanda. Abierto el trámite de prueba, se solicitó por el demandante documental e interrogatorio del director de la sucursal, subsidiariamente para el caso de no trabajar en la misma, su citación como testigo. La parte demandada interesó como prueba la documental. Se fijó como fecha de juicio el 23 de julio de 2013.

QUINTO. Llegado el día comparecieron ambas partes, el demandante comunicó y aportó justificante de haberse ingresado por el FGD el 19 de julio de 2013 la cantidad de 25.784,01 €, así como la hoja de reclamación a NCG manteniendo su pretensión y la aceptación del canje de las participaciones en acciones. En consecuencia, se interesó que se redujese de la cuantía solicitada en el suplico esa cantidad. La parte demandada no se opuso a la admisión de los documentos ni a que se tuvieran en cuenta los hechos nuevos. A continuación se escuchó como testigo al que fuera director de la sucursal en la que se vendieron los títulos, D. Ángel Jesús , se emitieron conclusiones y el juicio quedó visto para sentencia.

SEXTO. En este juicio se han seguido las prescripciones legales habida cuenta de que los plazos procesales quedan interrumpidos durante el mes de agosto al ser inhábil.

Fundamentos

PRIMERO. Ejercita la parte demandante la acción de nulidad de los arts. 1300 y siguientes del Código Civil respecto a los documentos por los que adquirieron participaciones preferentes por importe de 65.040 € y que sustituyeron al documento de 23 de julio de 2003 por los que adquirieron obligaciones subordinadas por un importe de 57.600 €. Se apoya la parte actora en la vulneración de normas imperativas y prohibitivas para interesar la nulidad radical de los documentos, subsidiariamente en el dolo y error en el consentimiento para apreciar la nulidad relativa y, subsidiariamente a ello, la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones con condena a resarcir por los perjuicios irrogados.

A ello se opone la parte demandada alegando que no existe nulidad, que la acción de anulabilidad está caducada por el transcurso de los cuatro años que marca la ley y, respecto al fondo, que no ha existido vicio del consentimiento.

Se centra la cuestión debatida en determinar si el negocio jurídico en virtud del cual se adquirieron las participaciones es ineficaz.

SEGUNDO. Pueden considerarse como hechos probados los siguientes:

El matrimonio formado por D. Roberto y Dª Custodia , eran, desde hacía años, clientes de la sucursal de Caixanova sita en la Plaza de Armas de Ferrol teniendo una relación de confianza con sus empleados y especialmente con su director D. Ángel Jesús , siendo clientes de tipo conservador (según afirmó D. Ángel Jesús ). Tras haber heredado Dª Custodia un dinero, se les aconsejó invertir en un producto que les permitiese percibir un 3,5% de interés al año así que firmaron, el 23 de julio de 2003, una orden suscripción compra/venta de valores recogiéndose como nombre del valor '08 OB SUBORD CAIXANOVA 2ª E/04-08-03', capital invertido 57.600 € por 96 títulos (doc. 10 de la demanda). Ese mismo día (doc.1 de la contestación) se firma un 'contrato de depósito o administración de valores', en cuya condición general nº17 se indica 'La duración de este contrato es indefinida, extinguiéndose por la voluntad unilateral de cualquiera de las dos partes...'

Tras la adquisición, que se realizó el 04/08/2003, se les entregó una cartilla en cuya carátula consta 'depósito superbolsa' aunque en su interior aparece la denominación 'oblig. Subordinadas Caixanova' que se adquirieron el 04/08/03.

Posteriormente, a principios del año 2005, se les llama desde la sucursal informándoles de que aquel producto había vencido.

Por D. Roberto se firma (sin que conste la rúbrica de su esposa en ninguno de los documentos), la orden de venta (doc. 11 de la demanda) de los 96 títulos de 'OB. SUBORD CAIXANOVA 2ªE' el 04/01/2005, y el 13 de enero de 2005 se firma un 'contrato de cuenta' denominado 'depósito puente' con vencimiento el 02/05/2005, fecha en la que se procederían a emitir las participaciones preferentes (tal y como se observa al examinar los documentos de venta de valores a partir de mayo de 2009 que se refieren a la fecha de emisión como la de 02/05/2005).

El 09/02/2005, D. Roberto firma la orden de compra de 1084 títulos por un valor de 65.040 €, los cuales venían de aquel dinero invertido en subordinadas y 7.000 € más de ahorros del matrimonio.

No consta la firma de D. Roberto ni su esposa en ningún folleto informativo que aclare el tipo de producto que estaban adquiriendo.

A partir del año 2009 y hasta el año 2012, D. Roberto ordena en numerosas ocasiones la venta de los valores sin que consiguiese encontrar comprador.

Los demandantes presentaron una reclamación ante la CNMV y ante el Servicio de Atención al Cliente de Caixanova.

En fecha 20 de junio de 2013, D. Roberto y Dª Custodia firmaron el documento de aceptación para la adquisición de acciones de NCG, las cuales habían percibido como contraprestación por las participaciones preferentes. En esa misma fecha presentaron una hoja de reclamación declarando continuar con su pretensión sin que la aceptación del canje supusiera confirmar el contrato de adquisición del producto.

El 19 de julio de 2013 se les ingresó en su cuenta la cantidad de 25.784,01 € como consecuencia del canje.

TERCERO. Pues bien, partiendo de dicho material probatorio, la primera pretensión de los actores se contrae a la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), en concreto el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores y los arts. 4 y 5 del RD 629/1993 , entre otras normas. Se comenzará por esta cuestión y no por la excepción procesal de caducidad alegada por la entidad demandada, habida cuenta de que la acción de nulidad radical no está sometida a ningún régimen de caducidad, cosa que no ocurre con la de nulidad relativa o anulabilidad.

Ha de comenzarse recordando que, según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa (anterior a la reforma que introdujo la Ley 47/07, que traspuso las Directivas Comunitarias de Mercados Financieros -Directivas MIFID-), y, en concreto, su art. 79 , ' las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los interese de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c. una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes. g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe. h. Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembre. ),en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores' (aplicable por referencia del art. 2) y en cuyo art 5 se establecía que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos-tipo' estableciendo que '2 . Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

Resulta sencillo, pues, llegar a la conclusión que el legislador español y europeo, tienen como objetivo el ser extremadamente puntilloso sobre los derechos de los clientes al suscribir este tipo de contratos. El cliente tiene que ser rigurosamente informado, y así de deriva de la Exposición de Motivos de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril del 2004, teniendo como objetivo proteger a ultranza al inversor del ' oscuro mercado financiero'.

Pues bien, sentado el marco legal, un importante bloque jurisprudencial viene reiterando, no obstante, que el incumplimiento de la normativa sectorial, no pude reputarse determinante para los tribunales civiles a la hora de resolver litigios como el que nos ocupa hasta el punto de sustentar en ella la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), sin perjuicio de que el incumplimiento de deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, lo que será objeto de examen en el fundamento de derecho quinto. V.gr.:

S.A.P de Valencia NÚM. 277/201 de doce de julio de dos mil doce , con cita de la de 6/10/2010 (Rollo 366/2010), en el apartado relativo a ' Efectos de la infracción del deber de información' explica: ' No dispone tal normativa los efectos de la infracción civil de tales deberes pero como esta Sala ya fijo en la sentencia de 16/11/2011 (Rollo 439/2011 ) tal infracción a parte de la posible sanción administrativa, es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato.'

O la SAP Pontevedra, sec. 1ª S 20-1-2012, n° 9/2012, rec. 875/2011 . Pte: Rodríguez González, Mª Begoña :' la normativa sectorial no es decisiva, a la hora de resolver un contrato civil, desplegando sus efectos en el ámbito administrativo y eventualmente contencioso, ahora bien, nada impide que los tribunales civiles puedan tomarla como orientativa en la resolución de la nulidad contractual por vicios del consentimiento y protección al consumidor...'

La AP. Sección N. 18 de Madrid Sentencia: 00433/2011 Rollo: Recurso De Apelación 560 /2011 Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 485 /2010 Órgano Procedencia: Jdo. Primera Instancia N. 48 De Madrid Ponente: Iltmo. Sr. D. Jesús Rueda Lopez: ' Así el cumplimiento de la normativa citada en el fundamento segundo de esta resolución lo que busca a ultranza es que la entidad financiera informe cumplidamente de los productos que se han de contratar, con lo que lo trascendente desde el punto de vista civil en cuya jurisdicción nos encontramos no lo es si se ha cumplido escrupulosamente esa normativa sino si el consentimiento de la contratante ha sido o no erróneamente prestado o si para obtenerlo la demandada ha hecho uso de maquinaciones insidiosas.'.

La primera pretensión, articulada en orden a que se declare la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), no puede, por tanto, merecer favorable acogida.

CUARTO. Cosa distinta es que esa normativa sectorial sirva de guía a la hora de estudiar la segunda pretensión del suplico, esto es, la nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento. Ahora bien, antes de entrar en su estudio, es preciso saber si pudo haber existido, en tal supuesto, una caducidad de la acción.

La duración de la acción de anulación, según el artículo 1.301 del Código Civil es de cuatro años, ' sólo durará cuatro años.Este tiempo empezará a correr: .- En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. .-En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. .- Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela. .- Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato'.

No existe unanimidad doctrinal ni jurisprudencial en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del indicado plazo aunque la doctrina mayoritaria se inclina por entender que tal plazo es de caducidad, postura que también ha mantenido el Tribunal Supremo en los últimos años.

Ahora bien, desde el punto de vista jurisprudencial, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad de contratos de tracto sucesivo como el de autos, con vocación de permanencia y no sometido a plazo, la fecha de ejercicio de la acción de anulación no debe considerarse caducada sino hasta que se consuma el contrato. A este respecto, base recordar la STS núm. 569/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 11 junio , (...) dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939) que « es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato».Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes , criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669) cuando dice, « en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

Como a continuación se indicará, las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que comporta su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, se entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de 4 años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena. De ahí que la excepción deba entenderse desestimada.

QUINTO. Pues bien, entrando ya en la pretensión subsidiaria de nulidad relativa de los documentos, ha de estudiarse si ha concurrido el vicio de consentimiento. Para analizar tal cuestión ha de recordarse que, entre los requisitos esenciales de todo contrato del art 1261 del CC , se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art 1262 del CC , y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio y si ello es así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato , con mayor razón si cabe ha de serio en el ámbito de la contratación bancaria, todo ello puesto en relación con la normativa aplicable a tales supuestos. Ha de añadirse asimismo que para que el error invalide el consentimiento, el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quien lo padece, y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, ' no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 ), debiendo ser apreciada la excusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

SEXTO. Vista ya cuál es la cuestión radical que plantean los actores, se hace imprescindible estudiar el tipo contractual objeto de litis a fin de observar si en el supuesto de Autos, ha existido el vicio del consentimiento por una defectuosa comprensión de los elementos esenciales del tipo negocial y concretamente de las participaciones preferentes que se suscribieron en el año 2005 ya que las obligaciones subordinadas fueron vendidas ese mismo año y el dinero percibido más unos ahorros se invirtieron en las preferentes.

Estos productos, indica la Comisión Nacional del Mercado de Valores, forman parte de la categoría híbrida entre renta fija y renta variable y son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Generalmente son valores no acumulables, es decir, que cuando no hay beneficios contables en un año, el rendimiento no se paga en años sucesivos con cargo a beneficios posteriores. Destaca también en este tipo de valores el carácter perpetuo, el cual incide negativamente en la liquidez del producto. Es característica inherente a las participaciones preferentes, la opción de amortización anticipada únicamente a favor del emisor. Esto significa que el emisor podría, en el caso de que el tipo de interés cayese, ejercer la opción de amortización, obteniendo así un beneficio considerable. De este modo, el emisor se ahorra intereses, pudiendo además emitir nuevos títulos a un tipo de interés más bajo. En cambio, los clientes se verían perjudicados, ya que les amortizarían un título con un tipo de interés atractivo para el inversor. Sin embargo, en el caso que los tipos de interés subiesen, el emisor no ejercería la opción en tanto que los inversores podrían perder oportunidades muy atractivas en el mercado. Además, dada la naturaleza de las participaciones preferentes, en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prestación de créditos, lo que significa que sólo recuperarán el capital cuando se hayan satisfecho todas las deudas con el resto de acreedores.

En resumidas cuentas, se trata de un producto financiero complejo, de riesgo elevado, que puede generar ganancias pero también cuantiosas pérdidas en el capital invertido. Es un instrumento confuso y de difícil comprensión que exige de la entidad bancaria una información detallada, tanto más cuanto los destinatarios del mismo son, por lo general, pequeños inversores, minoristas con escasos o nulos conocimientos financieros, que actúan confiando en los buenos resultados obtenidos en operaciones financieras realizadas con anterioridad con la misma entidad bancaria de la que son clientes de toda la vida.

Pues bien, en el caso de autos, sí se entiende que ha existido un error en la prestación del consentimiento. El mismo día en que se firmó la adquisición de las participaciones preferentes, se hizo firmar al cliente otros tantos documentos, cuyo nombre, sin duda, llevaba a equívoco sobre lo que realmente se estaba firmando. Se refiere la Juzgadora al contrato de cuenta denominado 'depósito puente' y, sin olvidar, que ya con las obligaciones subordinadas se había entregado al matrimonio una cartilla en cuya parte exterior constaba 'depósito superbolsa'. Los nombres aludidos no concuerdan con lo reflejado posteriormente en las condiciones contractuales, lo que induce a pensar que el demandante goza de razón al afirmar que tenía una relación de confianza con el personal.

De hecho, D. Ángel Jesús , explicó que los demandantes eran clientes tradicionales, que había una relación de confianza con ellos, que habían tenido depósitos y que luego los cambiaron a cuentas a plazo. Respecto a las participaciones, relató que eran productos garantizados por la Caja y recuperar el dinero era sencillo, que en aquel momento no tenían riesgo, sin que pudiese recordar si hubo o no un depósito puente. A preguntas de la letrada de la entidad demandada indicó que 'suponía' que se había informado a los clientes de que era necesario ordenar la venta para recuperar el dinero.

Merece la pena destacar que, cuando un cliente tiene una relación de confianza con el personal de una entidad bancaria, se impone el 'dónde hay que firmar' al que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra 'Contratos bancarios'. Precisamente, para evitar esta práctica, durante los últimos años se ha impuesto una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en el sector bancario, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros.

Todo ello se pone en relación con la formación de la voluntad negocial ya que la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

SÉPTIMO. Como ha apuntado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 8 de febrero de 2011 (en un asunto referido a swaps, otro producto financiero complejo), cuando se ha negado por la parte demandante que existiese un correcto asesoramiento o información sobre los peligros concretos que ofrecía el contrato y las operaciones reguladas ' corresponde a la parte que afirme que tal asesoramiento existió probar tal aserto mediante los correspondientes documentos o soportes como modo de comprobar que se le suministró al cliente la información necesaria y adecuada antes de suscribir el compromiso ... y si bien en las condiciones generales del contrato se expresa en su clausulado que las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos ello no deja de ser como se dice en la sentencia apelada, una cláusula de estilo ya que entre otras cosas no se explica al cliente, al menos mediante la simulación de tipo de interés las consecuencias de la evolución de los mismos no existiendo duda de que nos encontramos ante verdaderos contratos de adhesión siendo la entidad bancaria la que establece y redacta las estipulaciones, siendo aquella entidad la que ofrece el producto, producto de cuya complejidad no cabe duda, tratándose de un producto financiero derivado, complejo, de tal riesgo y de carácter claramente especulativo.'

Pues bien, la entidad demandada no ha probado que al cliente se le hubiese informado correctamente de los peligros a los que se exponía si suscribía los títulos, De hecho, D. Ángel Jesús dijo que 'suponía' que se les había informado que, para recuperar su dinero había que vender las participaciones. A ello se une el carácter de cliente tradicional y conservador de la pareja, quienes siempre tuvieron depósitos o cuentas a plazo fijo, lo que no concuerda con convertirse, de la noche a la mañana, en un cliente de tipo especulativo y que busca enriquecerse de modo fácil y rápido.

De ahí que deba entenderse que esas obligaciones de información y correcto asesoramiento ya mencionadas y que aparecían recogidas en la normativa vigente en el momento de la suscripción (la LMV y el RD 629/1993) no fueron realizadas, provocando un error en el consentimiento de los contratantes.

OCTAVO. Pero es que además, puede calificarse a D. Roberto y Dª Custodia como auténticos consumidores y por tanto imbuidos de la máxima protección en sus relaciones con los profesionales. La normativa de consumidores (en el momento de la firma constituida por la Ley de 19 de julio de 1984) identificaba al consumidor o usuario como destinatario final de los bienes o servicios a conceptuar como tal a toda persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros ofreciendo su protección, entre otros, en los artículos 10, 13 y concordantes.

Teniendo presente que el producto enjuiciado no es sencillo y que implica, conforme a la normativa aplicable al mismo, el cumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de trasparencia y diligencia que de no cumplirse pueden ' producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio que debe ser sancionado por mor del artículo 1256 del Código Civil con la nulidad del contrato', no queda más que acoger la pretensión de los actores sobre la invalidez del contrato.

Si no consta, por tanto, que la parte demandante recibió una información adecuada sobre el producto que se le ofreció y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo en sus consecuencias económicas, sin que tal conocimiento del alcance de la operación, pueda extraerse de los términos del contrato, es obligado apreciar que su voluntad negocial no se formó adecuadamente.

No se entra a valorar la última de las pretensiones por ser subsidiaria de la que se ha apreciado.

NOVENO. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1300 y siguientes del CC , procede declarar la nulidad del contrato y orden de valores de las participaciones preferentes y ello con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes incluyendo los gastos y comisiones que se hubieran impuesto a los demandantes en relación con estos productos.

La parte demandada solicitó que se aceptase la compensación por la cantidad percibida. No puede acogerse tal petición ya que la demandante ya lo había hecho constar así en el suplico al interesar que en ejecución de sentencia se minorase con lo percibido por los demandantes en concepto de intereses.

Lo que sí ha de tenerse en cuenta es el nuevo hecho que se produjo en julio de 2013 al haber percibido los actores 25.784,01 €, solicitando que dicha cantidad se considere una entrega a cuenta de la que deban percibir (los 65.040 € menos los intereses que deban reintegrar al Banco), petición que debe tener favorable acogida.

Debe hacerse una pequeña mención en este punto a la alegación hecha por la letrada de la entidad bancaria en el trámite de conclusiones sobre que el canje supuso la confirmación del negocio. La confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio art. 1311 CC , a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera 'necesaria' de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo. Pues bien, en el caso de Autos, los actores remitieron la hoja de reclamaciones al Banco indicando su deseo de continuar con su pretensión y, además, han continuado con el procedimiento judicial reiterándose en que se decrete la nulidad pero destacando que consideran recibido a cuenta los casi 26 mil euros entregados.

En este sentido, tal y como expresa De Castro, el adverbio «necesariamente» contenido en la formulación del art. 1311 CC , reclama la existencia de un «enlace preciso y directo» entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. En este sentido, es más que dudoso que de la aceptación del canje de participaciones preferentes por acciones pueda inferirse la voluntad del inversor de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento.

DÉCIMO. Solicita también la parte actora, con fundamento en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , el abono de los intereses legales que el importe de la cantidad reclamada en concepto de principal haya devengado en su favor desde los cargos en cuenta y subsidiariamente desde la reclamación judicial, amén de los del art.576 LEC .

Pues bien, ha de acogerse tal petición teniendo en cuenta que el art.1303 habla de restituirse 'el precio con los intereses' que no son otros que los intereses legales de los arts.1100 y 1108 del CC , desde el momento del cargo en cuenta. Desde la fecha de esta sentencia, se devengarán los intereses del art.576 de la LEC .

UNDÉCIMO. Se imponen las costas a la parte demandada al haberse estimado las pretensiones de la parte demandante ( art.394 LEC ).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la pretensión principal de nulidad radical y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la pretensión subsidiaria de acción de anulabilidad contractual y DECLARO la anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes objeto de litis suscritos con la demandada con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo, y CONDENO a la demandada a que abone a los actores el importe del nominal de 65.040 euros (menos los 25.784,01 € ya percibidos) con sus intereses legales desde las fechas del cargo en cuenta ( artículos 1100 y 1108 del Código civil ) y los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia ,hasta su completo pago; debiendo reintegrarse a los actores cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dicho producto; y todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto, y se acuerda la entrega a la entidad financiera demandada, sin comisiones, ni gastos, de los títulos objeto de esta litis que aún continúen en poder de los demandantes.

Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el término de los veinte días siguientes al de su notificación. Para lo que deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en cuanto al depósito de determinada cantidad de dinero, en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la cual fue añadida mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Juez Sustituta que la suscribe celebrando audiencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.